（民商法学专业论文）精神损害研究.pdf

内容摘要 精神利益为人生存于世不可缺少之利益，法律对精神利益的保护是其重要任务。确 立精神损害赔偿制度便是此种目的在立法上的反映。然而，人们对精神损害多有误解并 造成实践中的混乱。为此，本文主要对精神损害的一些基本问题予以阐述。澄清精神损 害的本质及含义，界定其主体范围和客体范围，以推动理论发展和服务司法实践。 文章分为四部分： 第一部分：精神损害的本质及其含义。这部分通过对损害本质的理解，认为精神损 害的本质为民事主体权益遭受侵害所产生的不利益事实。此种“不利益事实”为民事主 体精神利益的减损或丧失，主要表现为精神痛苦。 第二部分：精神损害的主体范围。这部分是从精神损害的受害者角度界定精神损害 的主体范围。本文通过比较法分析和理论研究，认为精神损害的主体范围仅限于自然人， 包括无痛苦知觉能力者，第三人：死者、胎儿及法人不能成为精神损害的主体。 第三部分：精神损害的客体范围。这部分通过法的实然和应然两方面的分析，指出 应突破法律规定而扩大精神损害的客体范围，以利于民事主体权益的保护。本文认为， 精神损害的客体范围应包括：人格权，身份权，特定财产权和精神利益四个部分。 第四部分：我国有关精神损害立法的完善。这部分通过对大陆法系中法国法和德国 法关于精神损害立法的比较和我国有关精神损害法律规定的评析，基于本文的研究和我 国的现实，提出相应的立法建议。 关键词：损害精神损害精神损害主体精神损害客体 a b s t r a c t m a nw h ol i v e si nt h ew o r l dc a n th a v et h em e n t a li n t e r e s t s i ti sai m p o r t a n tm i s s i o nt o p r o t e c tm a n ，sm e n t a li n t e r e s tf o rl a w s o ，i ti sai m p o r t a n tm i s s i o nt oe s t a b l i s ht h er o l eo f c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ld i s t r e s s h o w e v e r ，m a s s o fp e o p l em i s a p p r e h e n dt h eb a s i cm e a n i n g s o fm e n t a ld i s t r e s sa n dp r o d u c e dc o n f u s i o ni np r a c t i c e t h e r e f o r e ，t h i st h e s i sa i m st op r o m o t e t h e o r y sd e v e l o p m e n ta n ds c i v cj u s t i c ep r a c t i c eb ye x p a t i a t i n go ns o m eb a s i ci s s u eo fm e n t a l d i s t r e s s t h ea r t i c l eh a sf o u rp a r t s ： p a r to n e ：t h ee s s e n c ea n dm e a n i n g so fm e n t a ld i s t r e s s t h x o l ：i g ht h ec o m p r e h e n s i o no f i n j u r y se s s e n c e ，t h et h e s i s t a k e sf o rt h a ti t se s s e n c eo fm e n t a ld i s t r e s si st h es t a t eo f d i s a d v a n t a g e ，i nw h i c hf i g h t sa n d i n t e r e s t so fc i v i ls u b j e c tw e r ev i o l a t e d i t st h ed e r o g a t i o no r l o s eo fm e n t a li n t e r e s t , w h i c hb e h a v e so fm e n t a ls u f f e r i n gm a i n l y p a r tt w o ：t h es u b j o c to fm e n t , a ld i s t r e s s t h et h e s i sf i x e so ns u b j e c ts c o p eo fm e n t a l d i s t r e s sl i m i t e dw i t hv i c t i m t h r o u g hc o m p a r a t i v el a wa n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，t h i st h e s i st a k e s f o rt h a tt h es u b j e c to fm e n t a ld i s t r e s ss h o u l do n l yb en a t u r a lp e r s o n ，i n c l u d i n gt h et h i r dp a r t a n dt h ep e r s o nw h oh a s1 1 0s e n s eo fd i s t r e s s b u te m b r y o ，d e c e d e n ta n dl e g a lp e r s o ns h o u l d n t b et h es u b j e c to fm e n t a ld i s t r e s s p a r tt h r e e ：t h eo b j e c ts c o p eo fm e n t a ld i s t r e s s t h et h e s i sp o i n t st h a tl e g i s l a t o rs h o u l d b r e a kt h r o u g hl e g a lr e q u i r e m e n ta n de x t e n dm e n t a ld i s t r e s s so b j e c ts c o p et op r o t e c tt h e i n t e r e s to fc i v i ls u b j e c t sb yt h ea n a l y s i so fw h a ts h o u l db el a wa n dw h a ti sl a wi nf a c t t h e a r t i c l et a k e sf o rt h eo b j e c ts c o p eo fm e n t a ld i s t r e s ss h o u l di n c l u d et h er i g h t so f p e r s o n a l i t y ，t h er i g h t so fs t a t u s , t h es p e c i a lp r o p e r t y ，a n dm e n t a li n t e r e s t s p a r tf o u r ：l e g i s l a t i o na m e n d m e n tt oo u rc o u n t r y b yt h ea n a l y s i so fm e n t a ld i s t r e s so n f r a n c ea n dg e r m a n yw h i c hc o u n t r yi nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e ma n dc o m m e n t a r yo no u r c o u n t r y l e g a lr e q u i r e m e n t ，t h et h e s i sp r e s e n t sc o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i v ea d v i s e , w h i c hb a s i n g o nt h i sr e s e a r c ha n dt h es i t u a t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：i n j u r e m e n t a ld i s t r e s s s u b j e c ts c o p eo fm e n t a ld i s t r e s s 、o b j e c ts c o p e o fm e n t a ld i s t r e s s i l 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学 位论文没有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行 为，否则，本人愿意承担由此产生的一切法律责任和法律后 果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：库象慨 二o o 五年i 月十九日 引言 人生于世，当有两项不可缺失之利益：一为物质利益，一为精神利益。物质利益为 财货之物的概括和抽象，表现为房屋、车辆、田产、金钱、有价证券等财物。物质利益 之享有与利用，为人生存、发展的前提和基础；离开此物，无以得活。是以，马克思主 义认为，物质是第一性的，人类社会一切存在和发展皆离不开物质的支撑和资助。精神 利益为财货之外利益的抽象和概括，以金钱无法衡量其得失、大小及存在之无形性为其 特质。人据其自然属性而享有维持内心世界之平和与自由的利益。精神利益是人生而具 有的、不可剥夺的权益。精神利益虽内存于心，不如财货之物彰显于世；然其保持精神 世界之独立、自由、平和殊为重要，尤在当今物欲横流、纸醉金迷的社会，更为不可缺 少。 维持内心世界之平和与自由并不受外界非法干扰和侵犯的糖神利益，一直以来就为 人依其属性所享有的自然权利。其与物质利益并立，同为重要。然而，因物质财富增加 对人之生存和发展的重要性和社会资源的稀缺，导致人们对物质利益的无限崇拜与追 求，进而将对财物利益的保护视为法律的第一要义。近代民法所确立的“所有权绝对” “所有权神圣”的理念，即为此种意识在法律上的反映。反观精神利益则于物质利益夹 缝中苟且残喘，为财货之物的附属和陪衬。人们对物质利益的尊崇和精神利益的偏废， 导致法律对精神利益的漠视。从人格与财产之不同法律境遇，便可见一斑。人格与财产 皆为法律上人存在之基石，二者均不得偏废。而大陆法系传统理论专著物质和财产而废 弃精神与人格，以致视人为物质之载体、财产之工具! 如果说这个时代是“走向权利的时代”和“为法律而斗争的时代”，那么，这个时 代亦应为关注和熏视精神利益的时代，为精神利益之平等地位和自由发展而斗争的时 代! 市场经济的发展，带来物质的丰富和满足；同时将民众从财富和金钱的枷锁中慢慢 解脱，随之人性中对精神利益的追求和需要亦慢慢扩展起来。我国多年实行的市场经济 体制和改革开放国策，在很大程度上满足人民对物质财富的需要和对其热切追求的桎 桔。同时，压制多年、沉埋于心的精神利益诉求，日益多增。“荷花女”案和“海灯法 师”案 ，便是人们要求对精神利益进行法律保护和救济的明证。建立保护精神利益的 相应法律制度，便成了我国法律的重要使命。精神损害赔偿制度，是精神利益保护和救 济的重要民事制度。 我国法律为回应时代的呼应，通过民法通则第1 2 0 条设置精神损害赔偿制度， 。参见最高人民法院主编：人民法院案例选民事卷( 中) ，1 9 9 2 _ 1 9 9 3 年合订本。 l 该法条成了精神损害赔偿的主要法律根据。然而，随着社会发展和精神利益诉求的扩张， 单凭民法通则1 2 0 条的法律规定已不能满足和适应社会发展的需要。为此，我国最 高人民法院先后出台了几部有关精神损害赔偿的司法解释和相关规定。其中，2 0 0 1 年最 高人民法院出台的有关精神损害赔偿的司法解释，最为完善、系统和科学，在司法实践 中逐渐成为有关精神损害赔偿的重要法律根据。 “精神损害”“精神损害赔偿”之词，渐成日常用语。然而，对其真实含义及法律 适用，却多有误解。如：有以对名誉权侵犯之事实，认为必有精神损害产生，有认为对 人格权之侵犯并不必然导致精神损害；有以身份权不应成为精神损害的客体范围，有则 认为对身份权的侵害所造成生理与心理上的痛苦应属精神损害；有以法人与自然人同属 法律之主体且各具人格为由，将法人归为精神损害的主体范围，与之相反的则认为法人 因不具有自然人之本质属性和意识机能而不能成为精神损害的主体；有认为精神损害的 本质是对自然人人格权的侵害所产生的精神痛苦，有则认为精神痛苦仅是侵害人格权而 产生的精神损害的表现，其实质为精神利益的丧失或减损如此等等，在学界纠缠不 清，是非不明，己成为阻碍对入民合法权益进行保护和困扰我国司法实践的问题。 故而，有必要对精神损害的一些基本问题予以辩明，如对精神损害的含义及本质予 以澄清，明确其主体范围和客体范围，以推动理论发展和服务社会实践。基于此种目的， 本文主要对精神损害的含义及本质，主体范围和客体范围等基本问题，予以阐述和分 析。即从法律的角度明确“什么是精神损害什么人可为精神损害赔偿请求权的主体” 以及“对什么权益的侵害可造成精神损害”，以期对我国精神损害赔偿制度的发展和建 设有所裨益。 2 第一部分精神损害的本质及含义 一、有关精神损害含义的观点及评析 关于精神损害的含义，法学界对其认识，众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，学者们 主要从精神损害的客体范围、主体范围和本质的角度来界定其含义。 ( 一) 从精神损害的客体范围界定其含义 一切合法权益均不得侵犯为法律的一项基本原则。保护民事主体权利或利益不受非 法侵害和对侵害的权益进行救济，为侵权法的基本功能。因而，学者们基于对精神损害 客体的认识，界定其含义。主要有以下观点： 其一，关今华先生认为，精神损害是指不法侵害他人的名誉、人格尊严、自由、姓 名、商誉、肖像、荣誉、商业秘密、名称等人格权利和人身权利，并致他人的人格、精 神、尊严、信誉、品格等以精神利益上的损害o 。 其二，“部分人身权说”。改说认为精神损害是指公民的姓名权、肖像权、名誉权和 荣誉权等人身权利遭受到他人不法侵害而造成的名誉、荣誉的丧失，社会评价的降低， 以及遭受的精神痛苦和内心创伤，从而对工作、生活和前程都产生不良影响，导致身心 健康受到的损害o 。 对民事主体的人格权、身份权或其他权益的侵害可能产生精神损害，但并不必然导 致精神损害；并且对于这些权益的侵害仅是精神损害产生的原因和表象，而精神损害本 质上为对权益侵害的结果，是对造成损害的后果所作的认识。因而，以受侵害的客体而 言精神损害的含义，易只见其现象而忽略其本质。 ( 二) 从精神损害的主体范围界定其含义 以主体范围来界定精神损害的含义，在法学界主要有广义说和狭义说两种观点。 其一，广义说。该说认为，精神损害就是指对民事主体精神活动的损害所导致的精 神痛苦和精神利益丧失或减损。 其二，狭义说。该说认为，精神损害仅指自然人之精神损害，为“非财产损害，仅 为生理上或心理上之痛苦。回 精神损害之主体，学界通说认为不包括法人；对于法人人格权受侵害的救济采以对 。关今华：精神损害的认定与赔偿 ，人民法院出版社，1 9 9 6 年版，第2 0 2 页。 。舒炼：“关于精神损害赔偿的若干闷题”。载法学评论) ( 武汉) ，1 9 8 8 年第1 期。 。杨立新：人身权法论，中图检察出版社1 9 9 6 年舨，第6 4 4 页 。曾世雄：( 损害赔偿法原理 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年舨，第2 9 6 页。 3 财产损害进行救济的途径。精神损害的主体应限定于自然人，将法人不应归为精神损害 的主体，将法人归为其主体范围不当扩大其范围之嫌。 ( 三) 从精神损害的本质界定其含义 从其本质界定精神损害的含义，学界主要有以下观点： 其一，非财产损害说。该说认为，精神损害并非仅指对人的精神活动的侵害，而是 指由侵害人格权所造成的、在性质上无法归属于传统人身损害和财产损害的各种非财产 上的损害o 。 其二，心理损害说。该说认为，精神损害就是指公民因其人身权受到侵害而遭受的 生理上、心理上的损害，或者是基于心理作用致使人痛苦不安及发生精神状况的异常o 。 其三，精神痛苦说。精神损害为非财产上损害，与财产之减少无关或应增加而未增 加无关；非财产上之损害，即为生理上或心理上之痛苦圆。曾兴隆对此“生理与心理上 的痛苦”解释为“精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而扰乱生活之苦痛，因容貌损伤以 致将来婚姻、就业苦难之精神上苦痛，为因后遗症而对将来所声精神上苦痛，因婚约或 婚姻破裂所生感情上苦痛失望、不满、怨恨等情形上的苦痛”固。 精神损害属于非财产损害的范畴，但非财产损害除精神损害以外，还包括人格利益 和身份利益的侵害，以及除此之外的其他非财产损害。将精神损害视为非财产损害，其 不足之处在于未能进一步揭示精神损害之本质。精神损害为自然入神经受外界刺激而产 生的生理或心理上的痛苦反映，可表现为恐惧、愤怒、焦虑、不安等不良心理和生理上 的痛苦等不良情形，但并不必然表现为精神痛苦。 学者们认识问题的角度和立足点不同，导致对同一现象有不同的观点和主张。本文 认为，对精神损害含义的界定应从其本质入手，通过对其本质的把握来确定其真实意义。 精神损害本质上属于损害的范畴，为准确界定其含义，有必要澄清损害的意义。在认识 和把握损害的前提下，确定精神损害的含义。 二、损害的含义 ( 一) 有关损害的学者观点 包含着财产损害与非财产损害的损害事实，在理论界产生了极大的争议。关于损害， 。关今华：精神损害的认定与赔偿，人民法院出版社1 9 9 6 年版，第9 9 页。 。关今华：精神损害的认定与赔偿，人民法院出版社1 9 9 6 年版，第9 8 页。 。曾世雄；损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版另见：d a m a g e s f o r p e r s o n a l i n j u r y a n d d e a t h , 5 “ e d i t i o n - 7 】 。曾兴隆：损害赔偿研究) ，台湾1 9 8 4 年版第2 8 页。 4 学界有不同的见解。 “损害”一词，来源于拉丁文d a m n u m ，其英文为d a m a g e ，德文为d e rs c h u d e n ， 法文为l e d o n m m d g e 。牛津法律大辞典认为，损害是在法律上可控诉的情况下，一个 人所遭受的损失和伤害，其形式可以是对人身的、对名誉的，对经济利益的，对财产或 其它方面造成的损害固。 王泽鉴先生认为：“损害一词在台湾民法上是从法律后果方面而言的，系指权利或 权益受到侵害时所发生的不利情形，兼指所有受侵害( 例如物之毁损，身体健康受损支 出的医疗费) 及所失利益( 如因物受损丽遭受之营业损失) 。”国 佟柔先生认为，损害系指权利遭受侵害后所造成的财产方面的不利益后果，仅为 财产方面的损害，在此意义上等于损失 。 ( 二) 有关损害的学说及其本质 1 、损害的学说 对损害本质的认识，主要有以下三种学说：利益说，组织说和事实说。 其一，利益说，又称差额说。此说认为，所谓损害，是指假定加害未发生情形下， 所应有的利益状态与加害发生后现实利益状态之差；系指被害人对特定损害事故的利害 关系。德国民法上的差额说有广义说与狭义说之别。广义说认为在法益的世界中所发生 的全部不利益的变更现实即为损害，包括法益的全部丧失或者减少以及对可得利益的丧 失回；狭义说认为损害仅指财产法益的变更。其体现在两个方面：其一，财产上之损害 等于损害事故对被害人即损害赔偿权利人之利益，即损害等于利益。其二，评判损害之 大小时，以事故发生前后被害人总财产上之差额为准，即损害等于利益。该说具有以下 特点：( 1 ) 该说视损害与被害人对该事故之利益关系( 即利益) 二者为相等，即损害等 于利益；( 2 ) 衡量损害时，应以被害人受损害前后之财产状况为准，求其差额；( 3 ) 在 计算其差额时，应将所有不利因素均考虑在内，故其与全部赔偿原则的目的相吻合 。 此说在受害人财产受害场合，一般情况下不生问题。但对于非财产损害( 精神损害) ， 因原状恢复赔偿，应予以比较之状态难以确定之情形，损害只依推定暖昧地进行，而在 小额损害场合亦要计算二财产状态之差，显出其非实用性，并且该说的主观色彩亦为学 。牛津法律丈辞典。光明日报出版杜1 9 9 8 年5 版，第2 3 8 、5 6 9 页 。王泽鉴；( 民法债编总论不当得利，台湾1 9 9 0 年版，第3 4 - - 3 5 页转弓l 自胡平：精神损害赔偿制度研究， 中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。 4 佟柔主编：t 民法原理，法律出版社1 9 8 6 年版第3 2 7 页。 。s o g e l - - - s i e b e r rk o m m e n t a rz i i i i ib g b ，n o , 。曾世雄t 损害赔偿法原理) ，中国政法大学出版杜，2 0 0 1 年版，第1 1 8 - 1 1 9 页。 5 者所批评的对象m 。 其二，组织说，又称客观说。该说认为，损害分为客观损害( 因特定物权毁损所生 之损害) 与整体损害( 主观损害) 两部分；若主观损害小于客观损害，则应赔偿的损害 为客观损害，若主观上损害大于客观损害，权利人有权自由选择要求赔偿主观损害；若 二者一致则可使用利益说。该说并不反对利益说，而是对其进行修正，但主观损害在损 害概念中退居次要地位，且依其差额大于客观损害为前提。 组织说在一定程度上克服了利益说的弊端，但自身亦存在明显瑕疵。曾世雄先生认 为该说存在三个方面的弊端，即欠缺完整、分裂损害概念和自由选择权不当。第一，欠 缺完整性。其解释损害事故加于某一特定物体时的情形，但却无法解释加损于受害人 整体损害的情况；第二，该说分裂了损害的概念。依其观点，对具体的损害应以客观标 准衡量，对整体损害则应以主观标准衡量，其结果难以令人信服。第三，其规定的自由 选择权不当，对于受害人有权选择客观损害与主观损害的权利，显于损害赔偿制度中的 完全赔偿原则和损益相当原则相违背 。 其三，事实说。该说以区分民法责任的构成要件之损害与赔偿范围的构成要件之损 害来认识损害。其认为作为民事责任构成要件的“损害”，是指受害人主张自己遭受不 利益的事实。此种事实仅以受害人向法院所陈述的、其遭受的不利益事实为限，此种事 实为法官进行评判的基础；而作为赔偿范围的“损害”，则是经过法院裁判后的以金钱所 评价的损害内容，具有法官的自由裁量的因素，属于法律判断应研究的范畴。是故，作为 民事责任构成要件的损害与作为赔偿范围的损害，二者在民事诉讼中属于不同层次、不 同性质的问题o 。因而该说主张，损害是指受害人所主张的、其本人所蒙受的不利益的 事实。 2 、损害的本质 对于损害的认识，事实说较为符合其本质属性，本文亦采事实说。本文认为，民 法上的损害是一种事实状态，本质上是民事主体合法权益遭受侵害所产生的不利益事 实。不利益之事实是指民事主体合法权益减损或丧失的状态：合法权益的减损是指民事 主体现有、既得利益的损害，如民事主体所拥有之房屋别人侵占或烧毁而使其对房屋用 益、占有的利益或所有的利益收到侵害：合法利益的丧失是指民事主体的预期、将来利 益的损害，如合同履行之前一方违约而造成的权利人利益的侵害。 。【i 目 ：l l ：j t l 善太郎：损坏赔偿序说( 一) ，载法学论丛，第7 3 卷第1 号第9 页 o 曾世雄：损曾害赔偿法原理) ，中图政法大学出版社，2 0 0 1 年版第1 1 8 - - 1 1 9 页 o 曾世雄；损曾害赔偿法原理) ，中图政法大学出版社，2 0 0 1 年版第1 2 7 - - 1 2 9 页 。【日】平井宜雄；债法各论日本宏文堂1 9 9 2 年版，第7 5 页。 6 损害包括财产损害与非财产损害。财产损害包括对物权、债权、知识产权等的侵 害所导致的法律后果；非财产损害包括对人格权、身份权、特定财产权等的侵害所导致 的法律后果。造成损害的原因不但包括侵权行为等不法行为，此为承担侵权责任的一般 场合；亦有合法行为，如国家依职权行为对相对人合法财产的征用和收购而造成的损害， 国家应予以补偿而非赔偿；不但有以表意为要件的行为，如以侵权人主观上的故意或过 失为要件的侵权行为，又有事实行为，如因无因管理造成的损害固。简言之，损害，是 指法律主体之权利或权益遭受侵害所产生的不利益事实。 三、精神损害的本质及表现 ( 一) 精神损害的本质 曾世雄先生将精神损害分为三个层次：最广义的精神损害，广义的精神损害和狭义 的精神损害。最广义的精神损害包括一切生理上或心理上的痛苦，也包括低层次的不快 和不适；广义的精神损害是指不涉及财产之增减但是可以感受到的痛苦；狭义的精神损 害是指损害赔偿法对于非财产上损害赔偿另有规定，可获得赔偿之部分。其认为精神 损害是指狭义上的精神损害，即“损害赔偿法另有规定可得赔偿”之非财产损害。 非财产损害包括：对人格利益、身份利益、精神利益等其他非财产利益以及一些特 定财产权的侵害所造成的法律后果。对这些权益的侵害所产生的非财产损害是不相同 的。 张新宝先生认为，精神损害仅是非财产损害之一部分而非其全部，外部名誉之损 害为非财产损害但不属于精神损害；精神损害是指受害人生理、心理( 或精神上) 之痛 苦，于财产之增减无直接关系，不能等同于外部名誉之损害 。如对某自然人公开、当 众肆意辱骂，导致其人格利益的丧失一一社会评价的降低和人格的贬等，由此该入出现 心情低落，出现不安，焦虑、愤怒等不良情绪，致使工作和生活出现了极大的变动，几 欲轻生。此人格权损害中的情形可分为两个层次：一是对该自然人名誉权的侵害，其结 果表现为社会性利益的丧失，即社会评价的降低：一是由于该自然人社会评价的降低所 导致其精神利益的丧失，出现不良情绪，精神极度痛苦，几欲轻生，此为精神损害。但 这两层次的损害，并非必然一同出现。若此人对此辱骂不但不感到痛苦，觉得在无形中 。宁金成，田土城；“民法上之损害研究”，中国法学( 京) ，2 0 0 2 年第2 期。 。曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版杜2 1 年版，第2 9 8 页。 。可从英美法学者对非财产损害所做的概括中可看到这些非财产利益的区别，其认为非财产损害( n o n - p e c u n i a r y ) 包 括以下内容j ( 1 ) 疼痛和痛苦，可期待的生活愉悦的丧失( p a i na n ds u f f c r i n 岛l o s s o f a m e n i t i e s a n d o f e x p e c t a t i o n o f l i f e ) ： ( 2 ) 身体的不便和不适( p h y s i c 曩li n o o n v e a i c a c ea n dd i s c o m f o r t ) ；( 3 ) 社会的不信任、对名誉的伤害( s o c i a ld i s c r e d i t ： 坷u r yt or e p u t a t i o n ) ；( 4 ) 精神损害( m e n t a ld i s t r e s s ) ：( 5 ) 社会关系的丧失( 1 0 s so t s o c i e t yr e l a t i v e s ) 。参见lh a r v e y m c g r e g 射o n d a m a g e s ，l 产e d i t i o n 1 9 8 8 , p p 4 6 - - - 5 0 转引自胡平：精神损害赔偿制度研究 。中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 9 页。 ”张新宝：中国侵权行为法( 第二版) 中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第1 0 3 页。 7 提高了其在人们中的知名度，反而十分开心。那么，本文认为此种情形下，至多造成其 名誉权的损害，而没有精神损害的发生。 维持人格利益或身份利益是自然人作为社会成员的社会性方面的利益，维持生理与 心理之平和与自由系精神、感官意识方面的利益。二者虽同为非财产利益，但对其损害 却有所不同。区分两种利益，亦为司法实践所支持回。从法律发展而言，区分特定人格 利益与身份利益的损害和精神利益的损害，乃法律的进步，其耳的在于更加完善地保护 民事主体的利益，即使其成为独立的、受保护的法益或权利，并可独立引起损害赔偿责 任。 本文认为，精神损害之本质，为侵害自然人维持其生理与心理自由和平和之利益所 造成的精神利益减损、丧失的事实。自然入于社会中生存与发展，依据现代社会之理念， 应当拥有其生存与发展所必不可少的物质利益和精神利益。物质利益为自然人所有或占 有、使用、受益或其拥有的财物及其他物质利益。精神利益是指依法应肯定并获保障自 然人所享有的生理与心理平、自由之利益。法律予以肯认的目的，为维持自然人内心感 受机能的正常与平衡，表现为自然人得享有愉悦、欢乐、平静等内心感受，也包括不受 外界非法干扰和侵害导致其内心烦恼、郁闷和痛苦等不良情绪的出现。 ( 二) 精神损害的表现 1 、生理与心理之痛苦 精神损害的表现之一，为自然人所感受的生理与心理之痛苦。此种痛苦受到一定的 法律限制，并非所有的生理与心理上的痛苦皆为精神损害，否则将泛滥其范围。其限制 表现为：其一，生理与心理上之痛苦需达到严重程度，即必须有一定严重的生理与心理 之痛苦存在。如未达到一定严重程度，仅是普通的不快与不适则不能认定未精神损害。 严重程度的认定，多以社会一般观念即精神损害的客观性来判断。特殊情形下，应根据 个人所受实际痛苦来确定。如某人心理脆弱，因被取笑有一暴牙而自残受伤，若以社会 一般观念其所受心理伤害并不严重，但具体到其个人应认定达到严重程度，否则有违社 会公平。其二，各国一般以法律规定的权利或权益受到的侵害，为精神损害赔偿请求权 的范围；而未明确规定的则不发生可赔性精神损害。 心理上的痛苦表现：恐惧、悲痛、愤怒、烦恼、焦虑、绝望、忧虑、精神打击等情 形：生理上的痛苦表现：生理上的疼痛及其他严重异常情形。 。意大利民法将侵害人格利益的情形视为“生物意义上的损害4 ，与财产损害、精神损害并列与三大损害，并在司法 实践中予以运用。 8 2 、非以生理与心理之痛苦为必要的精神损害 非以生理与心理之痛苦为必要的精神损害，为侵害自然人一般人格权所产生的精神 损害。自然人的一般人格权，为其存在和发展的基本性权利，多以国家基本法予以规定， 其内容包括自由、平等和尊严。对于自然人一般人格权的侵犯，无需实际的生理与心理 痛苦存在，即可认为精神损害的发生。这种情形，大陆法系与英美法系均为肯认，如旅 店拒绝有色人等入住，即为侵犯自然人之平等权和尊严权；对行动、自由的非法限制， 即为对自然人自由权的侵害等，受害人无须证明所蒙受的心理痛苦，即可推定精神损害 之存在。 四、精神损害的特征 精神损害主要指自然人生理或心理上的痛苦，即精神利益受到的侵害，其主要表现 为精神痛苦。其有别于人格利益、身份利益和财产权利受到侵害。这种不同与上述各种 损害的特点，来源于精神损害本身的特质即其特性。在学理上，精神损害具有以下几个 方面的特性巳 ( 一) 非财产性 精神损害属于非财产损害范畴。依其分类不同，民法可将损害分为财产损害与非财 产损害。其分类的根据有二：其一，以损害结果能否以金钱进行评价。凡是可以金钱价 值之得失来衡量损害之存在及其范围的，为财产损害，如财物的灭失，期待的利益的丧 失等。凡不能以金钱价值来衡量之得失与范围的损害，为非财产损害，如名誉权被损而 导致社会评价之降低，身份利益受侵害导致的身份利益的丧失，以及由此而产生的精神 利益受侵害的情形等。在非财产损害中，因民事主体权益损害而产生的心理与生理上的 痛苦，不能以金钱来评价其得失及范围，故精神损害为非财产损害。其二、以损害是否 有形存在为标准，可将人格利益、身份利益及精神利益的损害归为无形损害。非财产损 害属于无形损害，则精神损害亦具有无形性特征。精神损害本质上使受害人对痛苦( 心 理上和精神上) 的主观感受，具有无形性，没有为人们易于辩识的特征，受害人痛苦之 有无、轻重、长短，因人而异，与受害人的财产的增加或减少无关，不能以金钱价值来 计算其大小。 参见郭卫华等，中屋精神损损害赔偿髑度研究，武汉太学出版社2 0 0 3 年版，第页以下另见：胡平t 辅 神损害赔偿制度研究 ，中国政法大学出版杜2 0 0 3 年版，第5 5 5 6 页肖建国。王惠：“精神损害之辨析”，北京 科技大学学报( 京) ，1 9 9 9 年第3 期。 9 ( 二) 客观性 精神损害为民法上损害之一种类，如因对人格权、身份权和财产权、精神利益的侵 害而导致心理与生理上的痛苦，出现悲伤、沮丧、焦急、忧愁等不良情绪，或原本愉悦 的心情丧失。精神损害虽为无形之损害，无法以金钱价值来衡量和评价其得失与范围， 但这种不利益的状况是客观存在的。精神损害的客观性表现在以下几个方面：损害主体 的客观性，损害客体的客观性，以及侵害行为的客观性和损害后果的客观性。 精神损害的主体、客体以及侵害行为方面，根据侵权法的一般原理不难以理解并多 有表述，故不多评及。 精神损害结果的客观性表现在两方面：其一，精神损害的判断立场应当主要从客观 中立的立场进行，而不能以受害人、加害人的个人的立场进行判断。如甲的行为导致乙 的名誉受损，并致乙强烈的心理痛苦。但乙所描述或表现的精神痛苦程度，甲并不认可。 此时依甲或乙为信? 事实上，精神损害为意识机能之自然反应，与每个个人的意识能力 之有无无关。因此，认定精神损害的判断立场应采取客观中立的态度，即以一般社会观 念和诚实善良人的认识为判断标准。其二，精神损害的客观性，还指对精神损害之存在 及其严重程度的判断标准，应当根据社会客观的一般观念来评价，即精神损害赔偿主要 功能既然为抚慰受害人之痛苦，则只有以社会一般性观念，认为心理与生理上的痛苦存 在并应慰藉，才发生可赂性精神损害。而对于即使没有正常人意识、受到侵害的植物人 或被侵害成的植物人，依社会一般性观念应予抚慰，仍应认为在此种场合存在精神损害。 ( 三) 独立性 精神损害可因人格利益受侵害而产生心理痛苦，如对某人失恋隐私的揭露，导致其 社会评价的降低；精神损害亦可因对精神利益的侵害而单独发生，如甲辱骂乙，虽无第 三人在场，但乙异常愤怒，情绪产生极大波动，精神极为痛苦。此时，很难认定甲对乙 的名誉造成损害，但甲对乙的精神利益造成的损害是客观存在的，这种客观损害即是精 神损害。 精神损害的独立性表现在以下三个方面：其一，精神损害存在的独立性。尽管精神 损害有多种产生的原因，如对人格权、身份权、特定财产权的侵犯，均可导致精神损害 的产生。只要符合精神损害成立的要件，即可产生可赔性精神损害。其二，精神损害形 式的独立性。除少数国家以财产损害作为精神损害成立的前提外，多数国家承认即使仅 发生单独的精神利益侵害，亦可发生可赔性精神损害。其三，精神损害作为独立的诉因， 可单独地请求精神损害赔偿。如美国侵权行为法重述第二版，就将单纯的精神损害 1 0 作为独立的诉因，允许受害提起精神损害赔偿。 ( 四) 单一性 精神损害具有单一性。其单一性表现在以下两个方面：其一。精神损害的存在具有 单一性。曾世雄先生认为，精神损害为受害人所感受的生理与心理上的痛苦，则从损害 存在处考察，被害人本身即是痛苦存在之处，亦是痛苦依附之处，实际上被害人与痛苦 之间没有任何距离；而且，因为主体之单一性，这种感受与主体侵害，故精神损害只能 以单一的损害形态来认定o 。其二，精神损害请求权具有单一性特点。即请求糟神损害 赔偿时，只能针对全部所有的精神损害包括各种生理与心理的痛苦，请求一个内容之赔 偿，而不能分别罗列行使数个请求权，如不能就脚伤之痛，难以走路之痛，而请求两项 赔偿内容。与此相反的，在财产损害中，则可分别就房屋之毁损、救火费用之支出请求 两项内容的赔偿。 。曾世雄；损害赔偿法原理中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 8 4 页 1 1 第二部分精神损害的主体范围 依据侵权行为法一般原理，精神损害的主体范围，应包括精神损害的加害人和受害 人。精神损害的加害人是指实施侵权行为导致精神利益减损或丧失而应承担民事责任 者；受害人是指园侵权行为而致精神利益减损者。对于加害人的范围，可由自然人、法 人、合伙人以及非法人团体等构成，既可为加害者行为自己，亦可为在替代责任中的其 他赔偿义务人，如监护人，雇主等。由于加害人范围过广且不易界定，侵权法一般是先 确定受害人再确定加害人，即侵权法在确定其主体范围时先明确受害者范围，再根据受 害者遭受侵害的事实确定加害人。法律思维模式与法律事实反其道而行之，法律救济不 是先确定加害人而是先明确救济的主体。因而，本文在谈论精神损害的主体时，依循其 一般原理，即明确其法律救济的主体。 就救济的主体，依民法的分类，可分为自然人，包括无痛苦知觉能力者、第三人； 胎儿；死者；法人及其他非法人组织。以下依次予以论述。 一、自然人 ( - - ) 自然人 自然人以有权利能力为必要。即应处于生存的状态。自然人之感受心理或生理上的 痛苦，为其生物特性，因而得为精神损害之主体。有权利能力之自然人所受之精神损害， 为其应有之义，在此不予详述。属于自然人范畴的无痛苦知觉能力者和第三人；第三人 因其自身的特性，另予论述。 ( 二) 无痛苦知觉能力者 自然人作为精神损害之主体，其要件以主体具有权利能力为前提。然而，除权利能 力之外，是否还以自然人具有痛苦知觉能力为限? 即自然人作为精神损害赔偿请求权的 主体，是否尚以痛苦知觉能力为必要? 对此，学说和判例均有不同的主张和观点。归纳 起来，主要有两种观点：一是痛苦知觉肯定能力说，是痛苦知觉能力否定说。 1 、痛苦知觉能力肯定说 痛苦知觉能力肯定说认为，可赔性精神损害的主体以具有痛苦知觉能力为必要，对 痛苦知觉无知觉能力者，不得请求精神损害赔偿。在司法事务上，台湾地区法院有采此 观点的判例。如，台湾1 9 7 7 年台上字第2 7 5 9 号判决中，法院基于上诉人在其父死亡时 1 2 尚在母体无痛苦知觉的理由，判决不予赔偿。学者认为精神损害以痛苦知觉能力为必要 的根据为，“为枣卜偿痛苦、苦恼和享受生活方面的损失而给予金钱，毕竟不是赔偿 我们可以判给原告( 他完全能够意识到他损失了什么) 一笔合理的赔偿费作为抚恤金。 但是不能用此方法给予没有知觉的原告( 他意识不到他历损失的是什么) 以抚恤金。这 样对本人并无好处，无非是增加他死后的财产，而这财产将落入近亲手中。咖 2 、痛苦知觉能力否定说 痛苦知觉能力否定说认为，自然人发生可赔性精神损害不以痛苦知觉能力为必要。 该说为学界和司法实务所普遍支持的观点。史尚宽先生认为，“无痛苦知觉之幼童及心 神丧失人，亦有无形的损害赔偿请求权。盖此不独为精神上之痛苦，其他因被害人之死 亡所蒙受不得以财产估计之一切损失，均包含在内，不得以其不知痛苦而否定其此项请 求权，而且无痛苦知觉之幼童或心神丧失人，如年事稍高或于意识状态回复之时，必然 感觉痛苦，尤其此种失恃失依之人，所关更为深切也。”。曾世雄先生指出：“或因对于 有无知觉认定不易有同一之标准，或因对于外表上无知觉之人究竟有无痛苦之感受难下 恳切而否定之断言，或因对于无知觉之人表示同情，认定痛苦之有无时，外国判决及国 内学者几乎偏向于否定知觉之此种为其前提。骱 3 、本文的观点 本文主张精神损害痛苦知觉能力否定说。精神损害赔偿在法律上除具有对精神上、 肉体上的痛苦予以抚慰的功能外，还负有缓和对损害的具体举证和提高赔偿总额等功 能。痛苦知觉能力肯定说，其最大不足为狭隘的将抚慰功能作为精神损害赔偿的唯一功 能，进而认为没有痛苦知觉能力者不能成为精神损害的主体。事实上，精神痛苦及其程 度本属受害人本入主观上的感受，一般只能通过本人的外部表现而显现出来。对于痛苦 知觉正常之人，此种表现不难表达；而对于无痛苦知觉能力者，不论其一时不能感受还 是永久不能感受，均应予以法律之救济。其根据为社会伦理道德维护和人权保护的必要。 社会生活乃群居之生活，社会关系的发生、存在均须一定社会伦理道德为支撑，这种伦 理道德体现并实现社会之正义观念。因而，对于无痛苦知觉者赋予精神损害请求权，其 目的不是抚慰受害者的痛苦感受而是维系社会之伦理道德观念。试想，对一植物人肆意 。【英】丹宁勋爵t 法律的未来 ，刘庸安、张文镇译，第1 7 8 1 7 9 页 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 1 2 页 。曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 5 1 页。 1 3 侵害而不加任何法律限制，会产生怎样严重的社会后果。如残害植物人身体或当众大 加辱骂，虽此人或无法感受精神或肉体上的痛苦，但对于稍有正义感之围观者、其他知 情者而言，如不对此人进行保护和救济实有违社会之正义和伦理道德。此外，出于人权 保护的目的，对无痛苦知觉者亦应赋予精神损害请求权。 二、第三人 精神损害受害者为本人以外第三人的情形，根据相关理论仅适用于精神打击发生的 场所。精神打击，德文为s c h o c h s c h o c h s c h a n d e nd r i t t e r ，英文为n e r v o u ss h o c k , 其义为因 直接受害人遭受加害人造成的重大损害，对该受害人有密切关系或目睹损害发生的第三 人产生极大的心理痛苦，以致发生精神损害。 对于第三人因精神打击受有的精神损害，有学者称为反射性精神损害，亦即第三人 因受害人之密切关系而对受害人受侵害发生的精神痛苦。对此，有学者认为，不应是反 射性精神损害，而是精神损害的主体的范围的问题。各国法上对于第三人得否请求精神 损害，并为精神损害的主体，有不同的主张。具有代表性的法律规定为德国法、美国法 与英国法。 ( 一) 德国法 德国法上关于第三人得否成为精神损害主体并请求精神损害，其要件有三：其一， 对于直接损害人的损害，要求其必须受有严重的非财产损害，如死亡或残疾；其二，对 于受精神打击的第三人之损害，也亦须是严重的，甚至达到健康受损害的程度。德国联 邦最高法院在1 9 7 1 年的一项