（民商法学专业论文）我国用户驻地网接入法律问题研究.pdf

独创性( 或创新性) 声明 本人声明所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢中所罗列的内容以外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得北京邮电大学或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关责任。 本人签名：耋生圭 本人签名： 丝：匕：匕日期：竺竺：三：! 二 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京邮电大学有关保留和使用学位论文的规定，即： 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京邮电大学。学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许学位论文被 查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、 缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守 此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密在一年解密后适用本授权书。非保密论 文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 本人签名： 导师签名： 日期：翌! ! ：三：! 三 日期：刊殳：= ! f，；?卜州引二二川纠一 我国用户驻地网接入法律问题研究 摘要 在我国的电信市场中，拥有“最后一公里”的小区通信线路，往 往意味着拥有大量、长期、稳定的用户群，因此“最后一公里 成了 各电信或宽带运营商争先抢占的资源，也极容易产生各种形式的垄 断。虽然我国的电信业垄断经营从政策上已被打破，但是，纵观十几 年来我国电信业的发展，电信市场并未实现实质意义上的公平竞争。 其主要原因在于掌握该自然垄断行业优势资源的主导运营商利用竞 争优势排挤竞争对手，对后进入者的接入权进行种种限制。同时，由 于电信条例关于电信运营商建设权规定的位阶太低，导致物权人 依据物权法的规定可以对抗电信建设权，而可能造成运营商建设 成本增加，进而造成信息资费的增加。 本文拟通过对用户驻地网、电信基础设施等概念的扩展研究，从 电信法、物权法视角对于电信基础设施共建共享提供法理分析，并通 过对欧盟、美国电信法律的借鉴研究，在此基础上，试图从保障后进 入运营商的接入权，平衡业主物权与运营商电信建设权，完善电信基 础设施共建共享诉讼救济角度构建我国驻地网接入法律制度。 关键词用户驻地网电信基础设施物权法电信法接入权电信建 设权 ：毒，童， _二川引引引_ 卜 r e s e a r c ho nl e g a li s s u e sr e i a 珏dt oc p n a c c e s si nc h i n a a bs t r a c t i nt h ed o m e s t i ct e l e c o m m u n i c a t i o nm a r k e t ，t h eo w n e r so f “l a s t m i l e l i n ko fc o m m u n i c a t i o n ( “l o c ”) i nt h ec o m m u n i t yo w n p r o f o u n d ， s t e a d ya n dl o n g t e r mu s e r s a n dt h e “l a s tm i l e b e c o m e st h el i m i t e d r e s o u r c e st ob eo c c u p i e db yt e l e c o mo rb r o a d b a n do p e r a t o r s w h i c hl c a d s e a s i l yv a r i o u sm o n o p o l i e s a l t h o u g ht h et e l e c o m m u n i c a t i o n sb u s i n e s s m o n o p o l i e sw e r eb r o k e ni np o l i c y , t h et e l e c o m m u n i c a t i o nm a r k e th a s n e v e ro b e y e dt h ef a i rc o m p e t i t i o nr u l eb a s e do ni t sd e v e l o p m e n ti nt h e p a s ts e v e r a ld e c a d e s t h ep r i m a c yc a u s ei st h a tt h el e a d i n go p e r a t o r sw h o c o n t r o lt h en a t u r a ls u p e r i o rr e s o u r c e so ft h i si n d u s t r ys h u n ta s i d et h e i r c o m p e t i t o r so ne s t a b l i s h i n gk i n d so fr e s t r i c t i o n st oa c c e s sr i g h to fl a r e r c o m e r s m e a n w h i l e ，al o ws t a n d a r dt oo p e r a t o r sc o n s t r u c t i o nf i g h ti s e s t a b l i s h e di nt h et e l e c o m m u n i c a t i o nr e g u l a t i o n s w h i c he n t i t l et h e p r o p r i e t o rt or e s i s tt e l e c o mc o n s t r u c t i o nr i g h ta g a i n s tp r o p e r t yl a w i t p r o b a b l yi n c r e a s e st h ec o n s t r u c t i o nc o s to fo p e r a t o r sa n di n f o r m a t i o nf e e o fu s e r sa c c o r d i n g l y t h i sa r t i c l er e s e a r c h e so nt h ee x p a n d i n gd e f i n i t i o n so fc p na n d t e l e c o m i n f r a s t r u c t u r e ，a n a l y z e s t h e l e g a lp r i n c i p a l s o nm u t u a l c o n s t r u c t i o na n dm u t u a lp a r t i c i p a t i o no ft e l e c o mi n f r a s t r u c t u r eo nt h e p e r s p e c t i v eo ft e l e c o m m u n i c a t i o nr e g u l a t i o n sa n dp r o p e r t yl a w , a n d u s e dt e l e c o ml a w so fe u r o p e a nc o u n t r i e sa n du n i t e ds t a t e sa sr e f e r e n c e t h r o u g ht h er e s e a r c ha n da n a l y s i sa f o r e s a i d ，t h i sa r t i c l et r i e st oc o n s t r u c t t h ec p na c c e s sr e g u l a t i o n so nt h ea s p e c t so fp r o t e c t i n gt h ea c c e s sr i g h t o fl a t t e rc o m e r , b a l a n c i n gt h ep r o p r i e t o r sp r o p e r t yr i g h ta n dt e l e c o m o p e r a t o r sc o n s t r u c t i o nr i g h t ，a n di m p r o v i n gt h et e l e c o mi n f r a s t r u c t u r eo n m u t u a lb e n e f i t s k e yw o r d sc u s t o m e rp r e m i s e sn e t w o r k ( “c p n ) t e l e c o m i n f r a s t r u c t u r ep r o p e r t yl a wt e l e c o m m u n i c a t i o nr e g u l a t i o n sa c c e s s r i g h tt e l e c o mc o n s t r u c t i o nr i g h t l i 粤 差 目录 第一章概述1 1 1 相关概念：1 1 1 1 用户驻地网的概念及业务认定1 1 1 2 电信基础设施的概念及特征1 1 1 3 “最后一公里 问题突出2 1 1 4 主导运营商排挤竞争对手妨碍竞争3 1 2 现有研究现状及评价4 1 2 1 研究现状及发展动态4 1 2 2 国内外与用户驻地网相关的法律规定6 第二章物权法视野下的电信基础设施共建共享11 2 1 物权法关于所有权的规定l l 2 1 1 物权法关于所有权的一般规定1 1 2 1 2 物权法关于业主的建筑物区分所有权的特别规定1 2 2 2 基于物权法关于住宅小区驻地网产权归属认定1 3 2 2 1 住宅小区驻地网所有权归小区业主共有1 3 2 2 2 住宅小区驻地网所有权归国家共有，由国有电信运营商代为行使1 4 2 2 3 笔者认为小区驻地网所有权应全体小区业主共有1 5 2 3 电信基础设施共建共享与物权的冲突1 6 2 4 电信基础设施共建共享与物权的平衡1 6 第三章电信法视野下的电信基础设施共建共享19 3 1 电信基础设施接入权的概述1 9 3 1 1 接入及接入权的概念1 9 3 1 2 电信基础设施接入权不规范之表现1 9 3 2 电信法视角下的接入权立法规范2 0 3 3 电信法视野下的接入权规范之理论依据2 2 3 3 1 公共利益2 2 3 3 2 有效竞争2 3 3 3 3 基础设施原则2 3 第四章有关我国用户驻地网接入之制度构建2 7 4 1 确认物权及平衡物权与电信建设权2 7 4 1 1 权利归属：用户驻地网产权归全体业主共有2 7 4 1 2 平衡物权及电信建设权2 8 4 2 构建强制接入制度3 0 4 2 1 国家电信监管机构保障强制接入权3 1 4 2 2 构建“基础设施原则 保障接入权3 2 4 3 构建关系各运营商利益的激励与制约机制3 2 4 3 1 对先进入主导运营商的激励措施3 3 4 3 2 对先进入的主导电信运营商的制约措施3 3 4 3 3 各方运营商共建共享模式选择3 4 4 4 规范完善电信运营商共建共享纠纷诉讼体系3 5 4 4 1 电信运营商共建共享纠纷解决现状3 5 4 4 2 电信运营商共建共享纠纷解决现状之典型案例3 5 4 4 3 电信运营商共建共享纠纷之诉讼体系构建3 6 参考文献3 9 致谢4 3 作者攻渎学位期间发表的学术论文目录4 5 l l 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) 1 1 相关概念 第一章概述 1 1 1 用户驻地网的概念及业务认定 用户驻地网( c p n ) 是指“用户网络接口到用户终端之间的传输及线路等相 关设施。以上是逻辑上的定义，本文件对用户驻地网的管理界定如下：用户驻地 网是从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线路等相关设施。用户驻地 可以是一个居民小区，也可以是一栋或相邻的多栋写字楼。 1 驻地网业务的认定比较复杂，2 0 0 3 年当时的信息产业部颁发电信业务分 类目录将宽带驻地网认定为第二类基础电信业务、网络接入业务z 中的用户驻 地网业务，即驻地网网络可以运营宽带数据，也可运营语音。定义为“用户驻地 网业务是指以有线或无线方式，利用与公众网相连的用户驻地网相关网络设施提 供的网络接入业务”。3 1 1 2 电信基础设施的概念及特征 1 1 2 1 概念 电信基础设施4 是指与电子通信网络的使用或者电信通信服务有关的硬件设 施，该设施能够使网络或者服务的提供成为可能，能够使利用网络或服务来提供 其他服务成为可能，或者能够使其他相关服务的提供成为可能。笔者结合电信 基础设施共建共享工程技术暂行规定5 认为电信基础设施主要包括铁塔、传输 资源、基站机房、基站天面、基站天源系统等。 1 1 2 2 特征 1 节选自：信息产业部关于开放用户驻地网运营市场试点工作的通知。 2 网络接入业务是指以有线或无线方式提供的、与网络业务节点接口( s n i ) 或用户网络接口( u n i ) 相连接的接 入业务。 3 电信业务目录分类h t t p ：w w w y e s k y c o r n e n t e r p r i s e 2 1 8 7 1 2 6 5 3 9 7 3 9 4 6 3 6 8 2 0 0 4 0 7 0 6 1 8 2 7 8 1 9 _ 4 s h t m l 访问时间2 0 0 9 年1 2 月1 日 4 【英】劳埃德( l l o y d , 1 ) 、【英】米勒( m e l l o r ，d ) 编著，曾剑秋译：通信法北京邮电大学出版社2 0 0 6 版第3 4 - - 7 6 页 5 该规定由工业和信息化部于2 0 0 9 年7 月l8 日下达，来源于工业和信息化部官方网站 h t t p ：w w w m i i t g o v , c n 访问时间2 0 0 9 年1 0 月1 5 日 1 电信基础设施是电信建设的核心部分，也是国家战略资源的重要组成。国内 外电信学者大多认为电信基础设施具有规模经济性、公共资源性、稀缺性、电信 网络规模的马太效应等特征。笔者认为对于其最重要的特征有- - - ： 第一，公共资源性。电信基础设施，其高额投资性是任何电信企业不敢小觑 的，其必然需要依靠国家强有力的财政、政策及其他措施予以扶持，特别是电信 业还承担的重要的普遍服务职能。这就给电信基础设施带上了浓重的公共资源性 特征。 第二，稀缺性。电信网络建设的位置选址复杂、投资大、建设困难、土地资 源稀缺、环境保护压力大，上述原因使得电信基础设施进一步的重建或扩建异常 困难，特别是在城市有限的空间更是如此。所以，其具有明显的稀缺性特征。 1 1 3 “最后一公里”问题突出 1 1 3 1 “最后一公里”概述 在电信市场中，通常把从用户驻地业务集中点到用户终端之间的传输及线路 等相关设施，称为“最后一公里 ，也就是说，通信公司把线路铺到小区后，由 小区入户的那段距离，也叫做用户驻地网。 在我国的电信市场中，拥有“最后一公里 的小区通信线路，往往意味着拥 有大量、长期、稳定的用户群，因此“最后一公里”成了各电信或宽带运行商争 先抢占的资源。随着竞争态势逐步加剧，电信或宽带运营商的恶性竞争手段也层 出不穷，包括互相损坏对方通信线路、拉线扒杆、撬盒改线、与小区开发商签署 排它协议等等。 竞争的加剧导致“最后一公里 的通信线路由一家运行商独自经营，而运营 商要获得此独自经营权，就需要与小区开发商分摊收益，那必不可少的这笔收益 又会转嫁到最终的用户或消费者身上。另一方面，由于“最后一公里”的独占性， 导致小区用户失去了选择其它电信运营商服务的权利。也就是说，“最后一公里 虽然看起来是多家运营商激烈且公平的竞争，但对于消费者用户来说，获得独占 性经营权的运营商就成了垄断经营。 1 1 3 2 “最后一公里”问题造成的严重影响 第一，小区业主的电信业务消费选择权和通信设施所有权丧失 如前文所述，“最后一公里”的竞争表面上看起来很正常公正，但竞争胜出 2 ；。事 一 舻 ， ， 棼。 蠢f舒p?r雾 ； 一 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) 者便成了这个小区的电信或宽带垄断经营者。小区内的用户如果想要使用相应的 电信业务，就只能够选择这一家运营商。 现实情况中，在业主真正入住之前，小区开发商已经在建设过程中选择了某 个运营商，业主实际拥有用户驻地网通信设施所有权之后，往往出现业主想更换 运营商，不得不花费很大的成本重新铺设通信管道线路。也就是说，虽然业主对 小区通信基础设施有共同拥有权，以及有电信服务及电信运营商的选择权，但由 于“最后一公里的先天性垄断特征，导致业主的这两种权利实际上很难有效行 使。 第二，运营商激烈竞争产生的额外费用导致用户消费成本升高或通信质量下 降 建设小区内驻地网以及提供接入管道的责任本应该由小区的开发商来承担， 然而在实际操作中，小区开发商会把这些责任都转推给电信运营商，而冠以所谓 “合作 的名义。“合作”的方式有多种，例如：小区开发商与运营商签排它性 协议，小区内的通信管道建设、设备部署等都由运营商出资完成；小区开发商或 者物业公司把自己建设的通信管道或设备间高价出租给电信运营商。 对于电信运营商来说，激烈的竞争导致其必须付出额外的费用才能在“最后 一公里 驻地网竞争中取胜，那这多投入的费用要收回，那就只有两总方法：一 是从电信业务消费者身上收回，这种情况下竞争导致的额外费用的埋单者就成了 消费者，这对消费者来说很不公平：二是降低通信服务质量或基础设施质量以减 少成本投入，甚至会用劣质材料建设通信基础设施，导致通信工程出现质量问题， 这种情况下最终受害的仍旧是消费者。 第三，激烈竞争阻碍驻地网基础设施健康发展 运营商的激烈竞争除了体现在对驻地网资源的独占性之外，还体现在重复投 资、重复建设、无序发展等问题上。管道资源紧缺和无序的通信线路铺设活动则 会阻碍驻地网基础设施的健康发展，进而对我国电信市场和信息化建设带来不利 影响。 1 1 4 主导运营商排挤竞争对手妨碍竞争 1 1 4 1 电信业的高额垄断引起的高竞争性 电信业属于传统意义上的“自然垄断”行业。我国电信需求的不断增长，替 代产品的竞争较小，电信行业未来良好的发展前景等诸多因素使得电信企业对垄 3 断利润异常渴望，直接带来两个后果6 ：第一，竞争的必然性。一旦管制者放松 市场准入并创造出适合竞争的环境时，对高额垄断利润的预期必然吸引竞争对手 进入；第二，竞争的激烈性。根据波斯纳提出的租金耗散理论，企业为获得租金 的总支出等于租金的总数，因此，垄断利润越高，竞争的激烈程度也就越高。 1 1 4 2 我国电信业不规范的高竞争性 尽管我国的电信业垄断经营从政策上己被打破，但是，纵观十几年来我国电 信业的发展，电信市场并未实现实质意义上的公平竞争。其主要原因在于掌握该 自然垄断行业优势资源的主导运营商利用竞争优势排挤竞争对手，主要表现在： 主导电信运营商在互联后采取了对接入者的不平等待遇7 ，使得接入者的通话质 量和接通率明显低于其自己开办的同类业务；在电信建设方面，电信建设管理 办法和电信条例第5 1 条8 ，对于地理唯一路径的信道共享没有给出明确的 解决办法，已有信道产权人会利用先占优势阻止竞争者对地理唯一路径的共享， 使得竞争者的信道建设成本加大；在不对称管制方面，我国管制经济学已有的研 究成果仅停留在政策阶段，并未实现不对称管制的法制化，无法充分保护弱势竞 争者的利益。 1 2 现有研究现状及评价 1 2 1 研究现状及发展动态 目前有关基础电信设施的共建共享问题，国外的研究成果主要集中在经济学 领域以及制度介绍，文章重点从节省社会资源角度分析电信设施共享的必要性， 皆出自竞争法或产业经济学视角，而没有进行权利义务关系的分析，也没有从物 权法角度探讨电信资源所有人物权限制的法理学根源。比如： ( 1 ) c h a r l e sw ：p i c k e r i n g ：“c o m p e t i t i v et e l e c o m m u n i c a t i o n s ：a taf o r ki nt h e r o a d ”( 1 2c o m m l a w c o n s p e c t u s1 ，2 0 0 4 ) ； ( 2 ) r o b e r tl h o e g l e ：“f o r e i g no w n e r s h i pc a p sa n dt h ew t oa g r e e m e n t ：t h e m o v e r n e n tt o w a r d o n es i z ef i t sa l l ( 6c o m m l a wc o n s p e c t u s6 5 ，19 9 8 ) ； 6 温丹辉：电信业的过度竞争串谋与资源共享【博士学位论文】北京邮电大学北京邮电大学2 0 0 6 7 娄耀雄：论我国电信运营商之间互联互通纠纷的司法管辖权西北政法学院学报2 0 0 5 年第4 期第1 1 7 1 2 l 页 8 电信条例第5 2 条规定：从事电信线路建设，应当与已建的电信线路保持必要的安全距离；难以避开 或者必须穿越，或者需要使用已建电信管道的，应当与已建电信线路的产权人协商，并签订协议；经协商 不能达成协议的，根据不同情况，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构协调 解决。 4 广 i 耄 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) ( 3 ) j o h nb l e v i n s ：af r a g i l ef o u n d a t i o n - t h er o l eo f ”i n t e r m o d a l 竹a n d f a c i l i t i e s - b a s e d 什c o m p e t i t i o ni nc o m m u n i c a t i o n sp o l i c y ( 6 0a l a l r e v 2 4 1 ， 2 0 0 9 ) 国内的研究成果大多也仅从规制经济学视角阐述电信基础资源共享的必要， 虽然少数文章涉及到产权人的物权限制，但并未给出可操作性的制度设计。以下 分述之。 ( 1 ) 黄秀清、梁雄健：国内电信基础设施共建共享若干问题探讨，中国 通信2 0 0 8 年第4 期。提出了基础设施共享的模式为：主从模式、联合所有权模 式、第三方所有权模式。但其分析仅是收益和成本分析，没有探讨权利义务关系， 属于经济学文章。 ( 2 ) 罗建迪等：电信基础设施共建共享监管策略探讨，电信科学2 0 0 9 年 第一期，介绍了电信基础设施共建共享的概念和国内外的实施历史，以及国外制 度，也提出了监管建议，但没有分析电信基础设施共建共享与物权的冲突以及平 衡。 ( 3 ) 陈如明：共建共享电信基础设施发展策略思考，邮电设计技术，2 0 0 9 年第2 期，介绍了我国电信基础设施共建共享的基本情况，以及所需要的技术支 持，但从法律层面进行分析。 ( 4 ) 张应中：全球化背景下电信设施共用之政府监督与救济，中国政法 大学2 0 0 5 博士论文，从法学的角度探讨了台湾的电信基础设施共建共享问题， 分情形提出了共用“电信设施”之认定与审验原则，即绝对必须共用、弹性共用、 不得拒绝之共用、不得共用等诸情形。但没有探讨公用与物权的利益平衡，以及 设立公用的立法权问题。该论文也探讨了电信设施共用之政府救济和行政诉讼， 但没有提出基于物权的民事司法救济问题。另外该论文以台湾电信法和台湾案例 为依据进行的分析并不适用于我国的电信市场。 ( 5 ) 温丹辉：电信业的过度竞争、串谋与资源共享，北京邮电大学2 0 0 6 博士论文，该论文第7 章将我国现有资源共享分为自发共享和非绑定网元租用两 种模式，介绍了非绑定网元租用的数学模型和各种效应，如“公共地 效应、产 业升级效应、进入遏制效应等。该文章仅从经济学视角探讨了非绑定网络元素的 强制出租义务，没有从法学角度寻求非绑定元素限制物权的依据以及与物权的平 衡。 ( 6 ) 陈小龙：物权法与建筑物配套电信设施，广东通信技术2 0 0 7 年 第5 期，在分析物权法相关规定后，得出建筑物配套电信设施所有权归业主共有 的结论，以此解决驻地网垄断等问题。但该文章并没有分析运营商之间的电信基 础设施共建共享问题。 5 1 2 2 国内外与用户驻地网相关的法律规定 1 2 2 1 欧美国际组织、国家及其他地区 由于各个国家和地区的电信业发展状态、形式及采取的技术标准不同，其对 于该国或地区电信运营商共建共享的态度亦有所不同。如：有的国家认为电信网 络基础共建设施共享会妨碍竞争和技术创新，故对该制度持反对意见，代表国是 荷兰；有的国家认为电信网络基础设旋共建共享有利于市场化的竞争，使运营商 将重点转向基于服务和业务的竞争，因此允许电信运营企业之间的电信网络基础 设施进行充分共享，甚至包括核心网络设备，代表国是瑞典；但主流的观点认为： 基于电信设施共建共享对于竞争影响的考虑，只允许电信基础设施有限制的共 享，具有代表性的是欧盟、美国和中国台湾地区，下面本文将分述之： 一、欧盟：关于电子通信网及业务的共同管制框架( 以下简称管制框 架) 欧洲议会和原欧共体理事会发布2 0 0 2 年第2 1 号e c 指令即关于电子通信 网及业务的共同管制框架指令，该指令确立了电信管制的总体框架，为管制者 确立了管制目标。 管制框架规定：由于保护环境、公众健康、公共安全或者城镇规划的需 要或要求，难以接入可靠的替代措施，管制机构可要求对运营商的设施共享及物 理共址9 。提供电子通信网的企业根据国家立法有在公共地产或私有地产上面和 下面设置设施的权利，或者可以利用地产征用或使用的程序，国内管制当局必须 鼓励这种设施或地产的共享。在考虑现在及未来的合理需求后，拟共用的电信设 施仍然有可用的容纳能力。在满足上述条件的基础上，相关电信业务经营者可通 过协商的方式就通信基站共用及相关费用分摊、责任分担等事项达成协议。无法 达成一致的，可以提请电信监管机构裁决，电信监管机构应当在一定期限内作出 裁决1 0 。 二、美国：1 9 9 6 电信法 美国1 9 9 6 年电信法第2 7 1 ( a ) 规定：本地运营商如果要经营长途业务，必须 满足一揽子互联要求，其中包括向竞争者提供杆、路由、信道和路权接入。 9 是指主导运营商向提出要求的电信运营商提供物理空问，以使得该电信运营商能够：( 1 ) 在主导电信运 营商的经营场所内，放置该电信运营商拥有的用于互联互通或接入非捆绑网络元素的设备；( 2 ) 为了传输 与传送电话交换服务，或者为了提供电信服务而接入主导运营商的非捆绑网络元素，使用有关设备与主导 运营商的网络设施建立互联互通；( 3 ) 依照合理条款与条件，进入主导运营商的经营场所，以安装、维护 及修理上述用于互联互通或接入非捆绑网络元素的设备；( 4 ) 就用于互联互通或接入非捆绑网络元素的设 备，在主导运营商的经营场所获得合理数量的物理空间。 m 解决基站建设难题政府也应“出手”w w w n e w s c c i d n e t c o r n 访问时间2 0 0 9 年1 2 月1 日 6 釜 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) 第2 1 4 ( e ) 章规定：有相应资格的运营企业在要求和获得认定的服务领域内， 为每一个获得认可的电信业务提供者提供公众电信交换网络基础设施、技术、信 息、电信设备和功能。同时，第2 7 1 ( c ) 1 1 也有相关规定。1 2 美国1 9 9 6 电信法的上述规定打破了当时在美国电信市场居主导地位的 贝尔公司的独家垄断，美国联邦通信委员会( f c c ) 更是规定了贝尔公司价格出 租网络的价格、出租网络的范围等，并且引进了非绑定强制租用制度，其产生的 直接影响是竞争性本地网运营企业可以根据自己的需求，经交易双方谈判后，租 用这些网元。 三、中国台湾地区：电信法 我国台湾地区电信法第1 6 条规定1 3 ：第一类电信事业1 4 相互间，有一方 要求与他方之网络互连时，除法令另有规定者外，他方不得拒绝。前项网络互连 之安排，应符合透明化、合理化、无差别待遇、网络细分化及成本计价之原则； 其适用对象，由电信总局订定之。 第一类电信事业间，应于一方提出网络互连要求之日起三个月内达成协议； 其不能于三个月内达成协议时，应由电信总局依申请或依职权裁决之。第一类电 信事业间，于一方提出修改或重新签订网络互连协议之日起，逾三个月仍未达成 协议时，由电信总局依申请裁决之。第一类电信事业间，不履行网络互连协议时， 于法定互连协议应约定事项范围内，由电信总局依申请裁决之。 另外，该电信法第3 1 条规定：第一类电信事业从事其固定通信网路管 线基础设施之建设时，于通信网路瓶颈所在设施，得向瓶颈所在设施之第一类电 信事业请求有偿共享管线基础设施。前项共享管线基础设施之请求，被请求之业 者无正当理由不得拒绝之。 四、评价 第一，立法层次较高。欧美国际组织、国家和其他地区有关电信基础设施共 建共享的立法层次较高，特别是欧盟地的管制框架，美国的1 9 9 6 电信法， 英国通信法。当然我国台湾地区在其地区范围内，电信法的立法层次还是 最高的。这就从法律效力方面使得电信基础设施共建共享有法律保障及相应依 据，而不至于因其法律层次较低，如规范、政府公告等，多数主导运营商可以遵 1 1 规定：市话电信交换运营商的附加义务，包括但不限于网间互联、非绑定接入等。其中，非绑定接入系 指市话电信交换运营商必须向提出接入请求的任何电信运营商在技术可行的任何一点上以非绑定方式提供 网络元素的非歧视性接入，其价格和条件必须是公正合理、非歧视性的，应符合互联互通协议的内容以及 第2 5 1 条和第2 5 2 条的要求。具有网间互联义务的市话电信交换运营商应当为请求网问互联的电信运营商 的网络元素提供非绑定网络元素的接入业务，以使该请求网间互联的电信运营商能够正常地提供电信业务 幢上述三规定选自笔者参与娄耀雄副教授课题组承担的1 9 9 6 电信法翻译课题。 ”节选自中国台湾地区电信法 h 第一类电信事业指设置电信机线设备，提供电信服务之事业。前项电信机线设备指连接发信端与受信端 之网络传输设备、与网络传输设备形成一体而设置之交换设备、以及二者之附属设备。 7 循也可以选择不遵循。 第二，建立基础设施共建共享制度主要基于公共利益的考虑。一方面，通过 共建共享机制降低运营商运营成本，提高网络基础设施利用率，保护环境资源， 欧盟地区的3 g 业务的广泛开展得益于运营商共建共享措施的实施。另一方面， 电信基础设施共建共享机制有利于普遍服务的实现，不仅节省了普遍服务的建设 及维护成本，而且，对普遍服务的扩展有着积极作用，尤其在偏远山区、地理环 境恶劣地区等网络覆盖率偏低的地区效果更加显著。 1 2 2 2 中国 一、政府行政法规 中华人民共和国电信条例( 以下简称电信条例) 是我国第一部关于 电信业的综合性行政法规，其对规范电信市场秩序，维护电信运营商及用户的合 法权益有着建设性的作用。在电信基础设施共建共享方面，其也有原则性的规定， 具体如下： 电信条例第5 1 条规定1 5 ：从事电信线路建设，应当与已建的电信线路 保持必要的安全距离；难以避开或者必须穿越，或者需要使用已建电信管道的， 应当与已建电信线路的产权人协商，并签订协议；经协商不能达成协议的，根据 不同情况，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构协 商解决。 二、部门规章 2 0 0 2 年电信建设管理办法1 6 第3 2 条规定：从事电信线路建设，在路由 选择时应尽量避开已建电信线路，并根据通信工程建设标准的有关规定与已建的 电信线路保持必要的安全距离，避免同路由、近距离敷设。受地形限制必须近距 离甚至同沟敷设或者线路必须交越的，电信线路建设项目的建设单位应当与已建 电信线路的产权人协商并签订协议，制定安全措施，在双方监督下进行施工，确 保已建电信线路的畅通。经协商不能达成协议的，根据电信线路建设情况，跨省 线路由信息产业部1 。7 协调解决，省内线路由相关省、自治区、直辖市通信管理局 协调解决。 三、部门规范性文件 1 5 电信管理文件汇编( 2 0 0 0 年6 月2 0 0 1 年1 2 月) 人民邮电出版社2 0 0 2 年8 月第1 版第1 4 页 1 6 中华人民共和国信息产业部和国家发展计划委员会第2 0 号令。 ”在国务院各部门重新整合后，原信息产业部结束了历史使命，其职能由新组建的工业和信息化部替代， 下涉及信息产业部时，同该解释。 8 一 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) 为减少电信基础设施重复建设，提高利用率，针对当前电信重组和即将启动 的新一轮网络建设的实际情况，工业和信息化部公布了关于电信基础设施共建 共享的紧急通知璩( 以下简称通知) ，要求全国各省、自治区、直辖市通 信管理局以及中国电信、中国移动、中国联通等电信运营商对设备进行共享共建。 其规定具体如下四： 第一，已有铁塔、杆路必须共享。已有铁塔、杆路必须开放共享，不具备共 享条件的应采取技术改造、扩建等方式进行共享。已有铁塔、杆路的拥有方在接 到共享申请后，应在l o 个工作日内回复，不能共享的应说明具体原因。禁止在 已有铁塔同地点新建铁塔，禁止在已有杆路同路由新建杆路。确因特殊原因需在 同地点、同路由新建铁塔、杆路的，应经过省协调机构同意。 第二，新建铁塔、杆路必须共建。拟新建铁塔、杆路的基础电信企业必须告 知其他基础电信企业，其他基础电信企业应在1 0 个工作日内提出可提供已有设 施共享或开展联合建设的需求，实施共享或共建。其他基础电信企业未提出共建 需求的，3 年内不得在同地点、同路由新建。 第三，其他基站设施和传输线路具备条件的应共建共享。新建其他基站设施 ( 包括基站的铁塔等支撑设施、天面、机房、室内分布系统、基站专用的传输线 路、电源等其他配套设施，以下同) 和传输线路( 包括管道、杆路、光缆，以下同) 具备条件的应联合建设；已有基站设施和传输线路具备条件的应向其他基础电信 企业开放共享。 四、评价 第一，立法层次较低。由于我国缺少一部具有较高效力的电信基本法电信 法，故而规范电信基础设施共建共享的法律文件仅限于部门规章、通知等规范 性文件。该等文件的效力较低，特别是工信部2 0 0 8 年颁布的通知，尽管该 通知的规定较为先进，而且内容也比较完善，但是，其仅为一规范性文件，不足 以成为人民法院判案之依据。 第二，法律规定过于原则化，很模糊。电信条例作为目前电信领域最高 级别的规范性文件，其本身对于电信基础设旌共建共享及互联互通等关键领域规 定过于原则化，缺乏可操作性，特别是对共建双方权利义务的规定几乎没有，使 得电信运营商，特别是主导运营商，对于共建共享缺乏足够的吸引力及相应的制 约力，明显其可以共建共享，也可以选择放弃甚至阻碍。 第三，对于原电信基础设施所有权人权利限制不足。特别是随着物权法 的颁布，这一缺陷显露无疑。物权法从所有权角度明确了原电信基础设施所有人 拥有充分的物权，其可依其物权对抗他人对于其所拥有之电信基础设施共享之请 1 8 工信部联通【2 0 0 8 】2 3 5 号 1 9 节选自工业和信息化部官方网站：w w w m i i t g o v c n 访问时间2 0 0 9 年1 2 月1 日 9 求。但基于公共利益之考虑，国家又以通知的形式明确了要求运营商实现共 建共享，这一矛盾的冲突，依照目前的电信法律规范并无彻底解决的可能性。进 一步说，这也是目前国内外各国家和地区电信法律界共同面对的难题，也是我国 今后电信法律完善之重点。 1 2 2 3 欧美国际组织、国家及其他地区对我国电信基础设施共建共享立法之启示 尽管欧美国际组织、国家及其他地区在平衡各方利益方面存在着这样那样的 不足，特别是在电信基础实施所有权行驶与限制角度规定略有缺陷，但是对比我 国电信立法相对滞后的现状，还是有着许多积极的建设性启示： 第一，积极运用法律手段调节各方利益。困扰我国电信业发展多年的一个问 题是，国内众多学者及相关领域专家，寄希望于用行政干预手段，通过完善竞争 机制，规制电信价格体系，统筹电信运营商资源分配的角度来解决电信发展之问 题。诚然，这对于过去我国法制不完善，法制意识薄弱，而与此同时，行政手段 更加有效有直接关系，但是，随着法制的不断发展，电信法律规范的不断推出， 特别是通知的颁布，尽管效力不高，但我们也可喜的看到电信法律规范的进 步。欧美国际组织、国家及其他地区积极从法律视角来解决电信发展问题，特别 是基于电信基础设施共建共享研究驻地网接入法律问题，也取得了相当成果，这 给了我们电信法律界运用法律手段、法律思维解决电信问题的信心及相应的经验 教训。 第二，综合考虑实现电信基础设施共建共享与竞争的博弈。电信基础设施共 建共享，有可能妨碍竞争和技术创新，甚至形成运营商协商价格，垄断操纵市场 的局面，故，其与竞争是博弈的共同体。正如笔者在前所言，欧美国际组织、国 家和其他地区电信主管部门根据本国电信市场的具体国情，在充分考虑该制度与 竞争博弈之后，决定对共享机制采取赞成或者反对的态度。所以，我国在具体 构建共建共享法律制度的时候，也必须综合考虑共建共享制度与竞争的博弈，保 障充分有效竞争，建立合法合理平衡的共建共享体系。 1 0 北京邮电大学2 0 1 0 届硕士研究生毕业设计( 论文) 第二章物权法视野下的电信基础设施共建共享 物权法是规范财产关系的民事基本法律。其从民事角度通过明确物的归 属，权利人有哪些权利，他人负有哪些义务，侵害物权的法律责任等，来体现和 维护我国的基本经济制度。故，物权法是与公民及法人利益密切相关的法律 规范。 物权法所称物权2 0 ，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的 权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权法所称物2 1 ，包括动产和不 动产。电信基础设施主要包括铁塔、杆路，以及其他基站设施和传输线路，其属 于不动产范畴，故其属于物的范畴，受物权法的保护。 物权的对抗效力毋庸置疑，对于小区业主、特别是对电信运营商而言，电信 基础设施是最重要的物权，也是其对抗其他权利的重要筹码。如果其所拥有之物 权之行使、处置等受到质疑，那么就有可能造成电信行业的混乱，甚至影响国民 经济的健康发展。但与此同时，电信基础实施属于国家重要的公共基础设施，如 果过分强调物权的行使，忽略了公共利益的要求，那么势必影响社会之和谐、人 民利益之稳定。在本章中，笔者将通过物权法关于物权及物权限制的规定， 探讨电信基础设施共建共享与物权的冲突及平衡。 2 1 物权法关于所有权的规定 2 1 1 物权法关于所有权的一般规定 通常认为，所有权是对物的支配权，但这样讲很抽象。外国民法通常以规定 所有权内容的方式来说明所有权，我国民法通则也延续了这一方式，其第 7 l 条对所有权规定了四项内容：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有 占有、使用、收益和处分的权利。”我国物权法关于所有权的规定，沿用了 民法通则的规定，其在第3 9 条规定“所有权人对自己的不动产和动产，依 法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有人对物具有全面的支配性，可以 根据自身的需要和价值取向对物进行支配，同时还可以将上述占用、使用、收益 的权利以协议等方式让渡与他人：所有权是在其物上设立用益物权和担保物权的 中华人民共和国物权法第二条。 2 1 同上。 1 1 前提，并且具有弹力性，除去用益物权或者担保物权的限制，能够回复其圆满状 态。2 2 2 1 2 物权法关于业主的建筑物区分所有权的特别规定 业主的建筑物区分所有权制度是伴随着现代城市的兴起以及现代建筑技术 的高度发展，而产生的一种较为特殊的不动产所有权形态。国内外各国家和地区 大多以物权法( 民法典之“物权编 ) 或采用特别法方式设立明文规定2 3 。我国 物权法第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权 。 其中，第7 0 条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有 所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同