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民间文学艺术作品的著作权保护研究 民商法专业 研究生：杨茂琼 指导教师：陈智伦 摘要 民间文学艺术作品是我国重要的非物质文化遗产，随着科技的发展，民间 文学艺术作品的利用方式发生了深刻的变化，利用民间文学艺术作品开发新的 智力成果以及获取经济利益的潜在可能性越来越大，因而侵犯民间文学艺术作 品著作权利的情形也时有发生，加强民间文学艺术作品的保护是摆在人们面前 的一大课题。然而，我国至今也没有从立法上具体确立对民间文学艺术作品的 保护。我之所以把“民间文学艺术作品的著作权保护研究”作为硕士毕业论文， 是因为对民间文学艺术作品进行著作权保护符合国际潮流，符合我国作为一个 拥有丰富民问文学艺术作品的发展中国家的利益，目前国内虽有一些学者对民 间文学艺术作品的法律保护问题加以研究，不过现在还主要停留在民间文学艺 术作品应当纳入著作权法的保护范围，但对于民间文学艺术作品的范围、属性 的界定还不够清晰，对其予以著作权保护的理论和权利主体是谁以及权利如何 行使的研究有待深入。因此，加强对民问文学艺术作品进行著作权保护的理论 研究和加速我国相关的立法步伐是十分必要的。有鉴于此，本文在分析国内外 立法和司法保护态势、民间文学艺术作品的内涵、保护民间文学艺术作品的价 值的基础上，结合法学基本理论，提出我国民间文学艺术作品著作权保护方式， 并对有关的具体问题加以分析，认为民间文学艺术作品与一般作品相比，它们 既存在着共性，又有自己的个性。从其共性出发，应当把民间文学艺术作品的 保护纳入著作权制度的基本框架。从其个性出发，又应当对著作权理论予以创 新，发展传统的著作权制度，将有关民族群体纳入著作权主体的范围。同时， 针对其权利主体的实际情况，构建著作权集体管理制度这种群体著作权的实现 四川大学硕士学位论文 模式。当然，民间文学艺术作品的著作权保护也仅仅是一种主要的方式，还应 当对其予以行政的、刑事的法律保护，以建立私权和公权对民间文学艺术作品 的协调保护机制，为民间文学艺术作品的健康发展提供一个良好的法制环境。 全文除综述、引言和结语外，正文共分为五章。 第一章主要分析了民间文学艺术作品的内涵，总结了其特征，指出群体 性是民间文学艺术作品的最基本的特征。 第二章主要从国家利益和平衡民间文学艺术作品的群体利益与社会公 众利益的角度分析了保护民间文学艺术作品的价值。 第三章分析传统著作权理论对解决民间文学艺术作品保护存在诸多困 惑，指出应在传统著作权理论基础上，创新著作权理论知识，把民间文学艺术 作品纳入著作权保护框架。 第四章从法理上分析了民间文学艺术作品创作原理，对民间文学艺术作 品与一般作品作为著作权客体进行了比较研究，同时对民间文学艺术作品的著 作权保护的可行性进行了分析，指出采用著作权特别法形式可以为民间文学艺 术作品提供有效的法律保护。 第五章首先，从立法保护机制构建的基点出发，讨论了民间文学艺术作 品保护的立法意义、保护范围、权利主体、权利内容、权利限制和传承人、整 理者、改编者、作品再创作者等有关主体的法律地位；其次，从司法禁令救济、 公益诉讼和重视习惯等角度阐述了构建民间文学艺术作品的司法保护机制；然 后，本文分析了应建立私权( 著作权) 和公权对民间文学艺术作品的协调保护 机制；最后对民间文学艺术作品的权利行使方式进行了分析，指出应采用著作 权集体管理组织的方式以有效实现集体著作权。本文在写作中采用了归纳、演 绎推理、比较研究的方法，正文约4 6 0 0 0 字。 关键词：民间文学艺术作品 著作权保护 特别立法 i i 堕! ! 查兰堡圭堂垡丝塞 o nt h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h tf o rw o r k so ff o l k l o r e m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w g r a d u a t e ：y a n gm a o q i o n g t u t o r ：c h e nz h i l u n a b s t r a c t t h ew o r k so ff o l k l o r ei si m p o r t a n ti n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e w i t ht h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t ，t h ep o t e n t i a lp o s s i b i l i t y ， t h a tn e wi n t e l l i g e n ta c h i e v e m e n ti sc r e a t e da n dp r o f i t sa r em a d eb y u s i n gw o r k so ff o l k l o r e ，h a sb e c o m eg r e a t e r t h e r e f o r e ，t o r t st ow o r k s o ff o l k l o r ea r i s e s ，s t r e n g t h e n i n gt h ep r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r e i san e wp r o b l e mw h i c hp e o p l ea r ef a c i n gw i t h h o w e v e r ，o u rc o u n t r yh a s n o ts p e c i f i c a l l yp r o v i d e dt h ep r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r e “o nt h e p r o t e c t i o no fc o p y r i g h tf o rw o r k so ff o l k l o r e ”a c t sa sm yg r a d u a t i o n t h e s i s ，t h ec a u s ei st h a tt h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h tf o rw o r k so f f o l k l o r eg o e sw i t ht h en a t i o n a ls t r e a ma n dc o m p l i e sw i t ht h ei n t e r e s t s o fo u rc o u n t r yw h i c hh a sr i c hw o r k so ff o l k l o r e n o w a d a y s ，s o m es c h o l a r s i no u rc o u n t r yh a v es t u d i e dt h el e g a lp r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r e ， b u tt h es t u d yo n l yr e m a i n st h a tw o r k so ff o l k l o r es h o u l db eb r o u g h ti n t o t h el i m i t so ft h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h t1 a w t h es p h e r eo fw o r k so f f o l k l o r e ，t h ea t t r i b u t eo ft h ew o r k si s n o tc l e a r l yd e f i n e d ，a n dt h e s u b j e c t so fr i g h t sa n dt h ee x e r c i s e so fr i g h t ss h o u l db em o r ed e e p l y s t u d i e d s o ，i ti sg r e a t l yn e c e s s a r yt h a td e e p e nt h et h e o r e t i c a ls t u d y o ft h ep r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r ea n dq u i e k e nl e g i s l a t i o n f o rt h i s r e a s o n ，t h ed i s s e r t a t i o np u t sf o r w a r dt h ew a yo ft h ep r o t e c t i o no f c o p y r i g h tl a wf o rw o r k so ff o l k l o r e ，o nt h eb a s i so fa n a l y z i n gt h es t r e a m n i 四川大学硕士学位论文 o fi n a n d a b r o a dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r o t e c t i o n ，t h ec o n n a t i o n ， t h ev a l u e ，a n dt h eb a s i cl a wt h e o r y m e a n w h i l e ，t h et h e s i sa n a l y s e ss o m e s p e c i f i cp r o b l e m s ，a n dh o l d st h a tw o r k so ff o l k l o r ea n dt h ec o r m n o nw o r k s t h e yh a v en o to n l yg e n e r a l i t y b u ta l s oi n d i v i d u a l i t y o w i n gt ot h e g e n e r a lc h a r a c t e r ，t h ep r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r es h o u l db eb r o u g h t i n t ot h es y s t e mo fc o p y r i g h t a st ot h ei n d i v i d u a lc h a r a c t e r ，t h e c o p y r i g h tt h e o r ys h o u l db ec r e a t e d ，d e v e l o pt r a d i t i o n a lc o p y r i g h t s y s t e m ，b r i n gs o m en a t i o n a lg r o u pi n t ot h es p h e r eo ft h es u b j e c to f c o p y r i g h t a tt h es a m et i m e ，a st h ew a yo fn a t i o n a lc o p y r i g h te x e r c i s e d ， t h e s y s t e m o ft h en a t i o n a l c o p y r i g h ta d m i n i s t r a t i o n s h o u l db e e s t a b l i s h e d c e r t a i n l y ，t h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h tf o rw o r k s o f f o l k l o r ei so n l yam a i nw a y 。t h ep r o t e c t i o no ft h ea d m i n i s t r 8 t i v ea n d c r i m i n a ll a wi sa l s on e c e s s a r y ，s o ，t h ec o o r d i n a t ep r o t e c t i o ns y s t e m o fp r i v a t er i g h t sa n dp u b li cr i g h t si ss e tu p ，w h i c hp r o v i d e sag o o d l a ws u r r o u n d i n g sf o r t h e f i td e v e l o p m e n to fw o r k so ff o l k l o r e i ns p i t eo ft h es u m m a r i z a t i o n ，p r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h e d i s s e r t a t i o ni n c l u d e sf i v ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l ya n a l y s e st h ec o n n a t i o no fw o r k so ff o l k l o r e ， c o n c l u d e st h ec h a r a c t e r i s t i c s ，a n dp o i n t so u tt h ep r o p e r t y o f c o l l e c t i v ei st h eb a s i cc h a r a c t e ro ft h ew o r k s t h es e c o n dc h a p t e rs e t sf o r t ht h ev a l u eo fw o r k so ff o l k l o r e ，f r o m t h ep o i n to fv i e wo ft h ei n t e r e s t so fo u rc o u n t r ya n db a l a n c i n gt h e c o l l e c t i r ei n t e r e s t sa n dp u b l i ci n t e r e s t s t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h et r a d i t i o n a lc o p y r i g h t1 a wc a nn o t e f f e c t i v e l ys o l v et h ep r o b l e mo ft h ep r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r e ， p o i n t so u tt h a tt h ec o p y r i g h tt h e o r ys h o u l db eb r o u g h tf o r t hn e wi d e a s ， o nt h eb a s i so ft r a d i t i o n a lt h e o r y ，a n db r i n g st h ew o r k so ff o l k l o r e i n t ot h ep r o t e c t i o ns y s t e mo fc o p y r i g h t t h ef o r t hc h a p t e re x p o u n d st h ec r e a t i o np r i n c i p l e so f w o r k so f 婴型奎兰堡圭堂些笙塞 f o l k l o r e ，c o m p a r a t i v e l ys t u d i e st h ec o n l m o nw o r k sa n dw o r k so ff o l k l o r e a st h eo b j e c to fc o p y r i g h t ，a n a l y s e st h ef e a s i b i l i t yo ft h ec o p y r i g h t p r o t e c t i o no fw o r k so ff o l k l o r e ，a n dp o i n t so u ts p e c i a ll a wo fc o p y r i g h t c a ne f f e c t i v e l yp r o t e c tw o r k so ff o l k l o r e t h ef i f t hc h a p t e r ，f i r s t l yd i s c u s s e st h el e g i s l a t i o n ，m e a n i n g s ，t h e s c o p eo fp r o t e c ti o n ，t h es u b j e c to fr i g h t ，t h ec o n t e n to fr i g h t ，t h e r e s t r a i n to fr i g h t ，t h el e g a ls t a t u so ft h ei n h e r i t o r ，t h ep e r s o no f p u t t i n gi no r d e r ，t h ep e r s o no fr e v i s i n g ，t h ep e r s o no fr e c r e a t i n go f w o r k so ff o l k l o r e ；s e c o n d l y ，i te x p o u n d st h a tt h ej u d i c i a lp r o t e c t i o n s y s t e mi ss e tu pf r o mt h ep o i n to fv i e wo fj u d i c i a lr e m e d y ，p u b l i c l a w s u i ta n dv a l u i n gt h ec o n v e n t i o ni a w ：t h i r d l y ，i ta n a l y s e si t i s n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ec o o r d i n a t ep r o t e c t i o no fs y s t e mo fp u b l i c r i g h t sa n dp r i v a t er i g h t s ：l a s t ，i ta n a l y s e st h em e a n so fr i g h t s e x e r c i s e d ，a n dh o l d st h a tn a t i o n a la d m i n i s t r a t i o no fc o p y r i g h ti sa n e f f e c t i v ew a yo fc o l l e c t i v ec o p y r i g h tu s e d t h ed i s s e r t a t i o nu s e si n d u c t i o n ，d e d u c t i v em e t h o da n dc o m p a r a t i v e m e t h o d k e y w o r d s ：w o r k so ff o l k l o r e t h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h t s p e e i a ll e g i s l a t i o n v 四川大学硕士学位论文 综述 民问文学艺术作品作为一种非物质文化遗产，其知识产权保护问题是随着 科学技术的发展与进步而日益显现的。如今，民间文学艺术作品的利用价值越 来越大，有关该类作品的侵权行为也随之增多，因而，加强对民间文学艺术作 品法律保护的理论研究和立法规范意义重大。笔者收集和阅读了大量有关民间 文学艺术作品法律保护问题的文献资料，现将国内外对民间文学艺术作品的法 律保护状况和学术研究成果综述如下。 一、国外保护民间文学艺术作品的做法及其态势 民间文学艺术作品的法律保护问题首先是由发展中国家提出的，2 0 世纪 6 0 年代，伴随着欧洲国家在非洲殖民统治的结束，为了更好地促进本国文化 的发展，一些国家在著作权法中对保护民间文学艺术作品进行了法律规范。 世界上第一个以著作权法形式保护民间文学艺术作品的国家是突尼斯，在 其1 9 6 6 年2 月1 4 日文学和艺术产权法中规定，民间文学艺术作品属于本国遗 产的一部分，除那些代表公众利益的国家组织外，任何人具有营利目的的使用 均须取得文化部的授权。该法还规定，全部或部分转让受民间文艺启发而创作 产生的作品的著作权或专有授权使用这类作品的行为，要得到文化部的许可。 1 9 9 4 年突尼斯通过了新的文学艺术产权法，新法第7 条第2 款做出了1 9 6 6 年 法所没有的规定：取材于民间文艺的作品的创作也要取得文化部的许可。 继突尼斯之后，摩洛哥、阿尔及利亚、塞内加尔、肯尼亚、马里、布隆迪、 布基纳法索、中非共和国等非洲国家在著作权法中均对民间文学艺术作品加以 保护。2 0 世纪7 0 年代，非洲国家对于民间文学艺术作品的版权法保护掀起了 热潮。1 9 7 7 年非洲知识产权组织制定了一部全面保护工业产权和版权的地区 性公约班吉协定，该公约于1 9 8 2 年2 月生效。其附件七就是关于“版 权与文化遗产”的规定，它被认为是世界上的第一部跨国版权法，因为它规定 了权利人有哪些权利以及这些权利具体行使的方式，并且它的大多数规定是对 成员国提出的明确要求，而不仅仅是一个最低要求。附件七的第二编是关于文 化遗产的规定，在其第4 6 条定义受保护的客体为“一切由非洲的居民团体所 创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技 四川大学硕士学位论文 术等领域的传统表现形式与产品。”按照这条规定，民间文学艺术包括六大项： 1 、以口头或书面形式表达的文学作品( 如故事、传说、寓言、叙事诗、编年 史、神话等等) ；2 、艺术风格与艺术产品( 如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐结 合的作品、哑剧等等) 、以手工或以其他方式制作的造型艺术品、装饰品、建 筑艺术的风格等等；3 、宗教传统仪式( 如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭祀 礼服等等) ：4 、传统教育的形式、传统体育、游戏、民间习俗等；5 、科学知 识及作品( 如传统医药及诊疗法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践 知识) ；6 、技术知识及作品( 如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼 技术知识等等) 。1 非洲知识产权组织是把民间文学艺术纳入著作权法保护对象 并将其保护范围划得很宽的典型。作为受著作权保护的客体，这一范围显然是 过于宽泛，把文物都纳入了保护文学、艺术和科学领域作品的著作权法体系之 中。 除了非洲国家，一些拉丁美洲和亚洲的发展中国家也把民间文学艺术作品 纳入到了著作权法保护体系之中。如拉丁美洲的智利、巴巴多斯、玻利维亚、 哥伦比亚、阿根廷和多米尼加，亚洲的斯里兰卡、伊朗、印度尼西亚、越南等。 1 9 8 1 年在巴格达由阿拉伯第三次文化部长会议通过了阿拉伯著作权公约， 该公约规定了保护民间创作作品的原则，要求各成员国自行确定具体的法律保 护方式，但是必须实现民间创作作品的著作权，以防止歪曲、修改或非法的商 业利用。 在发展中国家的倡导之下，相关的国际组织为保护民间文学艺术作品也做 出了努力。联合国教科文组织于1 9 6 3 年主办了第一次国际会议，讨论与民间 文学艺术作品有关的法律问题。1 9 7 6 年联合国教科文组织和世界知识产权组 织在突尼斯召开了政府专家委员会，通过了为发展中国家制定的样板版权 法，该法专门规定了“本国民间创作的作品”的保护条款，在对这些条款的 注释中写明了保护民间创作作品的目的在于防止对民间创作等文化遗产的不 合理利用，为此，此法给予民间创作作品经济和精神权利的保护，并且没有时 间限制。此后，联合国教科文组织和世界知识产权组织致力于寻找解决知识产 权保护民间文学艺术作品的办法。世界知识产权组织首先起草了一份关于以知 1 郑成思：版权法中国人民大学h 版礼1 9 9 7 年版，第5 0 5 1 页 2 四川大学硕士学位论文 识产权保护民间文学艺术以抵制非法使用和歪曲的特别示范条款草案。该草案 经过修订，最后于1 9 8 2 年联合国教科文组织和世界知识产权组织在日内瓦召 集的政府专家委员会上被采纳，被称为关于保护民间文学艺术表达形式以抵 制非法利用和其他不法行为的国内法律示范性特别条款( 以下简称示范条 款) 。示范条款一反阱往把民间文学艺术纳入版权法保护体系的态度，而给 予各国充分的余地来选择适合本国实际情况的保护体系。示范条款给民间 文学艺术进行了界定并列举了四类典型形式，规定了对于超出民间文学艺术传 统和习惯背景的使用要获得授权，以及对民间文学艺术的侵权行为的处罚。 此后，联合国教科文组织和世界知识产权组织一直在努力建立保护民间文 学艺术作品的国际体系。1 9 8 5 年2 月，世界知识产权组织在其版权月刊 上公布了该组织与联合国教科文组织共同主持下的专家组起草的民间文学表 达形式保护条约草案。2 该条约草案基本上是按照示范条款的思路对民 间文学艺术作品予以保护的，它对民间文学艺术作品提供类似于著作权但又独 立于著作权之外的一种智力成果的保护。条约草案规定，受保护的主体是有关 民间文学所产生的那个国家。条约要求各成员国指定一个主管机关，负责授权 或禁止任何人出版、复制、销售、表演、录制或以其他方式传播有关民间文学 艺术；同样由该主管机关向获准使用民间文学的使用者收取使用费。条约草案 要求成员国对侵犯民间文学艺术专有权者，给予行政和刑事处罚，并要求侵权 人负民事赔偿责任。 1 9 8 9 年联合国教科文组织大会第二十五届会议通过了保护传统的民间 文化建议案。该建议案认为传统的民间文化作为智力创作成果，应该得到和 其他智力产品一样的知识产权保护。 1 9 9 7 年4 月，联合国教科文组织和世界知识产权组织在泰国召开了关于 民间文学艺术保护的一个国际会议，探讨一度被搁置的缔结民间文学艺术保护 的国际公约问题。与会者认为目前还不存在一个民间文学艺术保护的国际标 准，而且版权体系不能为民间文学艺术提供足够的保护，他们强调保持民间文 学艺术来源群体和民间文学艺术的使用者之问的利益平衡是非常重要的，加强 2 郑成思：版权法，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第3 5 4 虹。 3 四川大学硕士学位论文 相邻地区和国际间的合作对建立一个新的保护民间文学艺术的国际标准是关 键的。他们建议采用特别立法的形式保护民间文学艺术。 另外，1 9 6 7 年，在斯德哥尔摩外交会议上修订了保护文学艺术作品伯 尔尼公约，为了反映越来越多国家关于保护民间文学艺术作品的要求，人们 试图将民间文学艺术作品纳入其中，但是由于难于准确地给民间文学艺术下一 个被普遍接受的定义，在公约文本中并没有明确提到“民问文学艺术”或“民 间文学艺术作品”，应当说，该公约对民间文学艺术作品采取的是一种不置可 否的态度。在伯尔尼公约的斯德哥尔摩1 9 6 7 年文本和1 9 7 1 年文本中的第 1 5 条第4 款均规定：( a ) 对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同 盟某一成员国国民的未出版作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权 维护和行使作者在本同盟各成员国内之权利。( b ) 根据本规定而指定主管当局 的本同盟成员国应阻书面声明将此事通知总干事，声明中写明被指定当局的全 部有关情况。总干事应将此声明立即通知本同盟所有其他成员国。各成员国可 以依据公约的精神自己决定是否给予民间文学艺术作品以法律保护。 按照公约的要求，已经出版的作品和有具体作者的作品不包括在这一条 内。事实上，伯尔尼公约的这一条款并没有得到成员国的充分实施，到1 9 9 6 年1 月1 日为止，印度是递交这类通知书的惟一个成员国。 与贸易有关的知识产权协议对民间文学艺术作品采取的是一种模糊的 态度，既未明文肯定，也未明文排斥对它的保护。这样，希望保护民间文学艺 术作品的国家，当然可以做出该协定可以保护民间文学艺术作品地解释。 从整体上看，发达国家特别是欧洲国家，认为民间文学艺术作品是不具有 生命力的，是历史遗留给全人类的财富，属于公有领域的知识，谁都可以自由 地利用。不适宜保护。3 除了英国，几乎没有哪一个发达国家像发展中国家那 样用著作权法保护民间文学艺术作品。然而，这些国家的著作权法对于民间文 学艺术作品的汇编或汇集却给予保护。 英国在其1 9 8 8 年著作权法中对民间文学艺术作品作为一种作者身份不明 的作品给予一定的著作权保护。该法第1 6 9 条第l 款规定：如果有证据表明作 者身份不明之文学、戏剧、音乐或艺术作品之作者( 或者关系到合作作者时， 3 参见卡马尔普里：国家的法律对民间文学表达形式的保护著作权1 9 9 3 年第4 期，第1 2 1 8 页。 4 四川大学硕士学位论文 作者中的任何人) 因与联合王国以外的国家有联系而具备合格的主体资格，在 得到反证之前应推定其具备主体资格，因而其作品应享受著作权保护，但须服 从于本编之各项规定。在其他发达国家的著作权法中并没有类似的规定。 澳大利亚是发达国家中对民间文学艺术保护最积极的国家，这与那里生活 着众多土著人有直接的关系。澳大利亚尚投有通过立法保护民间文学艺术而是 以判例的方式为其提供保护的。 不过有个别国家在其著作权法中是明文排除了对民间文学艺术作品的保 护。苏俄民法典第4 8 7 条将作者不明的大众作品列入根本不产生著作权的 作品。前苏联解体后独立的国家继承了这一传统。如俄罗斯1 9 9 3 年著作权 和邻接权法第8 条将民间创作作品和官方文件、国家象征和标志、事件和事 实的新闻报告并列作为“不是著作权客体的作品”。4 从前述对民间文学艺术作品提供法律保护的国家及国际性、区域性国际组 织的立法和实践来看，其做法是有很大差异的。无论是在权利主体，权利行使 方式，权利保护期限还是侵权责任的承担方式上，都存在差别。对于权利主体， 有的国家规定国家主管部门行使权利：有的则规定由作者权利保护局来管理； 也有的学者建议应由有关群体来行使。5 在保护期限方面，大多数国家的法律 可以推断为永久性保护。6 但是，从总的趋势来看，对民问文学艺术作品提供 知识产权保护，尤其是著作权保护已成为一种必然趋势。 二、我国关于民间文学艺术作品保护的立法、司法和学理研究状况 ( 一) 我国保护民间文学艺术作品的立法状况 从立法精神上看我国对民间文学艺术作品的保护主要是采取著作权法。 1 9 9 0 年9 月7 日通过、1 9 9 1 年6 月1 日起施行的著作权法第6 条规定： “民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”1 9 9 4 1 9 9 5 年， 国家版权局、文化部、中国社会科学法学所等单位组成课题组，研讨对民间文 学艺术作品的知识产权保护，并于1 9 9 5 年1 1 月1 5 日草拟了中国民间文学 4 郑成思? g 知识产权法，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 6 5 更。 5 冀红梅：民间文学艺术的著作权保护科技与法律1 9 9 8 年第5 期，第5 7 页。 6 米哈依谁彻尔：通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力，陈英明译，著作权1 9 9 3 年第 4 期帮5 1 1 页。 5 艺术作品保护讨论( 征求意见稿) ，广泛征求意见。2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修改 的著作权法，保留了原来的第6 条。作为与新著作权法配套的民间 文学艺术保护条例重新启动，再次开始起草，仍由国家版权局、文化部等有 关部门负责。至今该条例仍没有出台。 在新著作权法第3 条中，将“杂技艺术作品”增加为受保护的客体。 “杂技艺术”属于我国的传统长项，严格地讲，也应属于民间文学艺术作品范 畴。 在著作权法制定之前，文化部于1 9 8 4 年颁布的图书、期刊版权保护试 行条例涉及对于民间文学艺术整理者和素材提供者权利的保护。该条例第 l o 条规定：民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有， 但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权。民间文学艺术和其他民间传统作 品发表时，整理者应当注明主要素材提供者，并依素材提供者的贡献大小向其 支付适当报酬。图书、期刊版权保护试行条例实施细则第l o 条具体规定了 民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应在前言或后记中说明主要 素材( 包括口头材料和书面材料) 提供者，并向其支付报酬，支付总额整理者 所得报酬3 0 - 4 0 。 当前我国对传统文化的保护要么局限于对有体物的保护，比如中华人民 共和国文物保护法；要么专注于对传统工艺和民间艺人的行政保护，例如国 务院发布、施行的传统工艺美术保护条例主要强调国家和政府采取行政管 理手段保护传统工艺和民间艺人。而就地方立法方面，福州市人大常委会颁布 实旖的福州市历史文化名城保护条例，山西省人大常委会施行的山西省 平遥古城保护条例和云南与贵州两省分别于2 0 0 0 年和2 0 0 2 年颁布施行的云 南省民族民间传统文化保护条例与贵州省民族民间文化保护条例等大致 也是采用这样的立法模式，即将民间文学艺术作品作为民族民间传统文化的重 要内容通过行政管理的手段予以保护。 ( - - ) 我国保护民间文学艺术作品的司法状况 虽然我国还没有从法律上对民间文学艺术作品的保护进行具体的规范，但 在司法实践中已经出现了一些关于民间文学艺术作品著作权保护的案例，民间 四川大学硕士学位论文 文学艺术作品的权利主体通过司法诉讼途径，使其著作权利得到了保护。随着 科学技术的发展，此类涉及民间文学艺术作品的纠纷会随之增多，关于民间文 学艺术作品著作权保护理论的贫乏和法律规范的缺失给这类纠纷的解决带来 了困惑。 ( 三) 我国学术界对民间文学艺术作品保护的学理研究 目前，我国学术界对民间文学艺术作品的保护问题也展开了热烈的讨论， 对于如何保护民间文学艺术作品，学术界的看法也颇不致，有的认为民间文 学艺术作品与版权法的客体存在很多相似性，宜用著作权法来界定民间文学艺 术的属性、范围，将其作为一种知识产权来规定所有者、传播者、使用者的权 利义务关系；而有的认为民间文学艺术作品与传统的知识产权保护的客体存在 很大区别，传统的知识产权制度显然已不适合于它，主张把民间文学艺术作品 作为知识产权的新客体，创建一种全新的制度，或者在知识产权制度中创建一 个特殊的分支，以满足民间文学艺术保护的特别要求。 不过，从总的情形来看，较为一致的观点是民问文学艺术作品应当受到法 律保护。至于具体怎样保护的问题，当前我国理论界存在诸多分歧，可谓众说 纷纭。这些分歧均在于传统著作权法在保护民间文学艺术作品上存在的理论障 碍。 由此看来，我国当前对民间文学艺术作品保护还是处于一种非常尴尬的状 态，无论是从立法上，还是从司法、学术上，保护民间文学艺术作品的道路均 显得异常艰难。一方面，我国著作权法明文规定要对民问文学艺术作品予 以著作权保护，另一方面，具体保护民间文学艺术作品的法规迟迟不能出台。 现有的法律及地方性法规虽然在一定程度上对保护民间文学艺术作品有所涉 及，但是其所保护的民间文学艺术作品的范围相当有限，依靠这种方式来保护 民间文学艺术作品是不够的，而且现行立法形式主要是一些地方性法规，法律 的效力层次较低，缺乏权威性和统一性，影响执法效果，从而难以有效地全面 保护民问文学艺术作品。同时，这种立法忽略了对于民间文学艺术作品这种智 力成果提供私权( 知识产权) 保护。 7 四川大学硕士学位论文 三、小结 通过对国内外保护民间文学艺术作品的立法状况、司法实践及其发展态势 的分析，我们可以看出民间文学艺术作品的著作权保护已经成为一种国际潮 流。为了给丰富的民间文学艺术作品提供有益的法律保护和社会支持，我国应 当顺应这一国际潮流尽快制定出保护民间文学艺术作品保护的法规，积极鼓励 民间文学艺术作品的创作和传承。 四川大学硕士学位论文 引言 民间文学艺术作品是传统文化的重要组成部分，同时也是我国乃至世界极 其宝贵的非物质文化遗产。民间文学艺术作品作为非物质文化遗产，其保护问 题是在发达国家和发展中国家不平衡发展及世界经济一体化背景下日渐突出 的世界性问题。联合国教科文组织在3 3 年前( 1 9 7 2 年) 启动了世界文化遗产 项目，该组织通过的保护世界文化和自然遗产公约( 下称世界遗产公约) 对物质遗产的保护进行了规范，从此，人类就开始关注世界上不同民族的文化 记忆和文化存在。根据世界遗产公约的有关精神，联合国教科文组织自 1 9 7 9 年实施了世界遗产名录项目，极大地促进了世界各国对物质遗产的 保护工作，但在非物质文化遗产保护方面的工作却相对滞后。1 9 9 9 年i1 月联 合国教科文组织第3 0 届大会通过一项决议，决定设立人类口头和非物质遗 产代表作名录，这个项目启动的目的在于弥补1 9 7 2 年通过的世界遗产公约 中在非物质遗产方面的缺陷。自该项目启动以来，我国的昆曲、古琴音乐艺术 相继入选人类口头和非物质遗产代表作名录。联合国教科文组织于2 0 0 3 年1 0 月第3 2 届大会通过了保护非物质文化遗产公约，从而，非物质文化遗产的 保护正式得到了国际确认，被纳入了世界文化遗产的保护范围。目前，世界知 识产权组织也正在积极推动民间文学艺术作品知识产权的各国国内法保护。 不过，从世界范围来看，明文以知识产权法保护民间文学艺术作品的国家 已经达到4 0 多个，还有的国家如澳大利亚已经在判例法中确认了民间文学艺 术作品的知识产权保护，其中对民间文学艺术作品赋予积极态度的基本上都是 发展中国家，一般来说，发达国家更注重对高科技产品的知识产权保护，而反 对或漠视对民间文学艺术作品的知识产权保护( 英国和澳大利亚是例外) 。因 此，民间文学艺术作品的法律保护问题在国际上达成一致，还要经过艰苦的努 力。 再从我国来看，我国是一个历史悠久、幅员辽阔的多民族国家，民间文学 艺术作品源远流长、绚丽多彩，以法律形式保护民间文学艺术作品具有重要意 义。首先，我国有着丰富的民间文学艺术作品，比如传说、神话、民间故事、 民间谚语、民间舞蹈、皮影戏、民间剪纸、秧歌、捏面人、民问雕塑等等。其 次，保护民间文学艺术作品既利于我国国家的利益，也有利于民间文学艺术作 四川大学硕士学位论文 品自身的发展和其来源群体的利益。我国从立法上对民间文学艺术作品给予了 一定的关注，比如我国1 9 9 1 年施行的著作权法第6 条规定：“民间文学艺 术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修改的著 作权法，保留了原来的第6 条。但是，著作权法施行已十多年，而国务院尚 未根据著作权法的规定制定出关于保护民间文学艺术作品的法规。然而，我国 司法实践中已出现了诸多民间文学艺术作品的权属纠纷，由于具体法律依据的 欠缺，这使得解决此类纠纷出现了不少的困惑。 应当注意到，我国当前对民间文学艺术作品的保护状况堪忧，主要表现在： 1 、对民间文学艺术作品的保护认识不足，致使民间文学艺术作品得不到及时 的保护，甚至遭到不适当开发，加剧了民间文学艺术作品的破坏和消灭；2 、 民间文学艺术作品的存在环境急剧恶化，大批有历史文化价值的民间文学艺术 作品遭到了破坏，甚至灭失；3 、许多祖祖辈辈传承下来的优秀文学和文化艺 术逐渐被遗忘，面临失传的危险；4 、优秀的民间文学艺术作品的继承后继乏 人，许多独门绝技、口传心授的民间文学艺术作品，人绝艺亡：5 、民问文学 艺术作品流失的现象非常严重。目前，实施的“文物保护法”只是针对有形文 化遗产的保护，缺少对无形文化遗产保护的法律法规。又由于在保护过程中缺 乏有效的管理手段和经费支持，使得我国民间文学艺术作品的生存和发展面临 严峻的形势，引起了我国各界人士的广泛关注，强烈呼吁立法予以保护。 从国际上来看，是否应该给予民问文学艺术作品以法律保护，存在着两种 截然相反的观点。拥有丰富民间文学艺术作品的发展中国家认为民间文学艺术 作品是其文化财富的一部分，是国家的重要财富，应该像其他无形文化财产一 样获得专有权，未经许可、未支付对价而使用民间文学艺术作品谋取利益以及 任何被歪曲、滥用的行为都是应当被制止的。与此相反，大部分发达国家( 也 包括一部分发展中国家) 反对以法律形式确认民间文学艺术作品的专有权，他 们认为民间文学艺术作品是处于公共领域的文化知识，是全人类的共同财富， 任何人都不能行使对它们的垄断权，都可以自由地使用这些智力成果。 然而，在全球经济一体化的浪潮席卷而来的时候，强势文化对弱势文化的 冲击和同化也在悄悄地进行着。由于年轻人对于口传心授的民间文学艺术作品 缺乏自信和自觉的传承，往往位民间艺人的去世，就意味着一个民间“图书 1 0 四川大学项士学位论文 馆”的消失。民间文学艺术作品通常是通过口传心授的方式传承下来的，它们 充满了人性的活力和独特的思维。正像联合国教科文组织指出的那样，“对于 许多民族来说，非物质文化遗产是本民族基本的识别标志，是维系社区生存的 生命线，是民族发展的源泉。”保护它们，体现的是一种人道的、种族平等的、 文化共享的人类精神。 同时，保护民间文学艺术作品是保持文化多样性的需要。民间文学艺术作 品是社会发展的产物，是民族文化的具体体现。世界上每一个民族都有属于自 己的特有文化形态和文化个性，保持和发展世界各国的民族文化，不仅仅是民 族生存发展的需要，甚至对维护民族的独立和国家主权都具有重要的意义。在 世界经济一体化的大背景下我们不能走文化一体化的道路，保持文化多样性应 是人类的共同追求，我们必须树立这样一个信念，即“只有民族的才是世界的”， 只有保持世界各国民间文学艺术作品的丰富性，才能保持世界文化的多样性。 由此看来，保护民间文学艺术作品，