（民商法学专业论文）网络服务商的责任与免责——以分类为框架的探讨.pdf

a category frame of liabilities and liability exemption of internet service provider a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by wang hui supervisor: prof. qi aimin major: civil and commercial law college of law of chongqing university, chongqing, china april, 2008 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 网络服务商的责任与免责，是互联网带给法律界的一个疑难问题。对此，国 内外学术界多有探讨，观点却呈多样化，一直没有形成一个清晰的、较为权威的 体系。本文认为产生这一现状的原因，主要在于国内外法学界从来没有一个对网 络服务商系统的、于法律地位和责任的认定有意义的分类。 本文第一步将重点放在对网络服务商进行分类，首先阐明了业界存在的 isp、 icp 两个概念于法律分类无意义，然后按照网络服务商在网络活动中的作用，尤其 考察网络服务商在信息产生和传播过程中控制能力的大小，将其分为五类，分别 是网络接入服务商、网络信息内容提供商、网络信息传输服务商、网络化的商品 经营者以及电子商务的第三方促进者。 在分类的基础上，本文按照互联网的两大主要应用信息传输和电子商务， 结合每类网络服务商的法律属性，进行分别探讨。本文第三部分探讨网络服务商 在信息传输中的责任问题。从归责原则的演变到各国的立法与司法，再到我国立 法的实然与应然选择，进行了全面分析。本部分还特别指出了 p2p 服务商责任的 特殊性和应当适用的特殊规则。本文第四部分探讨网络服务商在电子商务中的责 任问题，重点介绍了网络化的商品经营者应当承担的消费者保护义务以及第三方 交易平台的特殊法律地位与特殊责任。 关键词：关键词：网络服务商，信息传输，电子商务，法律责任 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract internet service provider with the responsibility or without responsibility? the internet bring the legal profession is a difficult issue. in response, many academics in china and abroad are discussed. views is diversification, but there has not formed a clear, more authoritative system. from my point of view, the main reason is there has never been a classification that is systems and meaningful for legal. the first step of this paper will focus on the classification of internet service provider. first, this paper explains the two concepts, isp and icp, is meaningless in the legal classification. then, this paper research the role which internet service provider plays in the internet activities. especially their ability in product and disseminate of information. in this standard, internet service providers will be divided into five categories, namely internet access providers, internet information content providers, internet information transmission service providers, internet operators of goods and the third- party e- commerce facilitator. on the basis of the classification, this paper discussed the two major internet applications, e- commerce and information transmission, with each type of internet service providers of legal property. this paper first discussed responsibility of internet service provider in information transmission. from the principle of attribution to the legislation and justice in various countries, as well as chinese legislation and justice. this section also highlighted that the p2p service providers and the special responsibility and the special rules should apply. this paper also discussed the responsibility of internet service provider in e- commerce. focus on the responsibility of internet operators of goods and the special legal status and special responsibility of the third- party e- commerce facilitator. keywords：internet service provider, information transmission, electronic commerce, legal responsibility 重庆大学硕士学位论文 目 录 iii 目 录 中文中文摘要摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 引引 述述 . 1 2 网络服务商的分类网络服务商的分类 . 3 2.1 2.1 原有概念的困惑原有概念的困惑 . 3 2.2 2.2 本文对网络服务商的分类本文对网络服务商的分类 . 3 2.2.1 网络接入服务商 . 4 2.2.2 网络信息内容提供商 . 4 2.2.3 网络信息传输服务商 . 4 2.2.4 网络化的商品经营者 . 4 2.2.5 电子商务的第三方促进者 . 4 2.3 2.3 各类网络服务商责任综述各类网络服务商责任综述 . 5 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责网络服务商在信息传输中的责任与免责 . 7 3.1 3.1 归责原则的立法演变归责原则的立法演变 . 7 3.1.1 从严格责任到过错责任以美国为缩影 . 7 3.1.2 其他国家的立法与比较 . 9 3.1.3 过错责任的合理性分析 . 12 3.2 p2p3.2 p2p 软件提供商责任的特殊性软件提供商责任的特殊性 . 13 3.2.1 p2p 服务商的特殊责任 . 13 3.2.2 “sony”规则与 p2p 服务商的“安全港” . 13 3.2.3 2005 年 grokster 案与“sony”规则的突破 . 15 3.3 3.3 我国的立法现状与应然选择我国的立法现状与应然选择 . 16 3.3.1 我国的立法与司法 . 16 3.3.2 我国立法的评述与不足 . 17 4 网络服务商在电子商务中的责任与免责网络服务商在电子商务中的责任与免责 . 18 4.1 4.1 网络化的商品经营者应承担的消费者保护义务网络化的商品经营者应承担的消费者保护义务 . 18 4.1.1 信息披露义务的更高要求 . 18 4.1.2 个人信息保护义务应得到更大重视 . 21 4.2 4.2 第三方交易平台的法律责任及其限制第三方交易平台的法律责任及其限制 . 22 4.2.1 第三方交易平台法律问题概述 . 22 4.2.2 c2c 交易平台的法律地位与责任 . 23 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 4.2.3 b2b 交易平台的法律地位与责任 . 26 5 结结 语语 . 29 致致 谢谢 . 30 参考文献参考文献 . 31 附附 录录 . 33 重庆大学硕士学位论文 1 引 述 1 1 引 述 本文所称“网络”，是指“国际互联网”（英文称“internet”）。网络发展至今， 已深入社会的各个领域，其重要性不需赘述。网络活动有两个最重要的主体 网络服务商和网络用户，网络服务商提供复杂多样的网络服务，为网络活动提供 无数的中心和节点，网络用户围绕这些中心和节点活动，成为网络活动的基本形 式。 本文所称“网络服务商”， 指所有通过网络提供商品和服务的经营者， 他们与用 户的互动主要通过其网站完成。网络服务商对于网络秩序的重要性在于： 第一，网络空间在秩序方面的最大特点是，网络基础设施（包括硬件和软件 设施）有调整行为的能力。构成网络空间的计算机程序、通信设计和网络结构不 是中立的，它们体现了程序和结构背后的设计者对秩序的追求，约束着网络使用 者的行为及其相互往来活动，并且确定了网络用户进行活动的范围。因为网络基 础设施主要由网络服务商设计、发布和掌控，网络服务商对网络秩序形成和发展 所产生的影响，直接而具体。 第二，网络空间减少了在识别相关当事人、交流、共同行动、以及传播共享 信息等方面的成本，使得法律调整这些行为的成本被放大了。单纯的将法律移植 到网络空间，已经被实践证明难以奏效。以垃圾电子邮件的控制为例，国家颁布 法律、法规做出禁止性规定收效甚微，而网络服务商在控制垃圾电子邮件的过程 中发挥着重要作用，其所发布的邮件处理程序是否能有效防范垃圾邮件、是否符 合行业规范的要求，起着关键作用。 第三，因为网络服务商在网络活动的中心和节点作用，使得其不仅仅是网络 活动的参加者，也是网络秩序制定和执行的重要主体。一方面，网络服务商组成 的行业自律性组织，在制定和执行行业标准中发挥着重要作用；另一方面，网络 服务商对法律标准的遵守和执行程度，决定了法律在网络空间的实施程度。 正因为网络服务商在网络秩序中的重要作用，其法律责任问题也成为各国立 法关注的重点。虽然多数网络服务商在互联网行为中处于中立地位，但通常认为 其法律责任不可避免，理论依据有三： 第一，损害结果控制理论。该理论认为，网络服务商作为网络空间基础设施 的构建者、网络软环境的构建者和信息的最重要传输者，具有较高的专业技术和 管理能力，了解网络服务设施、设备的性能，熟悉相关信息的传输情况，因此网 络服务商对损害结果有更强的预见性和控制能力，更有可能采取必要的技术措施 防止损害的发生或减轻损害。既然在不作为责任的界定理论中，监督者控制危险 重庆大学硕士学位论文 1 引 述 2 的义务通常来源于他对危险源的控制能力，那么法律就应当规定网络服务商作为 “善良管理人”的注意义务，使其在违反该义务时承担相应的民事责任。 第二，营业收益与风险理论。该种理论认为，网络服务商所从事的是营利性 的经营活动。网络服务商所提供的服务多数是有偿的，即使网络服务商为用户提 供了免费服务（比如免费电子邮箱服务），用户的使用仍然为网络服务商带来广 告、流量、客户等隐性利益，最终受益的仍是网络服务商。按照风险和收益相一 致的原则，网络服务商应对每一个潜在的用户负有合理的注意义务和提供适当的 安全保护。既然“从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务 的人”，1那么法律规定网络服务商合理的注意义务和责任，是必然选择。 第三，社会成本控制理论。该理论认为，如果一个损害可能会发生，当事人 双方都能控制损害的发生，那么谁控制损害发生的成本最小就应由他承担避免损 害发生的这项义务。在互联网环境下，比较网络服务商与网络用户两方主体，显 然网络服务商信息传输、环境构建等网络行为具有更强的控制能力，其控制成本 也更低。因此，对网络服务商课以合理的注意义务以避免损害结果的发生从整个 社会成本控制上看更经济，更有效率。 综上所述，笔者认为，网络服务商责任的界定，关系到网络的秩序与发展。 法律规范网络服务商在网络秩序中的责任，从而间接调整网络秩序，是法律调整 网络空间最有效的方式。 当以法律的视角观察网络服务商的时候，面临的最大的问题就是在何种情形 下网络服务商应当承当法律责任，在何种情形下网络服务商应当免责。网络服务 商的责任与免责，学术领域一直没有一个清晰的体系，司法实践中处理此问题时 长期无法找到一个明确的标准，这不仅仅是因为缺乏明确的立法和学说，更因为 国内法学界从来没有一个对网络服务商系统的、于法律地位和责任划分有意义的 分类。 重庆大学硕士学位论文 2 网络服务商的分类 3 2 网络服务商的分类 2.1 原有概念的困惑 研究网络服务商的分类，必须首先揭示互联网产业或者说技术上关于网络服 务商的两个概念“isp”和“icp”的内涵和外延，并说明它们对法律分类无意义。 isp， 是英文 internet service provider 的简称， 国内多翻译为“网络服务提供商” 者直接翻译成“网络服务商”，其字面意思容易让人理解成所有网络服务商的总称， 但事实并非如此简单。本文经过考证认为，isp 存在两种可以接受的意义和用法。 第一， isp 的英文原义是指提供网络接入服务的公司 （a company that provides access to the interne），即网络接入服务商，与 iap（internet access provider）等同使用。 第二，isp 一词因其字面表述，很自然地被认为涵盖了所有类型的网络服务商， 因此长期以来被从更广的意义上来使用，作为网络服务商的总称。与 isp 相对应 的一个概念是 icp，一般认为是 internet content provider 的缩写，国内国外对 icp 的范畴并没有一个明确的概念。按照我国互联网信息服务管理办法规定，国 家对经营性互联网信息服务实行许可证制度，所有通过互联网提供有偿信息、网 上广告、电子商务、信息传输、代制作网页及其他网络应用服务的公司，必须办 理 icp 经营许可证；对非经营性互联网信息服务实行备案制度，所有通过互联网 提供的非经营性服务，必须办理 icp 备案。从这个意义上讲，不论是综合性的网 站如新浪、搜狐，还是提供信息索引或定位服务的网站如 google、百度，以及第 三方交易促进网站如 ebay 易趣、淘宝，在我国立法中都是 icp 的一种。因此，笔 者认为，在国内外法律界的诸多论述中、以及介绍国内外规范网络服务商责任的 法律 时，用 icp 指代网络内容提供商，用 isp 指代网络索引或定位服务商，是不 准确的，在国内外立法中也从未使用过这两个概念。 2.2 本文对网络服务商的分类 笔者认为，网络服务商在网络活动中的作用，是对网络服务商进行分类的关 键依据。网络服务商在信息产生和传播过程中控制能力的大小，是研究网络服务 牛津词典并未收录”isp”一词， 剑桥高阶学习词典 将”isp”解释为： ”abbreviation for internet service provider: a company that provides access to the internet, enables you to use email, and gives you space on the internet to display documents.”而权威计算机专业词汇网站 webopedia 和 wiki 网站 wisegeek 的解释就更加明确，例如 webopedia 网站对”isp”的解释：short for internet service provider, a company that provides access to the internet. isps themselves are connected to one another through network access points (naps). isps are also called iaps (internet access providers). 例如美国 dmca、日本特定电信传播服务业者责任限制及使用者资讯揭示法 、中国信息网络传播权 保护条例等等。 重庆大学硕士学位论文 2 网络服务商的分类 4 商在信息传输中的责任与免责的关键因素；网络服务商在电子商务中的地位、作 用和控制能力，是研究网络服务商在电子商务中的责任与免责的关键因素。本文 研究现有互联网环境下的主要网络行为，将网络服务商分为以下五类： 2.2.1 网络接入服务商 网络接入服务商，即上文所述 isp 或 iap，是指向广大个人和企业用户提供互 联网接入业务、信息业务、和增值业务的电信运营商。例如用户使用中国电信提 供的中国宽带互联网（chinanet）、网络快车(adsl)或者 16300 拨号上网等互联 网业务，那么中国电信就是网络接入服务商。网络接入服务商为用户提供基础网 络和接入服务，不控制用户的通信内容，也不负责监控网上发布信息的内容，可 以说基本不介入网上信息的控制问题。 2.2.2 网络信息内容提供商 网络信息内容提供商，是指以提供网络信息源为主要业务的网络服务商。它们 主要为用户提供信息服务，其信息均为自行采集、编辑、加工而成，以有偿或无 偿的方式提供给用户。此类服务商对自己提供的信息有完全的筛选、过滤能力。 2.2.3 网络信息传输服务商 网络信息传输服务商不自己提供信息，也不对信息进行加工，而是专注于为 互联网信息传播提供平台或技术条件，扩展用户对互联网的应用，或者方便用户 间信息的传输。它们对用户发布的信息有筛选和过滤的能力，但这种能力受其与 用户之间的协议或公共利益的制约，受到一定限制。一般法律规定和协议约定， 此类服务商不筛选和过滤信息，在特殊情况下才能删除特定信息，我们将其视为 对网络信息有部分控制能力的网络服务商。bbs、搜索引擎、博客托管服务商、信 息传输软件服务商、p2p 软件服务商等等是网络信息传输服务商的典型形式。 2.2.4 网络化的商品经营者 网络化的商品经营者，是指通过互联网经营实物商品或者信息产品的经营者。 一方面，随着电子商务影响力的扩大，更多的生产商、中间商、零售商、金融机 构以及其他经营者把电子商务作为销售商品营销的重要途径。此类经营者通常建 立自己的网站，通过自动化程序与消费者互动，完成订货、付款、发货等等环节 （例如当当网上书店、亚马逊网上商店等）；另一方面，互联网的特点使得信息 产品的无载体交易成为可能，信息产品的网络化经营因此得到迅速发展。信息产 品主要包括计算机软件、数据库和数字音像制品等，通过互联网经营此类产品的 经营者，亦可以称为网络化的商品经营者。 2.2.5 电子商务的第三方促进者 电子商务在发展和普及的过程中曾经面临三个主要的瓶颈，分别是安全，物 流和支付问题,应解决上述问题的需要，在电子商务的发展过程中产生了特殊的电 重庆大学硕士学位论文 2 网络服务商的分类 5 子商务第三方，它们不直接销售商品，而是为卖方和买方之间的商务提供平台支 持，或者通过数字证书、准入审查等方式在买卖双方之间建立起信任基础，本文 称之为电子商务的第三方促进者。在当今互联网环境下，电子商务第三方主要包 括第三方交易平台和电子认证服务提供者两种。 第三方交易平台，是指为经营者和消费者之间的交易提供信息发布、信用认 证和资金流动服务，扮演交易促进者角色的电子交易平台。一般而言，业界所称 电子交易平台主要包括 b2b、b2c 和 c2c 三种模式，但这不是有效的法律分类。 b2c 模式是指经营者建立电子商务网站面向消费者经销商品，这是本文所称网络 化的商品经营者的典型模式。而第三方交易平台自己并不经销商品，可以包括业 界所称的 b2b 和 c2c 两种商务模式，如阿里巴巴、ebay 易趣等即是第三方交易平 台的代表。 电子认证服务提供者，是指为电子签名人和电子签名依赖方提供电子认证服 务的第三方机构。由于互联网本身固有的不安全因素，交易信息在传输、存储、 交换等环节可能发生丢失、泄露、拦截、改变等情形。为了保持信息的保密性， 当事人普遍采用密钥系统来加密自己的信息。但是，这样又产生了密钥持有人的 信用问题，这就需要一个专门的、具有权威性的认证机构，来确定被认证用户身 份的真实性，在交易当事人之间建立信任关系，这一机构在中国称为电子认证服 务提供者。 必须承认的是，现有的互联网环境中存在的网络服务商所提供的服务更多的 是综合性的，尤其在信息的产生和传输过程中，多数网络服务商既是网络信息内 容提供商，又是网络信息传输服务商。我们只能根据网络服务商在具体的法律关 系中所处的地位和作用，界定它的责任和义务。 2.3 各类网络服务商责任综述 本文以上述分类为基础，联系司法实践中存在的问题，具体研究各类网络服 务商的责任。在司法实践中那个主要存在两个疑难问题：一是网络服务商在传输 侵权信息时的责任问题，它主要针对本文前三类网络服务商，即网络接入服务商、 网络信息内容提供商、网络信息传输服务商；二是网络服务商在电子商务中的法 律地位与责任问题，它主要针对本文所述后两类网络服务商，即网络化的商品经 营者和电子商务的第三方促进者。 具体而言，在信息传输问题上，网络接入服务商为用户提供网络基础设施和 接入服务，一般承认它不涉及对侵权信息的责任问题。网络信息内容提供商是内 容的直接发布者和直接责任人，它发布的信息一旦构成侵权，则必然承担严格的 责任，也不存在争议。网络信息传输服务商不是信息的直接发布者，又对所传输 的信息存在程度不等的技术监控能力，其对他人发布的侵权信息的责任问题存在 重庆大学硕士学位论文 2 网络服务商的分类 6 广泛争议，本文第三部分对这一问题做专章探讨。 在电子商务中，网络化的商品经营者仍属传统经营者范畴，其责任与传统经 营者并无区别，但因网络环境下信息不对称问题更加严重，法律有必要对其消费 者保护义务提出更高的要求。电子商务的第三方促进者是因为互联网而产生的新 型主体，其法律地位尤其是第三方交易平台的法律地位问题广受争议。本文 第四部分专章探讨这两个特殊问题。 重庆大学硕士学位论文 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 7 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 信息传输是互联网最有价值的应用之一，但通过互联网传输的信息并不都是 合法的，这些信息可能包括未经授权的涉及版权的内容、淫秽和猥亵内容以及毁 谤名誉的内容等等，这就涉及到信息提供者及其传输者的法律责任问题。对于侵 权信息的发布者而言，其责任是明确而具体的，网络信息内容提供商应当对其提 供的侵权信息承担责任，网络用户应当对其发布的侵权信息承担责任，这在法律 并不存在疑问。但是越来越多的侵权行为在网上发生，而权利受到侵害的人又很 难找到侵权信息的源头，于是在司法实践中，更多的网络信息传输服务商被告上 法庭，要求其承担侵权责任。其理由一是网络信息传输服务商为侵权信息的传播 提供了技术条件；二是网络信息传输服务商有能力管理、控制这些信息而未加控 制；三是网络信息传输服务商通常比发布侵权信息的用户个人更具有经济实力， 更有能力承担赔偿责任。权利人还有另一个选择网络信息传输服务商为被告的理 由是，权利人总是希望在本国提起诉讼，如果侵权信息的发布者在别的国家，而 网络信息传输服务商在本国司法管辖的范围内，那它就成为最合适的被告了。2 由此，网络信息传输服务商因传输侵权信息所应承担的责任与免责问题，成为长 期存在争议的一个问题。 3.1 归责原则的立法演变 网络信息传输服务商在信息传输中的法律责任问题，首先涉及的是归责原则 问题，即当传输的内容造成他人损害时，根据何种规则来确定其民事责任。在国 际立法和司法实践中，对待网络信息传输服务商的归责原则，总体上经历了一个 从严格责任到过错责任的转变，这种转变在美国立法中体现的尤为明显。 3.1.1 从严格责任到过错责任以美国为缩影 美国作为互联网最早产生和广泛应用的国家，也是网络服务商法律责任案件 和立法最早产生的国家。美国网络服务商侵权责任的演变和定位，是世界相关立 法、司法的一个缩影，通过美国版权领域的立法可以清晰的观察这一变化的脉络。 自 1993 年美国 playboy enterprises inc. v. frena 案 ， 网络服务商的法律责任问 在对待互联网侵权问题上，美国倾向于针对不同的调整对象制定不同的法律，例如美国 dmca 仅调整版权 侵权问题， 反网络侵占消费者保护法调整恶意注册人将驰名商标所有人的商标注册为域名问题，而电子 通讯隐私法则调整网络空间通讯的隐私权问题。 playboy enterprises inc. v. frena, 893 f. supp. 1552 (m. d. fla 1993).此案中，法院判决服务商对其用户的侵权 行为承担严格法律责任。 重庆大学硕士学位论文 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 8 题开始显现。1995 年，美国政府为了保护音乐、软件和电影公司等的版权利益， 提出知识产权与国家信息基础设施白皮书，白皮书并没有区分两类不同的网 络服务商，即内容提供商和传播服务商，而是规定无论网络服务商是否有能力对 所传输的信息加以控制，都要为此给他人造成的侵害承担法律责任。这种对网络 服务商笼统课以严格责任的做法，无疑加重了网络信息传输服务商的法律责任， 不利于信息产业的发展和因特网的推广和应用，遭到了互联网业界的强烈反对， 知识产权与国家信息基础设施因此未获通过。 随着理论的反复探讨和司法实践的发展，美国对网络服务商的法律责任问题 的认识日趋成熟，严格责任理念开始逐步转变，1997 年出台、1998 年更名的在 线版权损害责任法案（on- line copyright liability infringement act）和 1997 年出 台的数字版权和技术教育法案（digital copyright clarification and technology education act）是这种转变的体现。在线版权损害责任法案规定，若网络服务 商未主动传输、挑选、编辑受指控侵权的作品以及缓存未超过法律限定的时间， 网络服务商不承担直接侵权责任、连带侵权责任和代位侵权责任；数字版权和 技术教育法案则强调只有在收到版权侵权通知且有合理机会限制所指控版权侵 权行为而未采取相应限制措施的情况下，网络服务商才承担法律责任。以上两部 法案的通过为标志， 美国法律开始以“过错”来认定网络服务商的侵权责任， 将的网 络服务商侵权责任之归责原则由“严格责任”转变为“过错责任”。 美国于 1998 年 10 月通过数字千年版权法（简称“dmca”），对网络服务 商的版权侵权责任做出了系统而明确的规定，但该规定对网络服务商责任问题的 影响却不仅限于版权领域。通过下面内容我们可以看出，该规定具有很强的可操 作性，可以适用到对网络服务商在任何种类的信息传输中的责任认定。dmca 对 网络服务商的版权责任的认定主要有以下三个方面的内容： 第一，dmca 针对网络服务商可能承担的版权侵权责任，将两类网络服务商 区分加以规定，对网络信息传输服务商规定了与网络信息内容提供商不同的法律 义务和责任。 第二，网络服务商过错责任的确立。按照 dmca 的规定，网络服务商只有在 主观上存在故意或过失才承担版权侵权责任。网络服务商不因执行传输功能本身 复制和缓存了侵害他人版权的信息而承担直接侵权责任。 第三，dmca 建立了“通知与移除”规则。该规则是指网络服务商只有在收到 通知人发出的符合法定条件的侵权通知后，始应采取积极措施删除相关侵权信息。 网络服务商使用信息定位工具，包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引 导或链接至存在侵权内容或行为的网站，满足以下情况的，网络服务商不承担赔 偿责任： 重庆大学硕士学位论文 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 9 a.服务商不知道侵权信息的存在，或没有意识到侵权活动的发生； b.如果服务商有权利和能力去控制侵权行为， 则该服务商必须没有从侵权行为 获得经济利益； c.在接到侵权声明后，服务商必须迅速取消或关闭信息的进入路径，移除侵权 信息或阻止他人获得这种信息。 “通知与移除”规则对网络服务商的版权责任作了非常有效的限制， 免除了网络 服务商对浩如烟海的网络用户上传的信息的严格审查义务，被业界称为网络服务 商的“安全港”。 从严格责任到过错责任的转变，是立法的一个重要进步。在严格责任的归责 原则之下，网络服务商被强令履行监控义务，不仅会损害这种新兴产业的发展， 而且网络服务商因监控网络所增加的运营成本，最终会转嫁给广大的上网用户。 另外，网络服务商还可能为了避免惹麻烦，只对“靠得住”的用户提供服务，另外一 些人则被地排除在外，从而造成人为地歧视。 3因此，从严格责任到过错责任的转 化，已经成为全球性的立法趋势。 3.1.2 其他国家的立法与比较 上文所述，美国通过不同的法案调整网络服务商在不同方面的责任问题，而 更多的国家和组织是通过统一立法的方式来达到这一目的。 欧盟法 欧盟的电子商务立法较全面的规定了网络信息传输服务商在信息传输中的责 任与义务。欧盟议会于 2000 年 5 月 4 日通过了电子商务指令（下文简称“指 令”），该指令第二章第四节专门针对此问题作了规定，这些规定集中在网络信息 传输服务商的免责以及免责的条件： 1）纯粹传输服务的免责。根据指令第十二条的规定，网络服务商提供接入服 务或纯粹的信息传输服务，或者为了传输信息而对所传输的信息进行自动、中间 性和短暂的存储，那么当满足以下条件时，网络服务商不必承担责任：a网络服 务商不是首先进行传输的一方；b网络服务商对传输的接受者不做选择；c网 络服务商对传输的信息不做选择或更改。 2）缓存的免责。根据指令第十三条的规定，网络服务商对其传输的信息作短 暂性存储的，只要这种存储的唯一目的是使传输更有效，那么当满足以下条件时， 网络服务商不必承担责任：a网络服务商没有更改信息；b网络服务商遵守了 信息准入的条件；c网络服务商遵守业内普遍认可的信息更新规则；d网络服 务商没有干涉为获得有关信息使用的数据而对得到产业界广泛认可和使用的技术 原文详细叙述见 dmca 第 512 节。 重庆大学硕士学位论文 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 10 的合法使用；e网络服务商在得知处于原始传输来源的信息已在网络上被移除， 或者获得该信息的途径已被阻止，或者法院、行政机关已下令移除或禁止获取该 信息，就迅速地移除或阻止他人获得其存储的信息。 3）网络存储服务 的免责。指令第十四条规定了提供信息存储服务的网络服 务商的责任问题，当满足以下条件时，网络服务商不必承担责任：a网络服务商 对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，网络服务商对显然存在违 法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情；b网络服务商一旦获得或者知晓相 关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息。但是，如果服务接受者 是在网络服务商的授权或控制之下进行活动，则不适用上述免责。 4）网络服务商不承担监督的一般性义务。指令第十五条规定：第一，在网络 服务商提供本指令第十二条、第十三条以及第十四条规定的服务时，成员国不应 当要求网络服务商承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求网 络服务商承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。第二，成员国 可以要求网络服务商承担立即向主管公共机构报告其服务接受者进行的非法行为 或者提供的非法信息的义务，或者应主管当局的要求，向主管当局提供可以确定 与其有存储协议的服务接受者的身份的信息的义务。 日本法 日本是第一个专门以一部单行法律规范网络信息传输服务商责任与义务的国 家。日本 2001 年 11 月 30 日通过特定电讯传播服务业者责任限制及使用者资讯 揭示法，于 2002 年 5 月生效施行。该法使用“特定电讯传播服务业者”这一概念 指代网络信息传输服务商，共分四条，其要点如下： 1）该法第一条明示了其立法目的在于限制特定电讯传播服务业者的责任，同 时赋予权利受侵害人一项权利，可以要求特定电讯传播服务业者提供侵害人的相 关资料以便进行法律行动。 2）该法第二条主要明确了特定电讯传播、特定电讯传播设备、特定电讯传播 服务业者及使用者等定义。该法将“特定电讯传播服务业者”定义为：“以特定的电 讯传播设备为他人或供他人进行传播的服务业者”。该定义较以往更加广泛，日本 实践中，有些网络服务商控制或者经营多台可以联接到互联网上的服务器，这些服务器的磁盘空间很大， 除自己使用外，仍有大量存储空间可以向服务对象提供。网络服务商向服务对象提供信息存储空间服务主要 有以下几种形式：一是，向他人出租或者免费提供磁盘空间，供不具有独立开办网站能力的组织或者个人通 过网络向公众提供信息，营造虚拟的单位网站或者个人主页。这些虚拟网站或者个人主页由使用者自己“经 营”、自己提供信息，网络服务提供者一般不予干预。二是，网络服务商利用这些磁盘空间开辟公共交流平台， 如设立网络聊天室、公共论坛等，供上网公众上载信息、交流意见。三是，网络服务商利用这些磁盘空间向 服务对象有偿或者免费提供存储服务，存储服务对象的作品、表演、录音录像制品等，如建立家庭相册，供 服务对象将自己的照片数字化后上载到网络服务商提供的磁盘空间中。 重庆大学硕士学位论文 3 网络服务商在信息传输中的责任与免责 11 先前电讯传播事业法定义的“电讯传播事业经营者”须经政府核准成立，设立条 件严格， 而本法所称“特定电讯传播服务业者”不受此限