（民商法学专业论文）我国上市公司独立董事制度研究.pdf

中文摘要 独立董事制度是有效的公司法人治理结构的一个重要组成部分，该制度是英 美国家“二元制”公司治理结构下的产物。我国为“二元制公司治理结构，引 入独立董事制度的关键是如何处理好独立董事制度与“二元制”公司治理结构的 冲突与协调问题。另外，目前我国上市公司存在着一股独大、监事会功能虚置、 董事会独立性不强等问题，而独立董事制度恰恰能弥补现有公司治理的缺陷，解 决以上弊端。因此我国上市公司引入独立董事制度既具有理论价值又具有现实意 义。 本文第一章从历史背景和立法沿革两个角度分别考察了独立董事制度在英 美国家的缘起和发展以及该制度在我国的产生和发展历程。 本文第二章分析了我国引入独立董事制度的必要性。首先通过比较该制度在 英美国家和在我国的不同角色定位和法律功能，使我们了解到独立董事制度在我 国有其特殊使命。接着分别从权力制约和解决公司治理弊端两个方面分析了我国 引入独立董事制度的必要性。 本文第三章论证了我国引入独立董事制度的可行性。首先总结了独立董事制 度在英美国家6 0 多年来的成功经验，为我国引入独立董事制度提供了良好的示 范作用。接着列举了其他国家引入独立董事制度的例子，用实践证明了该制度具 有可移植性。最后重点论述了如何处理独立董事制度与我国监事会制度的冲突与 协调问题。 本文第四章通过与国外独立董事制度的对比，分析了我国独立董事制度在实 践运行中存在的问题并且提出了笔者完善该制度的具体建议。即我国应当增强独 立董事的独立性、完善激励薪酬制度、权力机制及责任机制。 关键词：独立董事、公司治理、监事会 a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sa ni m p o r t a n tp a r to fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e t h i s s y s t e mw a si n t r o d u c e di n t h ec o u n t r i e so fo n eo r i e n t a t i o nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e m o d e b e i n gt w oo r i e n t a t i o nc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，c h i n ah a sa l s oa p p l i e d t h i ss y s t e m ，a n dh a v et od e a lw i t hc o n t r a d i c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n d t h et w oo r i e n t a t i o nc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e a d d i t i o n a l l y , t h e r ea r em a n y p r o b l e m si ng o v e r n a n c eo fc h i n a sl i s t e dc o m p a n i e s ，w h i l et h e s ed e f e c t sc a nj u s tb c c o v e r e db yi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m t h e r e f o r e ，b o t ht h et h e o r e t i c a lv a l u ea n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ee x i ti na p p l y i n gt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m i nc h a p t e ro n e ，id i s c u s st h eh i s t o r i c a lb a c k g r o u n da n dl e g i s l a t i v eh i s t o r yo f a n g l o - - a m e r i c a nc o u n t r i e sa n d c h i n a i nc h a p t e rt w o ，ia n a l y z et h en e c e s s i t yo fa p p l y i n gt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m f i r s t l y , ic o m p a r et h ed i f f e r e n t r o l e sp o s i t i o n i n ga n dl e g a lf u n c t i o no f a n # o - - a m e r i c a nc o u n t r i e sa n dc h i n a ，s oa s t or e f l e c tt h es p e c i a lm i s s i o no ft h i s s y s t e m i n c h i n a ；s e c o n d l y , 1e x p l a i nt h a t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mc a n c o n s t r a i n tt h ep o w e ra n ds o l v et h ed e f e c t si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c eo fc h i n a sl i s t e d c o m p a n i e s i nc h a p t e rt h r e e ，id e m o n s t r a t et h ef e a s i b i l i t yo ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m f i r s t l y , ic o n c l u d et h es u c c e s s f u le x p e r i e n c em o r et h a n6 0y e a r ss i n c et h i ss y s t e mw a s c r e a t e di na n g l o - - - - a m e r i c a nc o u n t r i e s ，w h i c hc a nb eag o o de x a m p l ef o rc h i n a ； s e c o n d l y , il i s ts e v e r a lc o u n t r i e s ，w h i c hh a sa l s oa p p l i e dt h i ss y s t e m ，t op r o v et h e t r a n s p l l a n t a t i o no ft h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m l a s t l y , if o c u so nh o wt od e a lw i t h t h er e l a t i o n s h i po ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n dt h eb o a r d o fs u p e r v i s o r s i nc h a p t e rf o u r , t h r o u g ht h ec o m p a r i s o no ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo f c h i n aa n da b r o a d ，ip r o p o s es o m es u g g e s t i o n st op e r f e c tt h i ss y s t e m ，i n c l u d i n g , w e s h o u l de n h a n c et h ei n d e p e n d e n c e ，p e f e c t t h ei n c e n t i v e p a ys y s t e m ，p o w e r m e c h a n i s m ，a c c o u n t a b i l i t ym e c h a n i s m k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ， c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， b o a r do fs u p e r v i s o r s i l 一、论文选题的理由和意义： 前言 独立董事制度是有效的公司法人治理结构的一个重要组成部分。谈到独立董 事制度就必然要从公司法人治理结构谈起。我国是典型的大陆法系国家，与英美 法系国家与地区的公司法人治理结构采用“一元制公司治理结构模式构造不同， 我国采用的是“二元制 公司治理结构模式构造，即在股东大会下设立董事会和 监事会，董事会行使决策权，监事会行使监督权。鉴于2 0 世纪6 0 年代之前，西 方国家公司治理过程中存在着严重的内部人控制现象，即不少公司内部管理层高 层人员同时兼任董事会成员，并对公司董事提名具有很大影响力。这样，实际形 成了人高层管理人员控制董事会，进而控制公司的现象。这种情况使得“一元制 下的决策职能与监督职能互相矛盾，互相冲突，难以监控。为此，以英美为代表 的英美法系国家在2 0 世纪7 0 年代之后，在不改变“一元制 模式下，通过设立 独立董事制度以达到改善公司治理，提高监控功能，降低代理成本，实现公司价 值和股东利益最大化的目的。随着近十年来美国经济的高速增长，国外不少学者 由此认为“一元制公司治理结构模式构造及其独立董事制度较之“二元制”要 更加有效和兼具效率，由此对“二元制”的监督功能提出怀疑，同时也引起了一 部分大陆法系国家和地区开始仿效“一元制一下的独立董事制度的做法。 我国始于2 0 世纪8 0 年代后期的企业股份制改造及其上市，揭开了一场中国 现代企业制度建设和公司法人治理结构设计的革命。然而从十多年的实践来看， 我国“二元制 下的监事会监督功能及其效果与其制度设计的初衷相去甚远。受 各种原因的制约，目前我国上市公司的监事会几乎成了上市公司的一种摆设，起 不了多大的监督作用。在目前我国上市公司中国有股“一股独大 、内部人控制 现象普遍存在的状况下，监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市公司的 公司治理失控，大股东侵犯中小股东利益，上市公司资产“空壳化”日趋严重， 以及公司盈利能力和竞争力逐年递减的状况。在这种情况下，近年来，我国理论 界对引入独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部 监督的呼声日趋高涨。为此，2 0 0 1 年以来，中国证监会、上海证券交易所等先 后推出了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见、上海证券交易所上 市公司治理指引和 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者张歪叁盟 日 期：一2 1 7 昼一! 生坐 第一章独立董事制度的产生和发展 一、独立董事制度缘起和发展 源于英美法系国家的独立董事制度是完善董事会职能与结构、确保董事会运 作公正、透明的重要举措，在制衡公司经理层权力、强化董事会制约机制、保护 中小投资者利益等方面发挥重要作用。独立董事一般被认为是不在公司担任除董 事之外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立判 断的关系的董事。 ( 一) 历史背景 独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董 事。传统公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东 的代理人或受托人，股东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无 须具有独立性，独立董事自然无用武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司 由股东选择董事，董事监督公司的高级职员，再由公司的高级职员代表股东经营 公司的体制。这种运行模式在公司股权并不十分分散的情况下，尚能保证股东利 益的最大化。然而，美国的公众公司自2 0 世纪2 0 年代以来，股权结构发了巨大 变化，股权越来越分散，普遍出现了所有权与经营权分离的现象，董事会逐渐被 以总经理为首的经理人员操纵。为此，许多国家纷纷进行公司治理机制改革。改 革的重点就是调整董事会结构，增加外部董事比例，以制约公司高层管理人员对 股东正当利益的任意侵害，减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止 “内部人控制”行为的发生。1 9 4 0 年，美国投资公司法规定，投资公司的 董事会成员中应有不少于4 0 的独立人士。 2 0 世纪7 0 年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由 独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证 券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数 成员为独立董事。例如，纽约证券交易所于1 9 7 7 年首次引入了独立董事制度， 要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1 9 7 8 年6 月3 0 日以前设立并维持 一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影 响他们作为委员会成员独立判断的关系。至1 9 8 0 年，企业圆桌会议、美国律师 协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事 候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。 ( 二) 立法沿革 进入2 0 世纪9 0 年代以来，美国密西根州公司法率先采纳了独立董事制 度。该法第4 5 0 条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事 必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东 会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，采纳了独 立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在1 9 9 1 年专门成立了公司财务治理委 员会。该委员会于1 9 9 2 年制订了关于上市公司的最佳行为准则，建议上市公 司“董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事会决策起重大 影响的非执行董事”。在立法和规则的要求下，英、美等国家的公司聘请独立董 事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不 断上升的趋势。o e c d 在1 9 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较报告中 专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是6 2 ，英国3 4 ， 法国2 9 。财富杂志显示，美国公司1 0 0 0 强中，董事会的平均规模为1 1 人， 独立董事高达9 人，占8 1 8 。如摩托罗拉公司董事会1 2 席中，有9 席为独立 董事；美林集团董事会由1 6 位董事组成，其中1 1 位为独立人士，其中包括纽约 证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任研究中心对曾经列选为 标准普尔5 0 0 家指数中的1 1 6 5 家公司进行统计，在1 1 6 7 4 名董事中，独立董事 的比例为6 2 2 ；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1 的 速度增长，从1 9 9 5 年的6 4 7 上升到1 9 9 6 年的6 5 8 ，再到1 9 9 7 年的6 6 4 。 安然事件发生后，美国进行了罗斯福时代以来最大的改革，2 0 0 1 年美国国 会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须 拥有5 0 以上的独立董事；2 0 0 2 年纽约证券交易所( n y s e ) 在新的公司治理原则 中要求在纽交所上市的公司董事会必须有半数以上的独立董事，并且更加严格地 界定独立董事的资格。 尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有 参见h w 汉密尔顿：公司法( 第四版) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第3 2 1 页。 2 蓬勃扩张之势。( o e c d 公司治理原则( 2 0 0 4 年版) 第二部分第6 条第5 项要 求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层，并明确要求董事会设立足 够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项( 如财务报告、提名、高管人员与 董事薪酬) 作出独立判断。 2 0 0 2 年，日本完成战后5 0 余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也 曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立董事制度，以 改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构。3 月1 8 日，日本法务省法制 审议委员会公布商法最后修改草案及修改理由，众议院于4 月2 3 日正式通过， 又经参议院审议通过后，于5 月2 9 日对外公布。按照日本商法特例法的规定， 大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董事会专门委员会， 各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担任过其任职公司及 其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级管理人员，也非现任子公 司的业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员。 组成审计委员会的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执 行经理、经理及其他高级管理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时， 上述设置委员会公司不得设置监事。董事会的职能主要是业务决策与监督，而业 务执行的职能转由新设的执行经理实施，其业务执行与业务监督分离的修法思路 非常清晰。2 0 0 6 年5 月1 日，修订后的新日本公司法典正式实施，新日 本公司法典第四章第十节( 第4 0 0 条- - 4 2 2 条) 对独立董事制度做了更加具体 而明确的规定。 二、独立董事制度在我国的产生和发展 通过前文，我们已经对英美国家独立董事制度的缘起和立法沿革有了清楚的 了解，而我国目前证券市场中出现的一系列上市公司股东权益的保护和监督机制 的完善倍受关注，如何平衡财产权与控制权的关系，如何减少和抑制内部人控制 的消极现象，如何有效地防范经营管理人员滥用权力，成为目前我国改善公司法 人治理结构的关键。在上市公司中引入独立董事制度是完善我国上市公司法人治 梁慧星：中国民法经济法诸问题，法律h 版社1 9 9 1 年版，第2 3 2 页 o 但该法没有强行规定公司有义务建市独啦肇事制度。而足给予公司在传统的监事制度模式和独立董事制 度模式之问进行选择的权利，让公叫选择符合自身治理结构的经营监督模式。 参见吴建斌等译：u 奉公司法典，中国法制出版社2 0 0 6 年3 月版，第1 9 9 2 0 9 页。 3 理结构的有力举措。1 9 9 7 年1 2 月1 6 日，中国证监会发布上市公司章程指引， 首次将独立董事制度纳入规范化的轨道。直到2 0 0 6 年1 月1 日，新修订的公 司法第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。 ( 一) 历史背景 在我国，股东大会、董事会、监事会是上市公司的最重要法人机关，分别被 公司法赋予经营决策、经营执行和经营监督权力。其中股东大会的地位似乎 更加突出，其职权包括决定公司的经营方针和投资计划，审议批准公司的年度财 务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案。但在现实生活中，股东 除保留剩余索取权和少数最终决策权外，已将多项决策权授予董事会行使，因而 实质上是董事会在股东授权范围内委托经营公司的财产。换言之，公司法名 义上的“股东大会中心主义 在上市公司实际运转中，正逐渐演变为现实中的“董 事会中心主义 。不过我国上市公司的“董事会中心主义 呈现出有别于英美公 司法上的“董事会中心主义”特点，属于控股股东严格控制下的“董事会中心主 义 。 在我国的资本市场发展之初，就将上市公司的股份分为流通股和非流通股， 非流通股不允许上市流通。在上市公司的股本结构中，已流通股份通常只占3 5 左右，而尚未流通股股份却达到6 5 左右。非流通股主要是国家股和法人股，其 中国家股又居于主导地位。截至2 0 0 4 年1 2 6 1 家a 股上市公司，第一大股东股 权比例在3 家以上的有8 2 0 家，占全部上市公司的5 5 0 6 ，第一大股东股权比 例在5 0 以上的公司有4 6 0 家，占3 6 4 6 ，有7 5 家公司第一大股东股权比例在 7 0 以上，占6 0 1 。第一大股东平均股权比率为4 1 9 3 ，而这些第一大股东 8 0 以上是国家机构或国有法人，“一股独大一现象仍然比较严重。受此影响， 控股股东很容易获得股东大会的控制权，同时受各种条件影响，流通股股东几乎 很少参加股东大会而使股东大会演变成了大股东会。在董事会的组成上，大股东 自己推荐的候选人经股东大会选举通过后进入董事会发挥作用。与此同时，中小 股东的代表则很难通过股东大会选举进入董事会或者所占比例很小，基于机会投 资和“搭便车心理，中小股东往往缺乏强烈的自身利益驱动去关注公司的经营 和参加股东大会行使决策权，股东大会往往是对控股股东占多数席位的董事会的 议案进行简单表决通过。控股股东控制董事会席位甚至直接操纵总经理的任命， 4 董事会惟大股东意志马首是瞻，变相沦为大股东控制上市公司的工具。目前大股 东、经理层的违法违规、关联交易等行为屡见不鲜，投资者的信心急剧消减，而 现有的监事会制度对上述现象无能为力，并不能有效发挥监督职能，成为了控股 股东严格控制下的“董事会中心主义”的一个陪衬。要根本上改革我国的公司治 理结构，从制度上有效监督制约控股股东的滥权行为，其核心要素就在于从制度 上保证董事会相对独立于控股股东和内部经理层，提高董事会的独立性。欲达到 这一目标，从我国已有的公司法制资源中寻求有效途径是不可能的。我国从9 0 年代起才建立起的公司治理文化中找寻不到支撑董事会独立性的本土资源，只能 借鉴他国经验，移植他国相关的先进的法律制度。从我国资本市场的参与者、监 管者和立法者的选择来看，独立董事制度的引进成为了改革我国公司治理结构的 契机。 ( 二) 立法沿革 1 9 9 7 年1 2 月1 6 日，中国证监会发布上市公司章程指引，其中第1 1 2 条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：( 一_ ) 公司股东或股东单位的任职人员；( - - ) 公司的内部人员( 如公司的经理或公司的雇 员) ；( 三) 与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员一。该条特别注明“此 条为选择条款 ，也就是说井非强制性的规定。 1 9 9 9 年3 月2 9 日，原国家经贸委、中国证监会联合发布了关于进一步促 进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见，对境外上市公司如何建立健全 外部董事和独立董事制度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重；董事 会换届时，外部董事应占董事会人数的1 2 以上，并应有2 名以上的独立董事( 独 立于公司股东且不在公司内部任职的董事) ；外部董事应有足够的时间和必要的 知识能力以履行其职责；外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料； 独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必须由独立董事 签字后方能生效；2 名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直 。2 0 0 6 年3 月1 6 日，中国证监会对1 9 9 7 年1 2 月1 6i 】发布的卜市公司章程指引进行了修订。修订后 的上市公司章程指引第一百零四条对独立董事制度也做j ，相应的规定 5 接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。 2 0 0 0 年9 月，在全国企业改革与管理工作会议上，原国家经贸委明确提出 今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年9 月，原国家经贸委会 同有关部门起草，国务院办公厅转发国有大中型企业建立现代企业制度和加强 管理的基本规范( 试行) ，正式提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司 内部任职的独立董事”。 2 0 0 0 年9 月，深圳证券交易所( 以下简称深交所) 向社会公布的创业板 股票上市规则( 送审稿) 中对独立董事制度进行了较为详尽的规定。同年1 1 月， 上海证券交易所制定了 均未发布实施。 6 2 0 0 4 年1 2 月7 日，中国证监会颁布了关于加强社会公众股股东权益保护 的若干规定，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原 有的独立董事会制度基础上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会 秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董 事同等的知情权，及时向独立董事提供相关材料和信息，定期通报公司运营情况， 必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出席董事会会议，了 解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取做出决策所需要的情况和资 料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的情况进行 说明。 2 0 0 6 年1 月1 日，新修订的公司法正式生效，其第1 2 3 条明确规定：“上 市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定一，第一次从法律层面明确了独立 董事的法律地位。根据新公司法的上述规定，中国证监会于2 0 0 6 年5 月起 草了独立董事条例( 草案) ，并已上报国务院审查。 据中国证监会统计，截至2 0 0 5 年年底，全国1 3 7 7 家上市公司己配备了4 6 4 0 名独立董事，平均每家公司3 名以上。 目前，独立董事条例( 草案) 处于拟订过程中，因此尚未向社会公开。 7 第二章我国引入独立董事制度的必要性分析 一、独立董事制度在公司治理中的角色定位和法律功能 与英美国家“一元制”的公司治理模式不同，我国“二元制”公司治理结构 为独立董事制度的运行创造了特殊的制度环境，因此其角色定位和法律功能在我 国呈现出不同于英美国家的特点。在我国上市公司治理中，独立董事制度的角色 定位主要表现为防止“代理人控制”下的“内部人控制；法律功能主要体现为： 解决政企不分、所有者虚置问题、保护股东权益、提高公司专业化程度等等，因 此引入独立董事制度对于完善我国上市公司治理具有重大意义。 ( 一) 独立董事制度的角色定位 1 、英美国家独立董事制度的角色定位 美国是独立董事制度的首创国，这有其深刻的制度和环境背景。美国采一元 制的公司治理模式，由股东大会选举产生董事会对公司实施经营管理，不设监事 会，公司的管理权和控制权全部由董事会及其聘请的经理行使。并且，美国的股 权结构高度分散，使得持股人不愿意花费过多成本干预公司经营决策，而宁愿在 证券市场上以“用脚投票 的方式间接地行使自己的权利。以上两点逐渐导致了 “强势经营者弱势所有人 局面的产生，因而，美国独立董事制度的角色定位是 代表全体股东参与董事会决策，强化外部独立董事对执行董事、董事会对经营者 的监督控制功能，防止“内部人控制失控 ，以维护公司和全体股东的利益。同 时值得注意的是，美国有着高度成熟的证券市场和发达的经理人市场，这都为独 立董事制度有效地发挥作用提供了良好的外部环境。 英国h e r m e s 投资基金管理公司在其1 9 9 8 年6 月的公司治理声明中指 出，独立董事的关键角色是：确保首席执行官和董事会作为一个整体集中精力使 股东的长期价值最大化。为此，独立董事的角色定位应当包括：( 1 ) 在战略决策 过程中导入他们的独立判断；( 2 ) 提供公司可能没有的技能和经验。这尤其适用 于中小企业；( 3 ) 确保遵守最佳行为准则。参与新董事的任命和监督执行董事的 行为。 。r i c h a r ds m e r d o n ap r a c t i c a lg u i d et oc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，s w e e t & m a x w e l l ，l o d o n ，1 9 9 8 ，p a g e 5 4 8 2 、我国独立董事制度的角色定位 我国的情况则与英美两国大不相同。我国是大陆法系国家，公司治理结构采 二元制，即在董事会之外另设监事会，专司监督职能，在地位上与董事会并列。 但是由于监事会由股东代表和职工代表组成，故在监事的选任上往往由大股东操 纵和控制，监事不愿、也不敢行使监督职能，实际上出现了监事会虚置的现象。 我国的股权结构也呈现与美国截然不同的特点。我国的股权高度集中，股本结构 流动性差，其中国有股“一股独大，大股东往往占据董事会要职，享有权利上 的垄断优势，常常通过关联交易等方式侵害中小股东的权益，甚至侵吞公司财产。 同时，我国的上市公司多数由传统的国有企业改组而来，在国有资产所有权与直 接经营权相分离的过程中出现了所有者缺位的问题，因此国有投资主体的代理人 单方面垄断剩余索取权，就成了必然的结局，外部( 所有者) 监督的缺位加大了代 理成本。可见，我国的内部人控制在企业的真正所有者一国家对产权的控制力有 待于加强的情况下，主要表现为“代理人控制”的形式。 因此我国独立董事制度的角色定位不能照抄美国的样式，在履行董事的一般 职责之外，应该主要定位于对控股股东及其派遣到上市公司的董事、经营管理人 员的监督制衡、审查和评价，以防止“代理人控制 之下的“内部人控制。如 果独立董事能够对控股股东及其委派到上市公司的董事、经营管理人员的违规行 为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和 利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余 的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对 自己利益的关心，就会有足够的激励，促使其对公司董事、经营管理人员、公司 员工等损害公司和股东利益，特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由 于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实 施有效的监督。 ( 二) 独立董事制度的法律功能 1 、英美国家独立董事制度的法律功能 独立董事制度在英美公司治理结构中仍具有一定的积极的功能。具体而言， 这些法律功能包括： 7 王剑、王先根：我国独立董事的功能定位分析，载“中国上市公司信息网一，来源于 h t t p ：w w w c n i n f o c o m c n f i n a l p a g e 2 0 0 1 - 0 6 - 1 2 4 7 8 4 6 h t m l 。 9 第一，监督功能：英美公司法采一元制的公司治理模式，设置独立董事的初 衷即是监督执行董事及高级管理人员的行为，解决股权分散、权力配置以董事会 为中心的现代企业所面临的代理成本问题，因此，监督自独立董事诞生之初便是 其承载的首要功能。独立董事有利于客观地监督评价管理层的业绩和决定其报 酬，维护所有股东利益。一般来说，一个整体上或很大程度上由管理层控制的董 事会，不可能很好地履行其义务，维护股东利益。因为“如果董事会是检查入， 逻辑上董事需要能够公正和超脱地评估管理层的表现。兼任全职高级管理人员的 董事并不能很好地适合这个要求，因为本质上他们是审查他们自己的行为。 居 于董事会外部的独立董事，由于没有管理的职责，在监督约束c e o 和经理人员 方面较之内部董事则会更加超然有力，同时也会更大限度地谋求股东利益。如 w a s a t c h 的经验研究表明“外部独立董事占主导地位的董事会，比之于内部董事 占主导地位的董事会，更易于在公司业绩滑坡时更换经理圆。c o t t e r ，s h i v d a s a n i 和z e n n e r 的实证研究显示，在标价收购的情况下，董事会中外部董事占大多数 的目标公司，其股东所得大于董事会中外部董事不占大多数的目标公司的股东所 得：股东所得一般高约2 0 。 第二，战略和决策功能：独立董事有助于管理层推进经营活动，有利于公司 的专业化运作和公司价值的提升。受总裁生命周期和董事会内部“近亲繁殖的 影响，董事会制定一个合理的战略会变得越来越困难。这时，具有不同的知识和 背景的独立董事参与制订公司战略，可以帮助公司抓住市场机遇、获得更多有价 值的资源，提高在制定公司战略时对环境变化的预测能力。而且，他们还能够为 公司的发展和董事会决策提供建设性意见，从而有利于公司提高决策水平，提高 经营绩效。诸多实证研究显示独立董事在提升公司经营绩效上起着很好的作用。 如美国商业周刊发表的统计分析表明：( a ) 最佳的董事会趋于由独立董事占 居支配地位；( b ) 这类公司的年度平均收益比同一产业的其它公司更高。世界银 行也发表调查声明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事 的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好。 第三，沟通功能：独立董事是公司的外部人士，通常具有广泛的个人关系和 。【加1 布来恩r 柴芬斯：公司法：理论、机构和运作，法律： 1 版社2 0 0 1 版，第6 5 2 页。 。李占猛、杨宏伟：荧国公司独谚簧事制度研究，载国外财经2 0 0 0 年第4 期。 曲李占猛、杨宏伟： 美国公司独立董事制度研究，载国外财经2 0 0 0 年第4 期。 回许伟杰：上市公司引入独立董事制度若十问题探讨，载 ，载 经济师，2 0 0 0 年第3 期。 1 5 司股权结构的特点及特定的股权结构带来的特殊公司治理问题。但是，这并不表 明公司治理问题在我国不重要，也不表明代理问题不存在或不严重，相反，我国 公司治理问题和矛盾更加突出，解决的难度更大。我国上市公司虽然不存在美国 公众公司那样的内部人控制问题，但是由于我国上市公司中的控股股东绝大多数 是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在 着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人，控股股东与 上市公司存在着大量的有利益冲突的关联交易。而对内部人及关联交易的监督正 是英美法系国家独立董事制度的基本功能，因此，如果我们能够将独立董事制度 引入我国上市公司，并针对我国上市公司治理中存在的问题对独立董事制度进行 改造，相信会对我国上市公司治理结构的完善和规范运作起到积极的作用。 我国现行公司治理结构存在诸多问题。具体而言，主要包括： 第一，国有股一股独大，不尊重中小股东或投资人的利益。我国现行股权结 构有两大特点：其一是根据投资主体身份的不同人为地将股份分为国家股、法人 股、个人股和外资股，并强调国家高比例控股，如大多数上市公司内部国家股的 比例高达6 0 以上，有的甚至高达8 0 以上。其二是将股份分为流通股和非流 通股，并把绝大多数国有股纳入非流通股的范围。如我国1 2 0 0 多家上市公司中 8 0 一9 0 是国有股占主导地位的公司，其中尚未上市流通的国有股比重高达 6 0 以上。这种国有股一股独大且不流通的状况造成上市公司内部人控制现象比 较严重，导致我国上市公司中的短期行为、上市公司与控股大股东之间的不正当 关联交易，甚至是控制股东的“抽血行为等很多控制股东肆意掠夺中小股东情 形的出现。 第二，董事会是公司常设最高决策机构，在公司中具有举足轻重的地位。而 董事的素质和董事会的构成决定了董事会功能能否得到有效发挥。我国不少上市 公司董事会都存在结构不合理、决策水平不高、内部监督不足等问题，表现在： ( 1 ) 目前我国上市公司董事会成员中内部董事比例太大。一项调查表明，我国 2 0 4 的上市公司董事会全部由内部董事组成7 8 2 的上市公司董事会中内部 董事超过一半。这样的董事会不仅在知识结构上有很大的局限性，也很难对公 司经营决策发挥监督职能。( 2 ) 我国董事会中普遍存在着董事长和总经理由一人 。刘湘丽：董事会失灵，怎么办，载中外管理2 0 0 0 年第5 期。 1 6 兼任的情况。根据根据1 9 9 8 年对我国5 3 0 家样本上市公司的考察，其中董事长 和总经理由一人兼任的有2 5 3 家，占样本总数的4 7 7 。这不仅使董事会对经 理层的监督形同虚设，而且董事会和经理班子的高度重合使得公司权力过度集 中，极易形成“一言堂 的局面，从而可能导致决策失误。( 3 ) 我国长期形成的 政企不分问题还没有得到根本解决，很多企业的董事会成员还是由政府部门任命 的，其中不少人并不精通企业业务和管理，这就很难保证董事会决策的科学性。 以上这些问题导致的直接后果就是董事会失灵。 第三，监事会有名无实，对控制股东、董事会监督制约不利。在我国上市公 司治理的现实中，监事会并没有起到应有的监督作用。这突出地表现在：一方面， 监事会并不拥有控制董事会、管理层的实质性的权力，监督作用虚化。从我国现 行公司法的规定来看，监事会并不拥有任命董事会成员的权力，其职权仅限 于业务的监督权，而又没有提起诉讼权等的司法救济权的保障， 监事会对董事 会、管理层而言毫无威慑作用。另一方面，我国公司监事任免机制的设计存在着 先天的不足。据上海证券交易所的上市公司治理问卷调查，7 3 的公司监事会主 席是企业内部提拔上来的，绝大多数公司监事会副主席和其他监事会成员也是企 业内部提拔上来的。并且监事会成员的教育背景也并不令人乐观。据上海证券交 易所的上市公司治理问卷调查，5 0 3 的公司监事会主席、一半以上的公司监事 会副主席以及不到一半的公司监事均为大专学历，另外许多公司监事会成员也多 为政工干部，并无法律、财务、技术等方面的专业知识。 在这种情况下，由于 监事会成员在身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层 决定并且其教育背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和 管理层的职责。 鉴于我国公司治理结构的现状，证券监管机构试图通过引进独立董事制度， 以解决我国目前公司治理结构所面临的重重困境，并为此专门发布了关于在上 市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指导意见) 。 具体而言，证券监督机构希望独立董事制度解决以下问题： 第一，克服目前我国国有股一股独大所导致的内部人控制、投资者利益普遍 函林凌、常城：独市董事制度研究。来源于h t i p ：2 0 2 1 0 7 1 9 7 2 0 0 x x z h 0 6 2 1 2 8 7 h t m l 。 雪倪建林： 公司治理结构：法律与实践，法律版社2 0 0 1 年版，第2 0 0 页 国倪建林：公司治理结构：法律与实践) ，法律 i ；版社2 0 0 1 年版，第2 0 0 页 1 7 得不到尊重的问题。我国上市公司大多是由国有企业改制而来的，股份高度集中 在国家手中。在这种情形下，中小股东基于对参与成本的考虑普遍存在着“搭便 车”的心理，缺乏参与股东大会的热情，倾向于通过“用脚投票来保护自己的 利益，另外他们也往往因信息的不对称而没有能力在股东大会上通过“用手投票” 来制约大股东。这导致了股东大会的无功能化，进而引起了控制股东对投资者利 益的肆意侵害。目前引入独立董事制度，就是要利用其超然于控制股东、经营者 的地位，让其站在公正、客观的立场上大胆地发表意见、采取措施，制约控制股 东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，以保护中小股东的利益、 改变一股独大的局面。 第二，解决我国董事会独立性不强的问题。一国公司的法人治理结构是否规 范，关键是看其中居于核心地位的董事会能否充分发挥作用。就目前我国公司董 事会情况来看，董事会作用与影响并不很大甚至还形同虚设。“太多的董事会仅 仅是公司圣诞树上的装饰品一没有任何实际目的的装饰性的华而不实的举止 文雅的小玩艺 董事会的这种困境，对我国上市公司的长期发展和中小股 东利益的保护造成了严重危害。因此，当前我们引进独立董事制度，就是期望通 过它使董事会与控制股东、经理层保持独立，从而保证董事会独立判断公司事务， 决策公司经营，独立监督和评判公司内部经理层，以解决董事会独立性不强的问 题。因为独立董事不仅仅是独立的监督者，也往往是某方面的专家，他们可以超 脱于局部利益之上，站在更高利益的角度更专业地考虑问题，提出建议。使决策 更加正确、可行。所以，独立董事制度将在一定程度上改善我国董事会的结构， 提高董事会的素质，解决董事会失灵的问题。 第三，解决监事会有名无实、监督不力问题。上市公司监事会对董事会的监 督受到限制，难以实施有效监督。根据上市公司董事全和监事会的职责关系，董 事会是公司的主要决策机构，决定公司的重大事项，包括经理人选、经理及监事 们的报酬等，面监事不能直接参与公司决策，虽列席董事会却无投票权、表决权， 对公司重大决议和董事、经理们的行为即使有异议，也只能是被动和无力的，对 董事会及董事们不能形成真正有效的压力。因此，有必要在董事会内部建立监督 机制，对董事会及董事们实施监督。独立董事即适应了这种需要。独立董事有权 。罗培新：”冷眼”看独立董事，载金融法苑2 0 0 0 年第4 期 1 8 通过董事会下设的审计委员会、薪酬委员会、提名委员会来行使对董事会及董事 会成员的监督、提名权力，可以决定董事成员、经理人员的去留和报酬标准，并 对公司的重大决策事项拥有投票权。 1 9 第三章我国引入独立董事制度的可行性分析 为了完善公司治理结构，解决“内部人控制 问题，我国引进了独立董事制 度，从而使我国公司治理模式由平行式“二元制 公司治理结构演变为“二元制 加英美法系“一元制”的治理模式，形成两种监管制度监事会制度和独立董 事制度并存的局面。一项新制度的引进实施，必然涉及该项制度的消化吸收，以 及与原有制度整合的问题。因此，我国引入独立董事制度所要解决的关键问题就 是如何处理好该制度与我国“二元制公司治理结构的冲突和协调。 一、美国独立董事制度不断完善 美国的独立董事制度是经历了一个不断发展、完善的过程才建立起来的。