（民商法学专业论文）我国上市公司独立监事制度研究.pdf

中南大学硕士论文摘要 摘要 独立监事是指与公司、管理层不存在任何影响其作出独立客观判 断之利害关系的外部监事。我国上市公司监事会的成员，由于来自公 司内部，不可避免地与公司管理层存在着千丝万缕的利害关系，使其 不能有效地发挥对公司管理层的监督作用，导致我国上市公司监事会 的监督流于形式。在我国上市公司监事会中引入独立监事，有助于增 强监事会的独立性。从而能够保证监事会监督的客观性、公正性和有 效性。我国上市公司独立监事的制度设计应紧紧围绕如何确保独立监 事的。独立性”来进行，其制度设计方案为：上市公司直接聘任独立 监事事务所，独立监事事务所再向上市公司委派独立监事，独立监事 必须通过国家独立监事资格考试才能担任。 关键词：独立监事，上市公司治理，监事会 中南大学硕士论文 a b s t r a c t t h ei n d e p e n d e n ts u p e r v i s o ri so u t s i d es u p e r v i s o rw h oi sn o tr e l a t i v e w i t hd i w 圮t o rb o a r da n dm a n a g e r s b e c a u s et h em e m b e r so fs u p e r v i s o r b o a r dc o m ef i o mi n s i d ec o m p a n y , t h e yh a v er e l a t i o n sw i t hm a n a g e r s ，s o t h e yc a nn o ts u p e r v i s o rm a n a g e r se f f e c t i v e l y t h es u p e r v i s o rb o a r do f c h i n e s el i s t e dc o m p a n i e ss h o u l di n t r o d u c et h ei n d e p e n d e n ts u p e r v i s o ri n o r d e rt om a k es u p e r v i s o rb o a r di n d e p e n d e n t t h es y s t e md e s i g no ft h e i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r i nc h i n e s el i s t e dc o m p a n ys h o u l df o c u so n i n d e p e n d e n t i t sd e s i g np l a na sf o l l o w ：l i s t e dc o m p a n ye m p l o y st h e i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o rc o u n s e l ，a n dt h e nt h ei n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r c o u n s e la s s i g n st h ei n d e p e n d e n ts u p e r v s o rw h oh a st oh a v ep a s s e dt h e i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o re x a m i n a t i o n k e yw o r d ：i n d e p e n d e n ts u p e r v i s o r ，l i s t e d c o m p a n yc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ， s u p e r v i s o rb o a r d 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说明。 作者签名：真荫谴 日期：z 呻1 年箩月上1 日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 懒名：苘荫德僦名、百千嗍1 年，月2 1 中南大学硕士论文 前言 前言 近年来我国上市公司频频发生财务造假、恶意“圈钱”、违规担保、利益输 送、掏空上市公司、盲目决策等损害投资者、损害上市公司事件，如琼民源、银 广厦、郑百文、麦科特、s t 中科、s t 猴王、中航油、四川长虹事件。这些事件 的发生既有公司外部监管不力的原因，也暴露了我国上市公司内部监督机制不完 善。 针对这些情况，为了完善和强化我国上市公司内部监督制约机制，我国证监 会于2 0 0 1 年8 月1 6 日发布关于在上市公司建立独立董事制度正式的指导意 见，要求所有中国上市公司建立独立董事制度。独立董事制度是英美法系国家 特有的公司治理制度，是为克服。一元制”公司治理模式的缺陷“内部人控 制”o 等问题应运而生的。我国引进英美法系国家的独立董事制度，其着眼点是 改变我国上市公司中因“一股独大”而引起的治理失效的现状，这从长远来看是 必要的。但是，从我国独立董事这几年的实践和运作来看，并没有达到引入时预 期的效果。由于制度基础、职权界定、任职资格、产生机制、激励约束机制、考 核机制等方面的不健全不规范，产生了诸如“人情董事”、“花瓶董事”等现象。 可以说，独立董事在我国上市公司中所表现出的监督效果并不明显，还是没有很 好地改善我国上市公司治理结构。 从我国公司治理结构发展历程来看，我国传统公司治理结构借鉴的是德日 “二元制”公司治理模式，即在股东会之下设立董事会和监事会。而英美国家的 独立董事制度实际上是“一元制”与“二元制”公司治理模式的嫁接。虽然独立 董事的职能不仅仅是监督，但监督仍然是独立董事最主要和具有实质意义的职 能。那么，当独立董事制度在我国陷入困境，其监督效果不尽理想时，我们很自 然地考虑到专司监督职能的监事会。 长期以来，我国上市公司监事会监督流于形式，其主要原因在于监事会独立 性的缺失。不论是股东监事，还是职工监事，由于他们来自公司的内部，与公司 和管理层存有千丝万缕的关系，这决定了他们不能独立客观公正有效地监督董事 会和管理层。受英美国家为增强董事会的独立性而设立独立董事的启示，我们能 否通过设立独立监事来增强我国监事会的独立性，从而迸一步完善上市公司治理 呢? 独立监事是与公司、管理层不存在任何影响其客观独立判断之利害关系的外 。所谓。内部人控制”，就是指董事和经理等高级职员这些公司的。内部人”掌握和控制了公司的经营决策 与业务执行等重要权力架空了股东大会和董事会，使之成为了权力的傀儡机构参见王天习公司治理 与独立董事研究北京：中国法制出版社。2 0 0 5 ：2 5 l 中南大学硕士论文 前言 部监事。独立监事制度在增强监事会的独立性、制衡大股东控制权的滥用、保护 公司和中小股东利益等方面具有独特功效。目前，与我国具有相同公司治理结构 模式的日本、韩国和我国台湾地区，为了增强监事会的独立性，都建立了类似独 立监事的制度。我国部分上市公司也自愿设立了外部独立监事制度，但在立法上 尚缺乏对独立监事的地位、选任、职权、义务和责任等方面的明确规定，实践中 也存在诸多亟待解决的问题，有必要进一步规范和完善。为此，本文拟就独立监 事的相关问题作一些探讨。 2 中南大学硕士论文 第一章独立监事制度简述 第一章独立监事制度简述 1 1 独立监事的概念 独立监事这一概念的提出，源于对独立董事制度的研究和思考。我们吸收美 国独立董事制度的优点，将其独立性思想贯彻融合到监事会制度之中，便形成了 独立监事制度。独立董事制度与独立监事制度，其制度的精神和宗旨是一致的， 都在于通过维护监督主体行使监督权的独立性以保证监督的客观性和公正性，不 同的只是身份而已，即一个身份是“董事”另一个身份是。监事”。因此，也可 以说，“独立监事”这一概念是由“独立董事”的概念演化而来的。所以，我们 厘定独立监事的概念有必要从独立董事概念着手。 独立董事，又称外部独立董事或独立非执行董事，是指那些独立于管理层、 与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断之交易或关系等情形存在并只要 对公司的管理层实行监督的外部董事。o 从这个概念我们可以看到，独立董事实 质就是与公司、管理层不存在任何实质利害关系的非执行外部董事。对照此概念， 我们可以把独立监事界定为：独立监事是指那些与公司、管理层不存在任何影响 其客观独立判断之利害关系的外部监事。 对独立监事概念的理解，关键是如何理解“独立”。即要达到什么样的标准， 独立监事才算是真正的“独立”监事? 综合人们对。独立”的看法，我们判断独 立监事是否“独立”主要是基于以下几个因素：( 1 ) 与该公司或该公司关联企业 的雇佣关系；( 2 ) 与该公司或该公司关联企业的经济利益关系；( 3 ) 与该公司或 该公司企业的高级管理人员的私人关系或经济利益关系只要属于以上三种情形 之一，这样的监事就不是真正意义上的独立监事。另外。还有一种特殊情形，即 一开始具备独立监事资格，但后来在履行监督职责过程中与公司或管理层产生了 影响其作出独立客观判断之利害关系，这样的监事也不是真正意义上的独立监 事 有很多学者在给独立监事下定义的时候把外部监事与独立监事这两个概念 等同起来，o 这是否正确呢? 严格地说这是不严谨的独立监事与外部监事实 际上是两个内涵不同的范畴。外部监事只是表明此监事不是公司一般职工或管理 者，而独立监事强调此监事不但不同于公司成员，而且与公司没有经济上或其他 可能妨碍其作出客观判断的利害关系独立监事不兼任公司职工，与公司不存在 。谢朝斌，独立董事法律制度研究北京：法律出版社，2 0 0 t ；5 3 o 参见李明辉对完善上市公司独立监事制度的思考理论学刊，2 0 0 5 ( 7 ) ：2 3 ；文杰对我国引进外部 监事制度的法律思考学术交流，2 0 0 3 ( 5 ) ：3 4 ；王新红论股份有限公司独立监事制度的构建江南社 会学院学报7 ( 4 ) t2 5 ：李明辉论上市公司独立监事制度河北法学，2 3 ( 1 0 ) z5 6 ；杨帆论公司治理 结构中的外部监事法学，2 0 0 1 ( 1 8 ) ；1 2 3 中南大学硕士论文第一章独立监事制度简述 实质性利害关系，独立监事又不同于其他外部监事，尤其是股东代表监事。从形 式上看，独立监事来自公司之外，其深层含义是强调该监事与公司既无职务所属 关系，又无经营利害关系，有的只是监督的客观性。这种独立特征，保障了监事 行使监督权的独立性。可以说，外部监事强调的是监事来源的外部性，与“内部 监事”相对；独立监事强调的是监事行使监督权时的独立性，与之相对的是“非 独立监事”。出于确保监事独立的考虑，独立监事必须来源于公司的外部，由外 部监事担任。所以也可以说，独立监事必然是外部监事，但外部监事不一定是“独 立”监事，因为有些外部监事可能与公司、管理层存有利害关系不具有监督的独 立性。鉴于独立监事与外部监事这两个概念内涵差异很大又容易混淆，我们有必 要在学理上对两者作严格的区分。 在此需要说明的是，独立监事在各国和不同地区的称谓并不一致，如在日本 称外部监事、韩国称外部监查、我国台湾地区称独立监察人、我国则称外部监事 或称独立监事，o 而且这些制度的具体内容也并不完全相同，但是这些制度的宗 旨是一致的，都是强调监督主体的独立性和客观性，所以为了研究的方便本文把 它们都纳入独立监事的研究范畴。 1 2 国外和其他地区独立监事制度的立法简介 我国属于“二元制”( 或称双轨制) 公司治理结构模式，即在股东大会之下 设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。与我国具有相同或相类似的公 司治理结构模式的，还有日本、韩国和我国台湾地区，它们和我们一样都在公 司法中规定了监事会制度。值得我们注意的是，这些国家和地区都通过建立某 种制度来确保监督主体地位的独立性和行权的有效性，如日本首创外部监事制 度，韩国建立了外部监查制度，我国台湾地区也引入了独立监察人制度。这些制 度对如何增强我国监事会的独立性和权威性有很重要的借鉴意义，下面对日本、 韩国和我国台湾地区的外部独立监事制度进行简要的介绍。 1 2 1 日本的外部监事制度 外部监事制度肇端于日本。1 9 9 3 年，由于受到来自美国的压力以及自身发生 多起金融丑闻，日本对商法进行修订，吸收美国独立董事制度的优点，将其独立 性思想贯彻融合到监事会制度之中，创设了外部监事制度。 对外部监事的任职资格和人数，商法特例法第1 8 条第l 款规定：“大型 。严格从学理上说，把外部监事与独立监事等同是不严谨的，但在我国实践中两者经常混用，所以，本文 在实证分析时。两者并未作严格区分，只在学理概念界定上，笔者主张要对两者作严格区分，特此说明 4 中南大学硕士论文第一章独立监事制度简述 公司的监事须3 人以上，其中1 人以上须在其就任的前5 年内，不曾担任该大型 公司或者其子公司的董事、执行经理、经理或者其他使用人。”o 换言之，大型 公司至少应设置一名外部监事，该监事须在其就任的前5 年内，不曾担任该大型 公司或者其子公司的董事、执行经理、经理或者其他使用人。外部监事的基本职 责是客观评判业务执行的合法性，对公司财务进行有效的监督。为此，商特法第 7 条赋予了外部监事相应的职权，主要包括：业务、财务监督权；议案审查权； 参与董事会会议陈述意见权、董事任免发言权、董事违法停止请求权；代表公司 诉讼权等此外商特法还十分重视外部监事的地位和作用。当外部监事缺额时， 如果是因为任期届满或者向公司辞职的，在新选任的外部监事就任前，他仍有监 督的权利义务。反之，如果是死亡或者被解任造成大公司欠缺外部监事的，法院 得因利害关系人请求，选任暂时执行外部监事职务的人。然后，再召开股东大会 补选新的外部监事。大公司未选任外部监事的，对怠于提出外部监事选任议案的 董事处以1 0 0 万日元以下罚金。此外，欠缺外部监事而由监事会所作成的监察报 告书应认为带有瑕疵。o2 0 0 2 年日本对商法进行修订，规定沿用监事会制度， 仍由3 人以上监事组成监事会，但任期从3 年延长至4 年，其中1 人以上为外部 独立监事，2 0 0 5 年后独立监事增加到半数以上。 日本公司内部等级森严，执行业务的董事长、代表董事、总经理实际控制公 司，包括决定主要从公司内部选拔的董事会及监事会成员的人选，作为下级员工 的监事以及普通董事，根本不可能对其上级领导实施有效的监督日本1 9 9 3 年 修改监事制度、引入独立监事的本意，就是指望借此达到与引进独立董事同样的 效果。o 可见，在日本外部监事实质就是独立监事。 日本能够抗拒美国强大的压力，不盲目引进独立董事制度，而是吸取独立董 事制度的优点再结合本国具体国情，创建具有自己民族特色的外部监事制度，这 反映了日本具有很强的模仿创造能力。而反照我国，我们在制度引进上往往只是 一味地模仿，而很少有所创新。由于制度的有效运行依赖于相应的制度环境，机 械的模仿往往由于制度环境的不具备而导致引进的制度效果不尽理想，我国引进 独立董事制度就是一个很典型的例子。如果我们只知模仿而不会创新，那我们永 远只能在别人的后面亦步亦趋。为了提高我国国际竞争力，我们实有必要学习日 本的模仿创新精神 1 2 2 韩国的外部监查制度 。吴建斌主日本公司法规范北京：法律出版社，2 0 0 3 f2 3 9 o 日】末永敏和现代日本公司法北京：人民法院出版社，2 0 0 0 ；7 3 - - 7 4 。吴建斌日本公司法规范北京：法律出版社。2 0 0 3 ：7 5 中南大学硕士论文第一章独立监事制度简述 韩国设立外部监查制度的宗旨是，由于受规模与行业的影响，有的公司公益 性突出并对国民经济产生巨大影响，要求高度正确的会计处理和公正、客观的监 查，因此仅依公司自身的监查是不适当的。因此，根据“关于股份公司外部监 查的法律”，强制要求对一定规模以上的公司进行非公司董事、监事或从业人员 的会计专家的监查。适用对象法人为以前一营业年度末为标准，资产总额达7 0 亿韩元以上的公司。可以成为外部监查人者限于会计法人和在注册会计师协会登 记的监查班。外部监查人的权限有：财务报表的提出权；文件阅览及业务、财产 状况调查权；对关系公司等的会计报告要求权。外部监查人之义务有：实施监查 和报告义务；出席股东大会和答辩义务；守密义务。 为了保障监查业务的公正性，向证券期货委员会赋予了监查报告书的监理等 对外部监查人之监督权，设有惩戒制度。还有为处罚监查人的不当行为，设有罚 则。 监查人鉴于其职务的重要性，负高度的注意义务，若懈怠此义务时，承担非 契约上的责任即特别的法定责任一损害赔偿责任。o 韩国的外部监查制度比较完善，其外部监查人主要限于会计法人，可见韩国 对公司的监督主要侧重于财务方面。另外，惩戒制度、罚则和损害赔偿责任的设 置也大大加强了外部监查人的责任心，有利于保障监查业务的公正性和有效性。 1 2 3 台湾地区的独立监察人制度 我国台湾地区也实行监察人制度，但是，实践中上市公司监察人的选任往往 由大股东和董事把持，担任监察人的往往是关联企业职员或公司内部职员。为了 提高公司监察以保护投资者利益，近年来台湾证券交易所开始要求上市公司增加 外部监察人。 2 0 0 2 年2 月2 2 日修正的台湾证券交易所股份有限公司有价证券上市审查 原则第9 条第1 2 款规定，申请股票上市公司，需设置独立监察人至少一人。 2 0 0 3 年1 2 月，台湾修订上市上柜公司治理实务守则规定，上市上柜公司除 已依证券交易所或柜台买卖中心规定办理外，应规划适当之独立监察人席次，经 依第四十二条规定办理后，由股东会选举产生，独立监察人席次如有不足时，应 适时办理增补选事宜。独立监察人宜在国内有住所，以适时发挥监察功能。并规 定，上市上柜公司应于章程或经股东会决议明订监察人之报酬，对于独立监察人 的酌订与一般监察人不同之合理报酬。上市上柜公司应重视并充分发挥独立监察 人之功能，以加强公司风险管理及财务营运之控制。 。吴日焕韩国公司法北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：5 4 0 - 5 4 3 6 中南大学硕士论文第一章独立监事制度简述 另外，台湾“财政部”准备修订证券交易法，加大独立监察人的职权， 独立监察人的主要职权将包括审查公司年度财务报告及半年报，以及经主管机关 规定的重大事项，并拟对独立监察人实行责任保险，以降低其风险 实践表明，台湾的独立监察人制度起到了一定的作用。台湾证交所2 0 0 1 年 举办初次挂牌上市公司外部董监事座谈会的问卷调查显示，外部董监事的设 置或存在，对上市公司财务业务健全发展，认为极有助益或者成效者约占八成， 尚无表示有负面效果者调查显示，外部监察人在经营绩效最大贡献是防止公司 违法事件的发生，其次为防止财务弊端及关联交易目的、价格、条件合理化但 调查也表明目前外部监事或多或少仍受内部董监事或大股东控制。o 不论是日本的外部监事制度、韩国的外部监查制度，还是我国台湾地区的独 立监察人制度，其制度设计都在很大程度上受了英美国家独立董事制度的影响， 特别是在围绕“独立性”的制度设计上简直就是独立董事制度的翻版。从这些国 家和地区来看，独立监事制度主要适用于大型公司，一般为大型股份公司或上市 公司。之所以对大型公司加以特殊规定是因为：一方面，大股份有限公司涉及众 多的股东，尤其是分散的中小股东，对他们利益的保护，不仅是公司法的重要目 的，也是维护社会稳定秩序的需要；另一方面，在大规模的股份有限公司中，股 权高度分散化，中小股东很难充分行使监督董事经营决策的权力，因此，特别需 要加强这些公司的内部监督机构的监督职能。这些制度在本国或本地区都取得了 比较好的实践效果，它们对我国上市公司建立独立监事制度有很大借鉴意义。 1 3 我国对独立监事制度的规范与实践现状 1 3 1 我国对独立监事制度的现有规范 独立监事制度在我国尚未体现在正式立法之中。目前我国对独立监事制度作 出规范的主要是中国人民银行于2 0 0 2 年6 月发布的股份制商业银行独立董事 和外部监事制度指引和 股份制商业银行公司治理指引。 股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引规定，商业银行监事会中 至少应当有2 名外部监事( 第7 条) 外部监事由股东提名，经股东大会选举产 生( 第8 条) 外部监事享有监事的权利，对商业银行董事会、高级管理层及其 成员进行监督，根据监事会决议组织开展监事会职权范围内的审计工作( 第2 6 条) 股份制商业银行公司治理指引第5 9 条规定，监事会应当由职工代表出 任的监事、股东大会选举的外部监事和其他监事组成，其中外部监事的人数不得 9 李明辉论上市公司独立监事制度河北法学2 0 0 4 ，2 3 ( 1 0 ) ；4 5 7 中南大学硕士论文 第一章独立监事制度简述 少于两名。第6 0 条规定，商业银行应建立外部监事制度。外部监事与商业银行 及其主要股东之间不应存在影响其独立判断的关系。外部监事在履行职责时尤其 要关注存款人和商业银行整体利益。外部监事报酬应当比照独立董事执行。 这两个指引对于加强银行监管、完善商业银行公司治理具有积极意义。但是， 它们对于独立监事的任职资格、选举、报酬、责任等并未作出详细的规定。可操 作性较差，而且有些规定不尽合理，如规定外部监事由股东提名，经股东大会选 举产生，这在我国。一股独大”的股权结构下，很难产生真正的独立监事，因为 独立监事的提名和选举产生过程无不受大股东的控制和影响，这样选举出来的独 立监事也只会代表大股东的利益，而与独立监事设立之初衷大相径庭，所有这些 都在一定程度上制约了独立监事制度作用的发挥。 1 3 2 我国上市公司独立监事制度的实践现状及存在的问题 从实践来看，虽然我国证监会并未强制要求上市公司设立外部独立监事，但 已有一些上市公司自愿设立了外部( 独立) 监事。表1 列示了2 0 0 3 年年报披露 的部分上市公司独立监事的设立情况。 。 表l2 0 0 3 年年报披露的设立独立( 外部) 监事的部分上市公司情况。 上市公司在监事会中所占比是否领取报酬及标准是否持有公司股票 重 中国石化 1 1 2 否否 宝钢股份3 9津贴2 0 万+ 差旅费+ 住宿否 费 仪征化纤2 5全体独立监事合计6 刀兀否 广州浪奇 2 5 报销费用否 罗顿发展 1 3 报销费用否 南京熊猫2 5否否 s t 英教 2 5 年津贴2 万元否 粤电力a2 ，6年津贴3 万元否 同仁堂 1 5 每月津贴3 0 0 0 否 上海石化 ( 2 + 2 ) 7 未披露否 新华制药2 5 1 5 万元 否 s t 洛玻 2 5 未披露否 华夏银行 2 1 1每年5 万 否 招商银行2 9每年8 万否 青岛啤酒 4 8 未披露否 马钢股份3 ，6每年1 2 万 未披露 。资料来源：2 0 0 4 年上市公司速查手册年报大全中国证券报，2 0 0 4 - 0 3 - 2 1 8 中南大学硕士论文第一章独立监事制度简述 从目前我国上市公司设立独立监事的情况来看，存在着以下问题： 1 独立监事不“独立” 独立监事的聘任实际掌握在控股股东手中，难以保障其独立客观地履行职 责，这恰与引入独立监事制度的初衷相悖。一些公司的独立监事实际是公司的债 权人或其他具有关联关系的人员。如仪征化纤的两位独立监事分别为中国银行上 海分行行长、中国工商银行江苏省分行副行长，而中国银行、中国工商银行都是 仪征化纤的重要债权人，这样的监事不是真正意义上的独立监事而充其量只能算 是外部监事，其所代表的更多是自身利益而不是公司和股东利益。另外，与我国 独立董事的来源类似，许多上市公司聘请大学教授、社会名流担任独立监事，这 些人是否有充足的时间和精力履行监督职责，值得怀疑。 2 独立监事职责不清 独立监事职责不清，尤其是没有厘清独立董事与独立监事的关系，导致二者 部分职能有所重叠甚至发生冲突。表2 比较了独立董事和独立监事被赋予的监 督权力。 表2 独立董事和独立监事的监督权力比较 监督权力 独立董事 独立监事 聘用或解聘会计师事务所的提议权有有 召开临时股东大会提请权有有 独立聘请外部审计机构和咨询机构权有无 重大关联交易确认权认可权发表独立意见 公开向股东征集投票权有无 提名、任免董事 有( 独立发表意见) 无 聘任或解聘高级管理人员有( 独立发表意见)无 决定公司董事、高管人员的薪酬有( 独立发表意见)无 对公司董事、高管人员尽职情况的监督权无 有 向证券监督机构和其他部门直接报告情况无有 由表2 可以看出，独立董事和独立监事都定位为公司内部的监督者角色，被 赋予的监督权力多有重叠甚至发生“角色冲突”。职责不清的双头监管，只会引 起混乱，造成两者互相推诿监督责任。这个问题不解决，上市公司内部的掣肘因 素和紊乱因素就会大于协同因素和稳定因素，完善公司治理结构的目标就会落 空。 3 独立监事在监事会中所占比重过小 从以上16 家上市公司来看，独立监事人数在监事会中所占比例过半数( 含 半数) 的公司只有两家独立监事在监事会中所占比重过小，难以形成与内部人 相抗衡的力量。 4 独立监事的报酬激励机制不尽完善 9 中南大学硕士论文 第一章独立监事制度简述 独立监事的报酬激励机制不尽完善，不同公司之间给独立监事的待遇相差较 大。上述16 家公司中，从不支付报酬到年薪2 0 万不等，相差实在悬殊，这同 时还说明我国独立监事人才市场尚未建立，对独立监事尚未形成较统一的薪酬标 准。 5 独立监事不“监事” 从实际效果来看，独立监事很少发表不同于公司董事会、经理层的意见，何 卫东发现，设立外部监事并未提高公司治理效果，甚至发现，外部监事多于3 个的公司信息披露质量低，控制权更替频繁。o 值得注意的是，部分原先设立独立监事的公司在2 0 0 3 年己取消了该制度， 如s t 东北电、江苏舜天、天宸股份、白云山等，这也许表明了目前我国上市公 司独立监事制度实际效果并不很理想。 但是，独立监事制度在我国实践中表现出来的以上问题，并不能说明独立监 事制度本身没有任何作用或说明其存在严重的制度缺陷，或认为我国不适于建立 独立监事制度。事实上，我们对于独立监事的任职资格、选举、报酬、责任等并 未作出详细的规定，可操作性较差，而且有些规定还不合理，这在一定程度上制 约了独立监事制度作用的发挥。但造成以上问题的主要原因是我国目前的独立监 事制度还处于探索阶段，我们对独立监事制度理论研究的还不够深入，还缺乏必 要的实践经验，所以在实践中，难免会走些弯路。随着对独立监事理论研究的逐 渐深入、实践经验的不断积累，以后以上这些问题是能够逐渐得以解决的。另外， 辩正地看，尽管我国证监会并未要求上市公司设立外部独立监事，但已有一些上 市公司为了在制度上保证监事会能及时对公司财务、董事和经理层进行监督自愿 设立了外部( 独立) 监事，比如中国石化、宝钢股份、仪征化纤、广州浪奇等等。 这种自觉设立独立监事的行为，在一定程度上反映了上市公司渴望监事会独立以 加强上市公司的内部监督机制的心声。虽然，目前独立监事制度在我国实践的时 间不长，暴露的问题不少，发挥的作用不大，但却为以后完善我国独立监事制度 提供了宝贵的实践经验，我们在总结经验，吸取教训的基础上，以后我们一定能 够把独立监事制度建设的更完善。 。何卫东深交所上市公司治理状况调查分析报告上海证券报，2 0 0 3 1 2 - 1 8 1 0 中南大学硕士论文第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 为了加强对我国上市公司的监控力度、完善公司治理结构，我国引进了英美 国家的独立董事制度，在这种情况下我们是否还有必要建立独立监事制度? 对此 不少人存有疑问，笔者认为在我国上市公司治理结构中建立独立监事制度是有必 要的，因为： 2 1 可以增强对我国上市公司的监督力度 2 1 1 我国上市公司需要强有力的监督机制 近年来我国频频发生上市公司财务造假、恶意“圈钱”、违规担保、利益输 送、掏空上市公司、盲目决策等损害投资者、损害上市公司事件，如琼民源、银 广厦、郑百文、麦科特、s t 中科、s t 猴王、中航油、四川长虹事件。这些事件 的发生，反映了我国上市公司治理状况还不太理想，说明我国上市公司治理结构 还需完善，特别是对我国上市公司的监督机制要急需加强。目前我国上市公司治 理存在的主要问题是： 1 控股股东。掏空”上市公司 一些集团公司或控股股东，采取不公平的关联交易手段，如采购销售、应 收账款、贷款及担保、投资收购、协议补贴、无形资产使用费等，从其控股的 上市公司获取资金，以解决大股东的“燃眉之急”主要表现为： 1 ) 大股东及其关联方占用上市公司资金具有普遍现象，而且金额巨大，近 7 l 家上市公司就被占用资金2 5 0 多亿元。这必将进一步加剧上市公司的资金紧 张程度，影响了上市公司的资金周转和经营业绩，见表3 。 表3 大股东及其关联方占用上市公司资金及清欠情况表。 股票简称占用金额( 万元) 预计还款期限非现金付款 深石化a 1 2 6 0 0 0 有 科龙电器 1 2 6 0 0 0 有 首钢股份 1 6 9 0 0 0 未知 三九医药 2 5 0 0 0 0 有 济南轻骑 2 5 8 0 0 0 东海股份 1 2 1 8 0 0 神马实业 1 2 6 7 0 02 0 0 2 年年底前 有 四川长虹 1 3 9 1 2 72 0 0 2 年6 月前 7 l 家共占用2 5 0 9 0 8 4 。资料来源：大股东及其关联方占用上市公司资金及清欠情况表上海证券报，2 0 0 2 - 3 - 2 2 l l 、 中南大学硕士论文 第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 2 ) 上市公司为控股股东提供贷款担保，而且数额巨大，加大了上市公司的财 务风险，严重影响了上市公司的市场形象和经营业绩，见表4 。 表4 部分上市公司提供担保超过净资产情况一览。 股票简称被担保方担保金累计担保总净资产( 万 占净资期限 额( 万金额( 万元)元)产比例 元)( ) 中科健s t 康达尔1 4 0 08 4 0 0 02 3 1 5 1 6 23 6 2 8 3i 焦 海王生物 3 0 0 0 0 浙江创业浙江医药股 2 0 0 05 3 0 0 01 6 0 7 8 8 83 2 9 6 2 8 个月 份 1 5 家 2 l 家 1 7 8 8 4 45 3 2 0 1 09 7 0 5 0 0 0 45 4 8 2 其中，累计担保总金额占净资产的比例最高达3 6 2 8 3 ，可见存有财务风险 之大。事实上，除了上市公司控股股东或关联企业占用资金和为其担保外，大股 东有时还同时利用多种手段，直到把上市公司掏空为止。“猴王”事件就是上市 公司被控股股东所“掏空”的一个典型案例。o 2 上市公司信息披露不真实 上市公司信息披露不真实是上市公司在公司招股、上市、配股和年报中存在 的一个比较普遍的问题。除了大量的违规事件外，还时有违法事件发生，见表5 。 表51 9 9 3 年以来上市公司信息披露违规处罚统计 年份 1 9 9 31 9 9 41 9 9 51 9 9 61 9 9 71 9 9 8 1 9 9 9 2 0 0 02 0 0 1 厶 口 计 处罚次数 3l1 02 22 6 5 21 0 42 1 8 证监会 3 1 7 8552 9 深交所 i 01 572 36 91 2 4 上交所 1 l2 43 06 5 上市公司1 8 32 9 l3 2 35 3 07 4 58 5 19 4 91 0 8 81 1 5 4 数 处罚比率 i 6 40 1 9i 3 42 5 92 7 44 7 89 0 1 从近几年因为信息披露而受处罚的上市公司来看，信息披露存在的问题可以 说有增无减。自1 9 9 8 年以来，每年的受处罚数增幅分别为1 2 0 、1 8 1 8 、1 0 0 、 1 0 0 ，而且这数据还是政府加大处罚力度后的结果。殊不知，在i 0 0 0 多家上市 公司中，没有发现的信息披露问题还大量存在。如果政府稍加放松，不知有多少 股东的利益受损，尤其是中小股东。上述数据足以说明，上市公司信息披露违规 。资料来源：根据中国上市公司资讯网t 市公司统计“部分上市公司提供担保超过净资产情况一览表” 整理，下载时间：2 0 0 6 - 1 2 - i i 。“猴王”事件参见“s t 猴王掏空记”，载于许海峰公司治理北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：1 3 5 1 4 2 o 说明；2 0 0 1 年上市公司数数据截至2 0 1 年8 月底资料来源：同表4 1 2 中南大学硕士论文第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 现象比较普遍，违法行为还依然存在经深入分析，主要表现为上市公司未能依 法履行信息披露义务，信息披露质量不高，披露时存在重大遗漏、虚假和误导性 内容，虚假评估，编制虚假财务报告，操纵甚至编造利润，欺骗投资者等等，“东 方电子”就是作假的。楷模”，它从1 9 9 7 年至2 0 0 1 年五年内，在主要高管人员 的精心策划下，编造虚假经营业绩达1 7 亿元之巨，来换取绩优高成长的形象。 其时间跨度之长，造假手段之隐蔽，涉及金额之大，堪称中国证券市场之最。 我国上市公司治理闯题突出、治理状况不太理想，这些都要求我们应该尽快 建立一个强有力的上市公司监督机制而监督的关键对象是上市公司的控股股 东控股股东拥有多数表决权，加之中小股东还没有参加股东大会的权利意识， 导致控股股东实际上绝对控制着股东大会上市公司的董事、监事、经理层人选 也因此而被控股股东操纵着。所以，许多上市公司的控股股东拥有远远超出中小 股东的实际特权，扮演着“公司家长”的角色，不仅享有股东权，还享有本应由董 事、监事享有的权利，甚至普遍包括经营者权利。这种家长式特权，使控股股东 很容易操纵上市公看k 通过种种手段损害公司利益和中小股东利益。 ， 2 1 2 独立董事加独立监事将大大增强对上市公司的监督力度 针对我国上市公司控股股东损害公司和中小股东利益的现象非常普遍和严 重的情况，面对“控股股东”的“霸权”，我们需要在上市公司中设置一套强有 力的监督机制与之对抗和制衡在此背景下，我们把独立董事与独立监事都定位 为上市公司的监督主体，使两者并存，就是为了追求“双保险”监督的效果，钡 而能够达到增强对上市公司的监督力度的目的。 独立董事与独立监事的并存设立并不矛盾。首先，从性质上看，独立董事制 度属于董事会内部控制机制，而独立监事制度则属于董事会之外的监督制度。前 者具有临时监督、事前监督、内部监督与决策监督的特点；后者具有经常性监督、 事后监督、外部监督、非参与决策监督的特点，二者恰恰有着对各自缺陷的互补 性。其次，从功能上看，独立董事主要是对公司与关联人之间的重大关联交易实 施监督，保证公司决策层的决策科学公正性，而一般不去核查公司的财务帐册， 而独立监事专司监督职责，其职责范围要广泛得多，既包括对公司财务的监督， 又包括监督董事、经理经营决策和业务执行行为是否合法此外，在当今信息社 会中，具备专业特长的独立董事和独立监事是公司的“外脑”资源，他们对公司 业务和财务进行的监督工作，对于保证公司的长远发展也具有积极的意义。正基 于此，在始终不肯引进独立董事制度而首创外部监事制度的日本，2 0 0 2 年修订 商法，允许公司以章程的形式规定采用独立董事制度并设立相应的委员会，以期 充分发挥两者的价值 中南大学硕士论文第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 但是，我们也应该看到它可能产生消极的一面，即两者的并存可能会导致监 督成本的增加和监督职能的交叉与冲突。考虑到目前我国上市公司治理问题严 重，急需更强有力的监督机制以改善公司治理状况，我们以增加一些监督成本为 代价来换取“双保险”监督的效果还是值得的。如果我国上市公司治理状况借此 得以改善了，类似控股股东“掏空上市公司”、“恶意囤钱”等恶性事件不再发 生了，那么由此挽回的损失就远远不是增加的那点监督成本可比了。关于独立董 事与独立监事之间的职能交叉与冲突的问题，也不是不可解决的，我们可以通过 对两者的职能范围与作用重新定位来解决这个问题。这个问题将在第三章第一节 作详细讨论。 2 2 有利于完善我国上市公司监事会制度 2 2 1 我国上市公司监事会制度存在的缺陷 长期以来，我国上市公司监事会没有发挥其应有的监督作用，被喻为是“聋 子的耳朵摆设”或者是。橡皮图章”。有机构曾对湖南3 4 家上市公司监事会 7 年来的运作情况调查后发现，其中有7 6 的企业监事会没有专门的办工场地； 5 2 的监事会没有检查过公司的财务；9 4 的监事会没有发现、指出过公司董事、 经理在执行职务时存在的违法、违规或违反公司章程的行为；没有一个监事会提 议过召开临时股东大会。可以说，我国目前监事会已形同虚设，成了一个不尴不 尬的鸡肋。o 公司法的修改使监事会的监督权得以强化，这种强化主要体现在两个方面： 一是增强了监事会的权威性，如监事会人事罢免建议权、诉权的赋予极大地增强 了监事会的权威性，使监事会不再强烈的依附于董事会；二是增强了监事会行权 的有效性，如提案权、股东会会议召集权的增加使监事会的监督不再流于形式， 尤其是监事会可以聘请会计师事务所等协助其工作更使其对财务的监督有了实 际意义。但是，我们却不能据此而得出结论，认为我国监事会制度已经很完善， 其形同虚设的局面己得到根本扭转。而事实上是，我国现有监事会制度还存在不 少缺陷。 1 我国上市公司监事会缺乏独立性 笔者认为，我国现有监事会制度的最大缺陷是其缺乏独立性。如果我们认真 分析起来会发现，我国监事会之所以形同虚设发挥不了其应有的监督作用，究其 原因主要在于监事会独立性的缺失，而监事会缺乏独立性又与大部分监事来自公 。白勇，周攀峰董事会和监事会t 谁来“监”谁的。事”商界。2 0 0 2 ( 6 ) ：2 9 1 4 中南大学硕士论文第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 司内部有关。按公司法规定，我国监事会由股东代表和职工代表组成。由于我国 上市公司股权较集中，。一股独大”现象比较普遍，股东监事的提名与最终当选 主要操纵在控股股东掌握的董事会和管理层手中。这样选出的监事，与其说是他 们的监督者，倒不如说是他们安插在监事会的“卧底”更为贴切。寄希望于职工 监事更不现实。因为职工监事首先考虑的是自己的员工身份，他们不敢也不愿冒 着可能被“炒鱿鱼”的风险去监督得罪自己的上司或老板总之，不论是股东监 事还是职工监事，由于他们的。出身”注定了他们不能独立地客观地超然地公正 地行使监督职权，那么监事会沦为摆设的地步就在所难免了。 2 我国上市公司监事缺乏必要的专业性 我国公司法此次修改虽赋予监事会有聘请会计师事务所等专业机构协助其 调查的权利，但从以往经验来看，仅有这样的规定还是不够的。监事会成员如果 不具备一定的专业能力，仅靠聘请专业机构来完成监督，不仅会增加监督成本， 而且监督效果也会大打折扣，因此要求监事会的成员具备必要的财务、会计、法 律等方面的知识是必要的。根据上海证券交易所在1 9 9 9 年底所做的。上市公司 治理问卷调查”显示，监事会成员的教育背景和专业知识明显地低于董事会成员， 一半以上的监事会主席、副主席和监事都是大专学历，而董事会成员的大多数都 为本科以上的学历。监事会成员的知识结构在客观上决定了它在与董事会的监督 关系上不占优势，因而也就无法发挥其应有的权力制衡功能。 ” 3 我国上市公司监事会议事机制不合理 在议事机制上，我国监事会是以集体决议的方式来行使监督权的，在任何时 候监事都不能单独行使监督权，这对于监事会真正代表各方利益行使监督权是不 利的。在监事会中，有代表大股东利益的监事，由于新公司法实行了累积投票制， 还可能会有代表小股东利益的监事，还有代表职工利益的监事。由于大股东在公 司中的控制地位，代表大股东利益的监事自然居多，如果要求监事行使监督权必 须以集体决议的方式行使，那么那些代表小股东利益的监事和代表职工利益的监 事的监督意见就可能由于人数的劣势而不被采纳，这显然不利于公司内部的监 。督，所以赋予监事会中监事个人的独任监督权实有必要 4 我国上市公司监事会缺乏激励约束机制 在大多数公司，监事并不领取较高的报酬，股权激励计划也并不针对监事， 与经理层比，监事的报酬显然要低得多。对监事缺乏应有的激励，使得监事不会 去积极主动履行监督职能。对监事缺乏激励的同时，也缺乏相应的约束机制。特 别对监事责任强化的不够，也使得监事没有足够的责任心去真正履行监督职责。 在我国上市公司，监事一方面对监督董事和经理层缺乏积极性，而另一方面对监 督董事和经理层更没有责任心。在上市公司违法违规的情况下，常有董事、经理 中南大学硕士论文 第二章我国上市公司建立独立监事制度的必要性 被处以罚款或判刑，鲜有闻哪位监事被处罚过。所以，如果首先明确了监事会的 责任和承担的风险，其行权的有效性和待遇的公平性就会有相应的提高，监事会 目前在上市公司的尴尬处境也将有所改善。 2 2 2 独立监事制度可以完善我国上市公司监事会制度 我国采行的是“二元制”( 或称双轨制) 公司治理结构模式，即在股东大会 之下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。虽然为了加强对上市公司 的治理，我国引进了英美国家的独立董事制度，但在根本上并没有改变我国传统 的二元公司治理结构模式。既然我国目前仍保留了监事会制度，我们就应该想办 法尽量去完善它，让它发挥应有的效用，而不是把它置之一旁对它不管不问听之 任之使其沦落为摆设的“花瓶”。针对我国现有监事会制度缺乏独立性、专业性、 议事机制、激励约束机制不合理等缺陷，我们认为在我国上市公司监事会中引入 独立监事十分必要。因为： 1 可以大大增强监事会的独立性 独立监事是与公司、管理层没有任何实质利害关系的外部监事，这使得他们 能够独立客观公正地去履行监督职责，与那些与公司、管理层存在千丝万缕联系 的内部监事相比，无疑更具有独立性。不过我们应该吸取目前我国实践中独立监 事不