（民商法学专业论文）特许经营法律责任问题研究.pdf

特许经营法律责任问题研究 中文摘要 今天，特许经营正以其独特的经营魅力风靡全球，虽然它登陆中国的时间 并不长，但其自身独有的优势蕴含着巨大的发展潜力，而在我国的蓬勃发展态势 也预示着它必然在商业领域占据越来越重要的地位。它是一种能有效整合市场资 源的经营模式，通过特别的契约安排，以特许权的许可使用为核心，将市场上的 互补性资源整合在一起，从而实现特许人和受许人的双赢。这种经营模式对推动 现代化生产、引导消费、降低生产和经营成本、提高流通组织化程度、建立有序 的竞争都能起到重要作用，但它的迅速发展亦需要相应的法律制度来保驾护航。 从加盟金收取到知识产权保护、从质量监控到竞争行为规范、从信息披露到消费 者权益保护等等方面，如果离开相应的制度保障，都会让特许经营的发展变得举 步维艰。法律责任制度是市场交易公平、自由、安全、秩序的保证，特许经营的 健康发展同样离不开健全的法律责任制度。法律责任制度涵盖面非常广泛，就特 许经营而言，区分为内部法律责任和外部法律责任，特许经营内部法律关系是一 种以特许权为核心的契约关系，相应的法律责任可以根据契约原则来解决；而特 许经营网络与其外部各类当事人之问，则交织着错综复杂的特许经营合同双方的 共同利益与外部第三人利益之间的冲突，因此法律责任问题也随之变得复杂。如 何理顺这些关系，合理平衡各方的风险与负担，是特许经营及整个市场健康发展 不可或缺的条件。 本文对特许经营中几类重要的内外部法律责任进行了探讨，由于外部法律责 任的复杂性，笔者将侧重点放在了外部法律责任上，尤其重点的讨论了特许人对 受许人因违约或侵权与第三人纠纷时所产牛责任如何承担的问题。特许经营的特 殊性使其在外部法律责任制度上对传统民法责任制度提出了挑战，为适应这种特 殊性，必须在责任钸4 度上作一个新的安排，怎样的一种新安排才能合理平衡各方 利益? 为探讨清楚这一问题时，笔者采用了国际比较、分类分析的研究方法，并 从理论学说的评析、司法实践的做法等方面展开论述，还将目前讨论晟热烈的代 负责任制度和我国现有的雇丰转承责任制度作比较，最后结合我国实际情况，提 出外部责任制度安排的设想。 ( 关键词) ：特许经营法律责任代负责任补充责任 ( 中图分类号) d 9 2 3 4 9 特许经营法律责任冈题研究 a b s t r a c t t o d a y , f r a n c h i s i n gi sf a s h i o n a b l ea l lo v e rt h ew o r l d s i n c ei tl a n d e di nc h i n ai n 19 8 0 s ，i t d e v e l o p sv i g o r o u s l y , w h i c hs h o w si t su n i q u ea d v a n t a g ea n dg i g a n t i c d e v e l o p m e n tp o t e n t i a l ，a n dw h i c hi n d i c a t e st h a ti tw i l lp l a ya ni n c r e a s i n g l ym a j o rr o l e i nc h i n ab u s i n e s sm a r k e t f r a n c h i s i n gi saw a yt oo r g a n i z ea n di n t e g r a t em a r k e t r e s o u r c ee f f e c t i v e l y t h i sk i n do fm a n a g i n gp a t t e r n ，w h i c hi n t e g r a t e se o m p l e m e n t a r y r e s o u r c et h r o u g hp a r t i c u l a rc o n t r a c t u a la r r a n g e m e n t ，c a nr e a c hb o t hw i nt a r g e to f f r a n e h i s o ra n df r a n c h i s e e a n dt h i sk i n do fm a n a g i n gp a t t e r nc a nm a k ei m p o r t a n t c o n t r i b u t i o n st oi m p e lm o d e r n i z e dp r o d u c t i o n ，g u i d ec o n s u m p t i o n ，r e d u c ep r o d u c t i o n a n ds a l ec o s t ，i n c r e a s et h es y s t e m a t i z e dd e g r e eo fc i r c u l a t i o na n dc o n s t r u c to r d e r e d c o r n p e t i t i o n f o ra b o v em e r i t s ，i ti sc e r t a i nt h a tf r a n c h i s i n gw i l ld e v e l o pq u i c k l yi n c h i n a ，b u tq u i c ka n dh e a l t h yd e v e l o p m e n tn e e dg u a r a n t e ef r o mr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s f r o mp a y i n gf r a n c h i s i n gf e et ot pp r o t e c t i o n ，f r o mq u a l i t ys u p e r v i s o rt o c o m p e t i t i o nr e g u l a t i o n ，f r o mi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r et oc o n s u m e s r i g h tp r o t e c t i o n ，a l l t h e s ef i e l d sn e e dg u a r a n t e ef r o ml a w , o t h e r w i s ee a c h o ft h e mw i l lh o l db a c k f r a n c h i s i n gd e v e l o p m e n t t h ei n s t i t u t i o no fl e g a ll i a b i l i t yi st h es a f e g u a r do fm a r k e t e q u i t a b l e n e s s ，f r e e d o m ，s e c u r i t ya n do r d e r , s oi ti ss a m ei n d i s p e n s a b l et ot h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to ff r a n c h i s i n g t h es y s t e mo fl e g a ll i a b i l i t yc o v e ral a r g es c a l eo f c o n t e n t ，a st of r a n c h i s i n g ，i ti n c l u d e si n n e ra n do u t e rl e g a ll i a b i l i t y t h ei n n e rl e g a l r e l a t i o n s h i po ff r a n c h i s i n gi sak i n do fc o n t r a c t u a lr e l a t i o n ，a n dt h e nr e l e v a n tl e g a l l i a b i l i t yc a nb es e t t l e da c c o r d i n gt oc o n t r a c t u a lp r i n c i p l e ；h o w e v e r , t h eo u t e rl e g a l r e l a t i o n s h i p i sm o r ec o m p l i c a t e df o ri ti sf u l lo fv a r i o u si n t e r e s tc o n f l i c t sb e t w e e n f r a n c h i s i n gp a r t i e sa n dt h ec o m m o nt h i r dp a r t y , s ot h ep r o b l e m sa b o u to u t e rl e g a l l i a b i l i t yb e c o m ec o m p l i c a t e dc o n s e q u e n t l y h o wt oo r g a n i z ea n dr e g u l a t et h e s e r e l a t i o n s ，a n dh o wt ob a l a n c er i s ka m o n g e a c hp a r t i e s ，a r et h ep r o b l e m sw h i c hs h o u l d b es e t t l e di no r d e rt oc r e a t ee s s e n t i a ld e v e l o p m e n t p r e c o n d i t i o n f o rh e a l t h y d e v e l o p m e n to f f r a n c h i s i n ga n dw h o l em a r k e t i nt h i sp a p e r , 1w i l ld i s c u s ss e v e r a lk i n d so fi m p o r t a n ti n n e ra n do u t e rl e g a l l i a b i l i t yo ff r a n c h i s i n g b u tf o rt h ec o m p l e x i t yo fo u t e rl i a b i l i t y , 1w i l lm a i n l y d i s c u s sp r o b l e m si nt h i sf i e l d 1w i l l a d o p ts o m er e s e a r c hm e t h o d s ，s u c ha s c o m p a r i s o n ，a n a l y s i sa n ds oo n ，t od i s c u s sa n ds t u d yt h e s ep r o b l e m sd e e p l y k e yw o r d s ：f r a n c h i s i n g ，l e g a l a b i1 i t y , v i c a r i o u sl i a b i1i t y , s u p p l e m e n t a l l i a b i l i t y c i ，c ：9 9 2 3 4 9 特许经营法律责任问题研究 引言 之所以选择这样一个题目来进行研究，是源于一次帮朋友代理起诉一桩人身 损害赔偿纠纷案，致害单位就是某加盟连锁机构的加盟店，当时因为没有经验， 不清楚加盟店在主体身份上和加盟总部是完全独立的。因此直接以加盟总部为被 告提起诉讼，第一次开庭被告以自己和加盟店是完全独立的主体，并且特许经营 契约上明确了责仔划分。对加盟店引起纠纷所产生的损害概不负责为由进行抗 辫，我方被法院责令撤诉。撤诉之后，通过对致害加盟店的调查，发现它本身原 来是一个注册资金很少的小卖部，虽然足以赔付我们起诉要求的金额，t 日是这件 事引起了我的深思，假如加盟店所造成的损失是其注册资金不足以赔付的，加盟 总部是否应当为弱势的消费群体承担责仟呢? 而且，在我所接触的这个案子当 中，由于加盟店规模小、组成人员素质低，当然对于一个加盟单店来说更不可能 有专门处珲纠纷的部门，于是他们怠于应诉，并拖延支付损害赔偿金，使我们的 诉讼花费了更高的成本。不仪如此，这样的过程让我们对该连锁体系曾经所有的 信心和安全感荡然无存。当时我就感觉：对于普通消费者而言，难以了解加盟体 系中各分店的主体性质，在特许经营的外部责仔上完全区分特许人和受许人，无 论是从诉讼程序、调查义务和预期可得赔偿上面都对消费者更为不利，因此，这 种在外部责任上，特许人宄全免除责仟的做法是否合适，我表示质疑。通过该起 事件，我开始关注特许经营，并研究特许经营法律责仟的相关问题。本文就是通 过从特许经营木身的特征和性质出发，对其内外部责仟的承担问题进行剖析。 特许经营( f r a n c h l s i n g ) 作为一种规模化、低成本、智警型的现代商业模式， 正受到社会的广泛关注，国际上它早已成为一种流行的商业模式，尤其是在零售 和服务领域占据着非常重要的地位。在中国，虽然它的登陆是2 0 世纪8 0 年代以 后的事情，侗却已然在商业领域掀起了一场革命，国内市场上不仪有众多国际特 许经营知名品脚，如肯德基、麦当劳等，并且以这些商业机构为范式，本上特许 经营品牌也迅速崛起，遍及超市、餐饮、服装、美容等等领域。特许经营以其特 许权的许可使用为核心，以独特的契约安排。充分调动切有利资木，进行最优 化组合，以低成本的扩张方式，形成具有规模效应、网络同一性的经营体系，这 种经营模式是适应知识经济发展趋势、极具潜力的经营模式，按照美国未来学家 奈斯比特的说法，它是有史以来最成功的营销珲念，将成为2 l 世纪最丰要的商 业模式。 t 日是，特许经营一方面让市场变得更自由了。为更多人提供了尝试经营的机 会并提高了经营成功的概率，为特许人在降低经营费用的同时迅速扩张规模创造 特许经营法律责任问题研究 了可能；另一方面却也让市场更混乱了，由于投资者的欠理性和不成熟，以及法 律的不完善，给很多投机者制造了以特许经营为幌子，行欺诈投资者为实的机会； 也由于市场标准的不完善，不具备足够管珲能力的特许人随意扩张自己加盟连锁 体系导致加盟链迅速崩溃的事实也屡见不鲜。特许经营带来的问题，从笔者所经 历的案例中就可见一斑。因此，特许经营的顺利发展亟待相关制度的完善。 正因为它在商业领域的重要地位及对制度的迫切需求，围绕这一概念，各方 面的问题引起了理论界的广泛讨论。单就法律的角度而言，目前已经形成了不少 学术成果。经总结，过去的研究角度主要有如下方面：特许经营的信息披露制度、 特许经营的合同研究、特许经营的知识产权保护、特许经营与反垄断、限制竞争 等等。对于特许经营的法律责任、特许人责仟也有一定的探讨， 日是由于特许经 营法律关系的复杂性，在法律责任的承担方面珲论界仍众说纷纭，尚未形成统一 的认识，在实践中处珲的方法也存在分歧。 通过对过去学者们研究的成果进行学习，并在阅读大量相关资料的基础上， 我决定在我的硕士论文中试着对特许经营的法律责仟问题作出一些突破。 好的研究方法是形成好的研究成果的航标灯，在这篇论文中，我将采取以下 几种研究方法：第一，法学和经济学研究相结合的方法。因为特许经营法律责仟 的分担不仅仅是一个法律问题，同时也是一个经济学问题，向来市场经济关系中 权利义务的分配苗先就是一个经济利益平衡的问题，因此要研究合珲的风险分担 必然要涉及到一些经济学角度的分析。第二，分类分析法。因为特许经营的法律 责仟问题非常复杂，并不是所有的责仟都可以一视同仁的用种方式去对待，因 此必须对各种情况进行分类，再根据不同类别的不同特点来探讨其相应的责仃分 担问题。第三，比较分析法。在特许经营法律责仟的问题上，各国有不同的做法， 比较分析对于探究问题的本质，找到问题的解决办法来说是一条很好的途径。同 时笔者也并不仪仪将比较运用于国别制度的比较上，同一珲论运用于不同领域的 比较也将在木文中破采用。第四，与我国实际相结合的方法。仟何问题的研究目 的都是木围问题的解决，所以必然要紧密结合我国的实际。第五，全面、辩证的 分析法。仔何制度的设计必须全面、辩证的从各个角度，考虑各方丰体的利益才 可能宄善。 从世界范围来看，特许经营在美国发展得最为成熟，t 日是作为法律责仔问题。 尤其是外部法律责仟不仪仪和特许经营本身有关，和该围法律传统也有关。因此 各围特许经营发展的成熟度不同、责仔制度不同、社会保障体系不同都可能导致 特许经营责仟分担的不同。各种处珲方式孰优孰劣，根据环境和条件的不同，可 能得出不同的结论。但，兀论如何，综观各国做法，可以得到思路上的启发，有 利于我国特许经营制度的建设和完善。 2 特许经营法律责任问题研究 第一章特许经营的基本问题研究 特殊的法律责任源于特殊的法律关系，因此要分析特许经营的法律责任，必 须先全面和透彻的了解特许经营本身本章将对特许经营的相关基本法律问题做 一介绍，并分析特许经营法律关系的构成和性质。 一；特许经营的涵义 第一节特许经营的概念 特许经营是一种销售商品和服务的方法，而非一个行业，这种现代商业销售 形式在过去几十年取得了长足的发展，无论是在发达围家，还是发展中国家的实 践都表明：它是一种行之有效的分销商品和服务的方式。 汉语的“特许经营”一词，译自英语的“f r a n c h i s i n g ”。按照布莱克法律词 的解释，“f r a n c h i s i n g ”原意指由政府授予个人或公司的一种特权，这种特权区 别于一国公民所享有的普通权利。在英围，f r a n c h l s l n g 是指王室的一种特权， 后又引申为授予或出售的诸如使用某个名称或销售产品或服务的权利，即制造者 或供应商授权销售商按照约定的条件使用其产品和名称的权利。1 2 0 世纪以来，“f r a n c h i s i n g ”一词被广泛使用在商业领域，泛指制造商、 供应商授予批发商或零售商使用其商标、商号、专有技术和经营模式等从事批发、 销售活动的商业模式。本文采用的是将“f r a n c h i s i n g ”译为“特许经营”这样 一种最为常见的汉语译法。2 苒先我们来界定特许经营的定义，目前，世界各国对它所下的定义不宄全一 致： 美国商务部将特许经营定义为；“丰导企业将自己开发的商品、服务和营业 系统( 包把商标、商号、企业形象的使用权，经营技术等) ，以合同的形式授予加 戤店在规定的区域内经营和使用，加盟店则交纳一定的营业权使用费，并承担约 定的义务”。日本通产省下的定义是：“特许连锁指的是这样一种系统，即连锁系 统的特许人与受许人以合同的形式规定特许人给予受许人使用其商号、商标等营 业象征，以相同的企业形象从事经营活动的权利。特许人负有对受许人进行经营 指导和向受许人长期提供商品( 包括服务和其他资料) 的责仟。作为获得上述权利 和服务的对价，受许人须向特许人支付规定的加盟金、保证金和权利金”。世界 3 特许经营法律责任问题研究 知识产权组织在1 9 9 4 年发表的特许经营指南中将其定义为：“特许经营是这 样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方( 特许人) 允许另一方( 受许人) 按照 特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。这种关系是一种持续性关 系，受许人按照特许人确立的标准和商业实践开展经营，并接受特许人的监督和 持续的援助及支持”3 国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s e a s s o c i a t i o n 本文以下简称为i f a ) 所下定义为：“特许经营是特许人和受许人 之间的合同关系，在这个关系中，特许人提供一种被经许可的商业经营权，并愿 意或有义务对受许人的经营诸如专有技术和培训等方面给予持续的关注：同时， 受许人在由特许人所拥有或控制的统一的商号、经营模式和方法下经营。并且受 许人已经或将要利用自有资金对自己的经营进行实质性的投资”。中国商务部颁 布的并于2 0 0 5 年2 月开始实施的商业特许经营管理办法中，将特许经营界 定为；“术办法所称的商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人 使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用：被特许人按照合 同约定在统一经营体系下从事经营活动，并( - j 特许人支付特许经营费”。6 上述定义虽然表述各不相同，t 日概括起来基本特征是一致的，即特许经营是 一种以特许协议( f r a n c h i s i n ga g r e e m e n t ) 连结的商业模式，合同一方为特许 人( f r a n c h i s o r ) ，他将自己所拥有的经营模式，连同知识产权( 商标、专利等) 和专有技术、商业秘密的一种或数种，按照协议约定授予受许人( f r a n c h i s e e ) 使用，受许人按协议约定在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相 应的费用。 在典型的特许经营模式中，所有的受许入都以独立法人的身份加入，在人事、 财务上保留自丰性，伊在经营业务及运作模式上则保持高度统一，并且接受特许 人的指导和控制。各个受许人既是独立的商业存在，又必须在特许协议的约束下 形成一个统一的对外企业形象。 特许经营与相关概念的辨析 特许经营是连锁经营的种形式，连锁经营还包括自由连锁和直营连锁。自 由连锁是指连锁公司的店铺均为独立法人，各自的财产所有权关系不变，在公司 总部的指导下共同经营。各成员店使用共同的店名，并按合同开展经营活动，合 同规定的范围之外，各成员店可以自由活动。根据自愿原则，各成员店可自由加 入连锁体系，也可自由退出自由连锁不是由一个大企业开设的许多分店，而是 由许多独立的商店自愿联合起来的共同的联合经营组织。7 直营连锁是指连锁公 司的店铺均由公司总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。总部对 4 特许经营法律责任何题研究 各店铺实施人、财、物及商流、物流、信息流等方面的统一管珲。8 特许经营和自由连锁在形式上有很多相似之处，但是最核心的部分不同：特 许经营存在特许权的许可使用，受许人应当在特许人所要求的统一的行业形象和 业务模式下开展经营活动；而自由连锁不存在特许权的授予，只是众多独立法人 在共同的店名下实施联合经营，是中小商业企业采取联合形式来抗衡大零售商的 一种竞争方式，各独立法人主体之间的联系密切程度都根据合同的约定来确定。 特许经营和直营连锁的区别在于：( 1 ) 产权构成不同。直营连锁是指同一资 本所有，由总部集中管理，共同开展经营活动的高度组织化的零售企业。是否为 同一资本所有是二者的本质区别；( 2 ) 管珲模式不同。直营连锁中总部则拥有对 分店的所有权，分店宄全按总部意志行事，而特许经营依特许协议约定来进行管 珲，各加盟店人事和则务关系独立；( 3 ) 涉及的经营领域不同。直营连锁的范围 一般限于商业和服务业，而特许经营范围则广得多：( 4 ) 法律关系不同。是否以 合同来调整总部和分店的关系是二者的重要差别；( 5 ) 发展方式不同。前者是利 用他人资产扩大市场占有率，而后者需要自己筹备资金和人员。 第二节特许经营法律关系 一、特许经营法律关系的构成 特许经营是一个复杂的商业契约关系，不仪合同相对的双方彼此之间存在权 利、义务关系，它们还各自、而且必然会各自与外部第三方发牛法律关系。特许 经营法律关系同其他法律关系一样也是由辛体、客体和内容构成，佃它具备自身 的特点，它是特许商，供应商和受许商三方组成的为消费者服务的一个开放系统， 并包含一系列的子系统。特许经营关系丰要表现为特许商、受许商和供应商之间 的持续的、相百的关联关系或者说是法律支持关系。9 l 、特许经营法律关系的丰体 特许经营法律关系的丰体根据特许经营的类型不同有定的差异，一般情况 下包拓特许人、受许人、分区特许经营中的分特许人、供应商等外部债权人、一 般消费者和公众；特许人、分区特许人和受许人以特许经营协议为纽带，以特许 权转让为核心，形成相可的楞利义务关系，这被称为特许经营的内部法律关系。 特许人、分区特许人、受许人为维持和开展经营业务分别或共同的和供应商等其 他市场商事辛体及消费者和公众等民事丰体发乍关系，他们之问形成的被称之为 特许经营的外部法律关系。 5 特许纾营法律责任坷题研究 特许经营存在一定的主体资格限制，根据我国2 0 0 4 年颁布的商业特许经 营管珲办法，对特许人的要求较为严格，其核心条件就是特许人必须拥有有权 许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源，具备向被特许人提供长期经 营知道和培训服务的能力，但该核心条件的主观性、原则性较强，作为市场准入 的标准较难操作 该办法对于受许人没有提出特别的要求，只要是依法设立的企业或经 济组织，拥有与特许经营相适应的资金、固定场所和人员即可。对于分特许人的 资格没有进行特别规定。 2 、特许经营法律关系的客体 特许经营法律关系的客体就是特许权，它是特许经营的核心，是特许经营存 在的基础，是各类特许经营法律关系得以形成的前提，也是许多特许经营法律责 仟问题产生的重要原因之一。特许权的市场信誉和优势是受许人加入特许体系的 动机及盈利基础，也是特许人扩张自己的经营规模的途径及获取许可使用报酬的 依据。特许经营的类别不同，特许权的范围有所不同，一般而言，它应当是特许 人许可受许人使用的与特定经营模式相结合的字号( 商号) 、商标( 包括服务商 标) 、专利、技术秘密和商业秘密、版权、商业标识等知识产权或者其组合。”特 许经营的特殊性来自于特许权的特殊性，特许权的特殊性也同时导致特殊的特许 经营法律关系及法律责仟，为后文论述特许经营法律责仟的方便，让我们苗先来 分析一下特许权的特征： ( 1 ) 特许权是一种新型的知识产权。如前所述，特许权的内容广泛，是多项 权利的组合或部分组合，极少数是某权利的单项许可。其中，商号、商标、服务 商标、企业标识是特许权的基础部分。商业特许经营中，商标、商号( 包括服务 商标和其他企业标识) 所标志的商誉及社会认知度越商，特许权的价值就越高， 受许人的歌利可能性就越大，特许权的许可使用价格( 即加盟费) 就越高，特许 人可获得的许可使用的对价也将越高。特许权作为特许经营的核心，一旦被侵犯， 特许人和受许人的获利基础都将不复存在，因此特许权是需要特许经营双方都着 力保护的部分。对于受许人来说，通过信息披露制度的加强，保证自己获得具有 合卿商业价值的特许权，而对于特许人来说，则有赖于相应法律制度的宄善来保 护自己的特许权不被侵犯。特许权中大部分内容具备传统知识产权的性质，佃它 又并非是某一项或某几项知识产权“的简单相加，它是知识产权与特定经营模式 栩结合的产物。”鉴于该组合包含的知识产权的内容不同，应当采取不同的保护 方式，如特许人的产品配方、服务程式、商业数据、营销计划及策略等往昝以专 有技术和商业秘密的方式加以保护；专利以专利权来保护：探作手册、价格单、 6 特许经营法钟责任同题研究 培训计划、销售资料、建筑物设计等都因具有著作权而受到法律保护。经营模式 是否可以纳入知识产权的保护范围，现尚处于讨论之中。 ( 2 )特许权具有排他性。特许权作为一种无形资产具有突出的专有性，上述 特许权可以通过登记注册或采取保密措施而排斥他人使用，特许权非经合法取得 不能使用；否则，构成侵权。 ( 3 ) 特许权具有可传播性。有人说，“特许经营本质上就是复制经过实践检验 的经营珲念和整个经营模式”。正因为特许权具有可传播性，它才得以在受许人 业务网络中进行复制，特许经营体系的推广也可以说是特许权的“克隆”。对受 许人而言，特许权必须是可培训、可承受和可维持的。因此，特许人在提供特许 权的同时，还需要提供相应的掾作手册和培训。 ( 4 ) 特许权与特定的产品和服务密不可分。特许权作为知识产权依附于特许 人，同时附属于特定的产品和服务，它是特定产品和( 或) 服务的象征。受许人 以一定的代价取得特许权，其目的是在一定的商标、商号或经营模式下制造、经 销特定的产品和( 或) 服务。 特许权的上述特征就提出了很多法律问题，如对特许权的保护、竞业禁止、 特许体系的同一性维护、服务及培训的提供都提出了相应得要求，特许人和受许 人的内部法律关系就是围绕着特许权的转让和使用来展开的。 3 、特许经营法律关系的内容 特许经营法律关系的内容是指特许经营各方丰体的权利义务。特许经营法律 关系可以分为外部法律关系和内部法律关系，其法律关系的内容也各不相同。 就内部法律关系而言，特许人和受许人之间是以特许权的许可使用为基础的 契约关系，因此双方可以对权利义务的分配进行自由约定，只要没有违反法律法 规的强制性规范，在效力上都可以得到认可。”侗是由于特许人和受许人的经济 地位的不宄全平等性，并且为了保持特许体系的同一性，特许协议通常都是特许 人提供的标准合同，受许人可以修改的范围很小，为了平衡双方的权利义务，通 常特许经营法律法规都会对一些丰要的权利义务作出规定，并且特许经营协议也 应当可以适用合同法有关格式合同的规定。 就外部法律关系而言，又视与特许人及受许人发牛关系的丰体是市场商事辛 体还是一般民事丰体而有所区别。其内容将在下文做具体阐述。 7 特许经营法辑| 责任阿题研究 二、特许经营法律关系的特征 l 、特许经营是一种契约关系，特许人和受许人是产权关系独立的平等：e 体。 特许人和受许人是通过签订特许协议而连结在一起的，他们通过契约来规定 各自的权利义务，并对双方进行约束。特许人和受许人都是有自己财产并能对外 独立承担责任的主体。在产权关系上是相互独立的。但是由于特许经营双方经济 力量相差悬殊，同时为维持特许体系的同一性，特许协议的基本条款通常都由特 许人提供。在合同签订时，受许人符待只能被动接受合同条款，而在合同履行过 程中，受许人又对特许人有很大的依附性。因此从这种意义上说，受许人在一定 程度上是不独立的，故有不少西方学者认为受许人是“准独立签约人”。“但不论 受许人在经营行为上受到多少控制，都不能改变受许人自己投入资金、并为经营 自负盈亏的实质，不能改变特许双方的独立产权性质。受许人虽受控制，佃该控 制及其程度也都是由特许人和受许人双方通过契约的方式自由约定形成的。 2 、特许经营的本质特征是特许权的转让，特许双方之间是以特许权这种特殊形 态的知识产权为核心的使用许可关系。 特许人转让的特许权一般包括商标、专利、服务标志、商业秘密、专有技术 等的使用权，还特别包括了商业经营模式的使用权。可以说，特许经营的本质特 征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。 从特许权的外延来看，实际上它是若t 无形则产权”的组合，商标、专利、 服务标志、商业秘密、专有技术等都属于知识产权的保护范围，具备可转让或可 许可使用性；商业经营模式目前有部分国家也已将其作为无形财产权来进行保 护。特许权所包含的权利范围决定了它的所有者能通过契约的安排将其许可给他 人使用并获得报酬。而目前国际上及围内已日渐形成的完善的知识产权保护体系 也为特许权的转让提供了安全保障。如以保护工业产权的巴黎公约、围际商 标注册马德里协定、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、世界版权公约、世 界贸易组织与贸易有关的知识产权协定等条约为丰t 的比较完备的知识产权 围际法保护体系，以世界贸易组织争端解决机制为代表的知识产权保障机制等， 这一系列的法律和司法机关都为知识产权采取更为丰富多样的利用形式提供了 契机。 3 、特许经营是一种附条佴的授权关系，特许权的许可使用是有偿的。 8 特许经营法钟责任问题研究 特许权的转让是一种有偿转让，特许人和受许人合作，各自都包含自己相应 的经济目的。特许人和受许人签订特许协议后，受许人有权使用特许人专有的商 标，服务标志、专有技术和商业秘密，使用特许人所开发的生产、加工、销售、 服务及其他经营方面的技术，特许人在协议有效期内应当持续提供各种指导和帮 助，使受许人尽快取得经济效益。但受许人要支付相应的对价，一般来说，包括 一次性的加盟金及后续的特许权使用费和广告费等，这些费用有的是按销售额来 提成，有的则是制定一个定额。 4 、特许经营体系所有权分散，经营权集中。 在典型的特许经营中，特许人和众多受许人都是不同的法人实体，资本所有 权是分散的。受许人必须是利用自有资金对自己的经营进行实质性的投资，并拥 有其业务，是独立的资产所有人，特许人不享有受许人经营业务的所有权。特许 人与受许人二者在产权上各自独立、瓦不隶属，权利义务关系由合同约定，各自 承担经营风险和责仟。” 在横向上，典型的特许经营体系的各受许人之间也不发牛联系，但尽管如此， 它们仍能保持同一性，因为他们各自独立与总店形成纵向联系，并根据总店的要 求对外保持同一资本经营形象，使公众把所有受许人都看做是特许人的分支机构 或有机组成部分。例如，美围麦当劳快餐店在全世界有2 万5 千多家分店”，t 日 是它们的商标、服务标记、店里布局风格、所提供的食品和服务以及员工的着装、 培训完全一致，就像一个模子里刻出来的，尽管这里面有一部分是正规连锁店， 不属于特许经营的范畴，佃是除了特许人知道它们的区别外，消费者是兀法分辨 两者的。 从形式上看，特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。实质上是特许各 方利益的趋同性和经营标准化导致特许双方整体的形象一致。”为维护该同一形 象，总店除向加船者提供商标、服务标志、商号、专利、商业秘密等系列独有 的知识性权利外，还需对加唰老进行必要的培训，给予加盟名特定的技术或商业 帮助，在某些行业领域还需承担其物流运输、供货等职责。同时在很多方面，受 许人还受到特许人的直接支配，如在市场讨划、经营体系、店址选择、折扣计划、 经营范围、经营时间等方面。” 特许经营是一种合作经营形式，它要获得成功，特许双方必须密切合作一 方面。特许人自身的经营模式必须行之有效，另一方面受许人也要努力实践。一 个成功的特许人一定会十分关注每一个受许人的经营状况，因为特许人的利益与 9 特许经营法律责任问题研究 受许入的利益密切相连，受许人业绩良好，特许人才有利可图。特许人和受许人 只有建立起良性互动的关系，特许体系才能保持可持续发展。 三、特许经营法律关系的性质 对于特许经营法律关系的性质理论界有不同的说法，首先就有“转让说”、 “授权说”和“许可说”之分，持“转让说”观点的学者如朱明侠认为：“特许 经营的核心是知识产权的转让”；王霖认为：“特许经营的本质是特许权的转让” “；持授权说的学者仔学青认为“特许经营是附条件的授权关系。”2 ，持“许可 说”的如应启明就将特许经营归纳为“特许双方以营业权为核心的特殊形态知识 产权的使用许可关系。”1 。从上文对特许经营的特征分析可以看出建立特许经营 体系后，特许人并没有丧失对其知识产权所有权的控制，因此“转让说”明显是 不能成立的，“授权说”和“许可说”实质上是同一概念， 日这些说法仪仅是反 映了特许经营中特许权让渡的性质，并没有反映特许人和受许人之间所形成的法 律关系的性质，于是，针对特许人和受许人之间的法律关系珲论界又有一些不同 的看法。 有人认为特许经营的双方是代理人和本人的关系，t 日是根据我国比法通则的 规定，代珲是代坪人在代珲权范围内，以被代珲人的名义独立与第三人为法律行 为，由此产牛的法律效果直接归属破代珲人的制度。而根据上文对特许经营特征 的分析可知受许人虽然使用和特许人统一的商号等对外经营，倜法律效果并不归 于特许人，因此这种看法没有正确反映特许经营双方的关系：另一种观点认为特 许经营双方是合同契约关系，他们完全根掘合同开展经营活动，权利义务都由合 同束规定。这一点笔者比较赞同，从上文的分析可知，的确特许人和受许人是以 契约为纽带联系在一起的，只要不违反法律强制性的规定都可以在特许协议中约 定，特许人和受许人就是以特许权的许可使用为核心，以契约为纽带联系在一起 的利益共同体。佃是特许经营和般的合同契约关系又不完全一样，受许人和特 许人形成法律关系的手要目的并不在于双方之间进行权利义务的交换，而在于以 共同体的面貌对外广泛地与不特定第三人发牛关系，并在与第三人的交易中各自 获墩收益并分享利润。所以在特许经营当中又存在着内部法律关系和外部法律关 系两个层面，从内部法律关系的角度而言，它是一个合同契约的性质：而如果将 第三人也纳入考虑范围，则又要对特许经营法律关系的性质进行新的界定。 在我围比较普遍的看法认为，如将第三人纳入考虑范围，特许经营法律关系 就具备了商事代珲的性质。侣笔者认为，从形式上看，特许经营具备商事代珲的 大部分形式特征，在法律责仟的承担上似乎也带有商事代珲的特点，佣两者有本 1 0 特许经营法钟责任闷题研究 质的区别。因为受许人并非是特许人的代理人，从最根本的利益诉求上来看，特 许人和受许人双方建立特许经营体系都是为了自身商业利益的最大化，只是在竞 争激烈的市场上，双方以特许权的许可使用的途径进行优势互补，建立起一个利 益共同体，以谋得在市场上的共生共存。据此，笔者认为特许经营法律关系从性 质上来讲应是一个商事契约关系。 一、特许经营的分类 第三节特许经营的类型及优缺点 按照不同的分类标推，可以将特许经营做出不同的分类： l 、按特许协议标的之不同可以将之分为商品商号特许经营( p r o d u c ta n dt r a d e n a m ef r a n c h i s i n g ) 和经营模式特许经营( b u s i n e s sf o r m a tf r a n c h i s i n g ) 。“ 特许经营最早就是以商品商号特许经营形式出现的，因此也被称为。第一代 特许经营”。它由供货厂商和代销商之间代销某种产品的代珲关系发展而来，随 着代销商的专业化程度的逐步提高，有的代销商专门为一个供货厂商销售商品， 于是代销商就被授权直接使用供货厂商的商标、商号，有的供货商还向代销商注 入资金形成母公司和子公司的关系，在此基础上就产牛了最初的特许经营。在现 代商业中，商品商号型特许经营仍然占据着重要地位，它一般是大制造商们在开 拓海外市场时，授权木地受许人对特许商品或商标进行商业开发。这类特许经营 丰要包括名胴饮料、名牌服装、化妆品、汽车销售站、加油站等。驰名世界的可 口可乐、百事可乐、宝姿时装、通用汽车、美字石油公司等等都是此类特许经营 的代表。8 另一类经营模式特许经营，也被称为“第二代特许经营”。这类特许经营不 仪要求受许人经营特许人授权的产品和服务，而且受许人的商店标志、商标、技 术标准、质量标准、企业形缘等都要按照特许人的全套模式进行。换言之，受许 人购贸的不仪仪是商品或服务的经销权，而且是整个模式的经营权，这种经营模 式涵盖的业态很广，在零售业、快餐业和服务业中尤为突出，人们熟知的麦当劳， 肯德基、比萨饼和“7 11 ”便利店都属于这种形式。 在特许经营的发展历史上。商品商标号特许经营的份额一直高于经营模式型 特许经营，t 日是近年来前者正呈现出衰落趋势，后者所占的比例越来越高，已逐 渐成为特许经营的丰流模式。而后者也由于特许人所让渡的特许权范围更为广 特许经营法甜| 责任n j 题研究 泛，特许人与受许入之间的关系更为密切，而导致两者之问的法律关系更为复杂。 2 、按照特许权授予方式的不同可分为单元式特许经营、分区特许经营、复合特 许经营、开发式特许经营等类型。 单元式特许经营是最简单的形式，即特许人向受许人授予产品、商标、商号、 经营模式等的使用权，受许人利用该特许权展开经营，并支付一定费用作为对价。 分区特许经营是分区域开展特许经营的方式，涉及主特许人、分特许人和分 受特许人三方当事人，主特许人把自己的产品、商标、商号等的使用权出售给某 个区域内的特许人即分特许人，允许其在该区域内代表特许人向该地域范围内的 受许人( u l j 分受许人) 授予特许权，分特许人既是主特许人的特许权的使用者，又 具体负责一定区域内的特许权授予。这是特许经营规模扩大后特许经营方式发展 的必然趋势，在国际特许经营中运用较多。 复合特许经营，是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人，受许人 可以在该地区独自经营，也可以再行授予其他加盟者。这种方式兼具单元式特许 经营和分区特许经营的特点。 开发式特许经营是指受许人在向特许人购叉特许经营权时，也同时购买了在 一个区域内再建若t 家特许单元的权利( 即开发权) ，受许人有了开发权，一旦 事业发展顺利，就可以在一定期间、在该地区内根据需要再建若t 家特许单元。 而兀需向特许人另行申请。 3 、按照特许经营加盟成员的不同可以分为制造商零售商特许经营、制造商 批发商特许经营、批发商零售商特许经营、服务类特许经营等。 4 、按照特许经营体系是否跨越一围固境可以分为国内特许经营和国际特许经 营。事实上，一个成功的特许经营体系，符符都由国内特许经营起步，然后逐渐 向鹰外扩张而形成固际特许经营。目前特许经营国际化的趋势日趋明显。当今世 界上成功的、规模巨大的特许经营兀一不是国际特许经营。 二、特许经营优势和缺点 特许经营在全球内的迅速发展及给各行业带来的巨大成就表明它作为一种 新的经营模式有区别于传统商业模式的独特优势，它发展出如此多种的类型也为 各国的商业发展带来了新的途径。虽然特许经营规避了过去传统商业模式的缺 1 2 特许经营法律责任阀题研究 点，但它也并非尽善尽美，它也有因其自身的特殊性带来的特有的缺陷。 1 、特许经营的优势 它的优点可以从特许人和受许人两个不同的方面来概括： ( 1 ) 对受许人而言，首先，特许经营可以降低受许人的刨业风险，增加它们成功 的机会，因为对于缺乏经验的创业者来说，在竞争日益激烈的市场中选择加盟一 家业绩良好、实力雄厚、商誉良好的特许经营企业，其成功的机会必然大大提高： 其次，受许人可以从特许人处获得技术和管理的支持，这使得没有商业运作经验 的人也可以有投资创业的分享市场收益的机会：再次受许人可以使用驰名商标和 服务表示，降低自己开拓市场的成本和阻力；最后受许人还可以持续的分享特许 体系的改进所带来的便利，使其经营能力和服务质量能够和大企业保持同步，而 不易被市场所淘汰 ( 2 ) 对特许人而言，首先由于特许经营加盟店的资金由受许人自筹，特许人不 需注入大量的资金就可以实现规模的迅速扩张；其次，随着受许人的增多，集中