（民商法学专业论文）破产管理人制度研究(1).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 破产管理人制度是破产程序进行的必然要求。在以破产管理人为中心的破产程序 中，破产管理入起着至关重要的作用，破产程序能否公正、高效、顺利迸行，与破产 管理人有着密切联系，因此，各国破产法均规定了破产管理人制度。本文从分析破产 管理人法律地位入手，采用比较方法研究了国外破产管理人制度的具体内容，并结合 我国实际，提出了完善我国破产管理人立法的建议。 本文除引言外，共分三部分。 第一部分，破产管理人制度概论。本部分分两个方面，首先介绍了破产管理人的 起源、概念；其次探讨了破产管理人的法律地位，其中分别介绍与评析了大陆法系和 英美法系国家破产管理人法律地位的若干学说，并对清算组法律地位的学说进行了评 析 第二部分，国外破产管理人制度的研究。本部分首先介绍了国外破产管理入的选 任，包括选任主体、任职资格和选任程序；其次，具体列举了破产管理人的职权与义 务，再次，探讨了国外破产管理人的三种监督机制；最后，评析了具有代表意义国家 的破产管理人的报酬、数量、决定方式及报酬来源，以及外国破产法中不可或缺的破 产管理人的法律责任。 第三部分，完善我国破产管理人制度之构建。本部分是研究破产管理人制度的落 脚点，首先分析了我国现行破产清算组制度存在的缺陷，包括称谓不规范、法律性质 不明确、选任制度不合理、职责报酬不确定、和监督机制的缺乏与法律责任的空洞， 其次又对我国新企业破产法的管理人制度进行了评析；最后立足于我国实际提出了完 蔷破产管理人制度立法的建议：增设临时管理人，建立破产管理人的市场准入资格管 理制度，完善债权人委员会监督机制，明确破产管理人的报酬与责任。 关键词：破产管理人信托制度监督机制法律责任 茏粒忆 l o 订l 1 3 - 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t b a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o rs y s t e mi st h ei n e v i t a b l er e q u i r e m e n to fg o i n gt h o u g h b a n k r u p tp r o c e d u r e s b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e mp l a y st h em o s ti m p o r t a n tp a r ti nt h e b a n k r u p tp r o c e d u r e s o fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r - o r i e n t a t i o n w h e t h e rt h e b a n k r u p t p r o c e d u r e s c a nb eg o n et h r o u g hf a i ra n de f f i c i e n t l yo rn o th a sac l o s er e l a t i o n 、航t l l b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s ob a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e mh a sb e e nd e f m e db y b a n k r u p t c yl a wo fe v e r yc o u n t r y s t a r t i n gw i t ha n a l y z i n gt h el e g a ls t a t u so fb a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r , c o m b i n e dw i t ht h er e a l i t yi nc h i n a ，t h i st h e s i ss t u d i e st h ec o n c r e t ec o n t e n t s o ff o r e i g nb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e mi nac o m p a r a t i v ew a ya n dw a k e st h e s u g g e s t i o n so f p e r f e c t i n gb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rl e g i s l a t i o ni nc h i n a t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i st h e s i s t h ef a s tp a r ti st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o nt ob a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ra n dt h e r ea r ct w o a s p e c t si nt h i sp a r t f i r s t , i tu a c e $ t h eo r i g i n , c o n c e p to fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r t h e ni t a p p r o a c h e st h el e # s t a t u so fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r , i n t r o d u c e sa n da s s e s s e ss e v e r a l t h e o r i e so ft h es t a t eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s l e g a ls t a t u si nc o n t i n e n tl e g a ls y s t e ma n d b r i t i s h - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a n dc o m m e n t so nt h et h e o r yo f t h el e g a ls t a t u so fc l e a r i n g g r o u p t h es e c o n dp a r ti st h es t u d yo nf o r e i g nb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e m f i r s t ，i t i n t r o d u c e st h ea p p o i n t m e n to ff o r e i g nb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o ri n c l u d i n gt h em a i nb o d y , q u a l i f i c a t i o n sa n dp r o c e d u r e so fa p p o i n t m e n ts e c o n d l y , i tl i s t so u tt h eb a n k r u p t c y a d m i n i s t m t o r s a u t h o r i t i e sa n dd u t i e s t h e ni t p r o b e si n t ot h et h r e ek i n d so ff o r e i g n s u p e r v i s o r ym e c h a n i s mo fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r l a s t l y , i ta n a l y s e st h er e m u n e r a t i o n , a m o u n t ，d e c i s i v em a ya n dr e m u n e r a t i o ns o u r c eo fb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r si nt h e t y p i c a l l yr e p r e s e n t a t i v e c o u n t r i e sa sw e l la st h e b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o r s l e g a l o b l i g a t i o n sw h i c hc a n tb ei n d i s p e n s a b l ei nf o r e i g nb a n k r u p t c yl a w t h et h i r dp a r ti sa b o u tp e r f e c t i n gt h ec o n s t r u c t i o no f b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e m i nc h i n a i ti st h ef o o t h o l do ft h es t u d yo nb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e m f i r s t , i t a n a l y z e st h ee x i s t i n gd e f e c t so fc h i n e s eb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rs y s t e mw h i c hi n c l u d e s 2 一一一 坐垄盔兰堡：! 兰竺堕塞 i r r e g u l a rt i t l e s ，u n r e a s o n a b l ea p p o i n t m e n ts y s t e m ，i n d e f i n i t ed u t yr e m u n e r a t i o n 1 a c ko f s u p e r v i s i o nm e c h a n i s ma n de m p t yl e g a lo b l i g a t i o n s t h e ni t 舔s e s s 昭t h ea d m i i l i s 自吼c o r s y s t e mi nc h i n e s en e wb a n k r u p t c yl a w ，b a s e do nt h er e a l i t yi nc h i n a , i tm a k e st h e s u g g e s t i o n so fp e r f e c t i n gb a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rl e g i s l a t i o n ：a u g m e n t i n gt e m p o r a r y a d m i n i s t r a t o r s b u i l d i n gu pq u a l i f i c a t i o n sm a n a g e m e n ts y s t e mo f b a n k r u p t c y a d m i n i s t r a t o r sb e i n gp e r m i t t e di n t o m a r k e t , p e r f e c t i n gbs u p e r v i s i o nm e c h a n i s mo f c r e d i t o rc o m m i t t e ea n dd e f i n i n ga d m i n i s t r a t o r s r e m u n e r a t i o na n d o b l i g a t i o n s k e yw o r d s ：b a n k r u p t c ya d m i n i s t r a t o rt r u s ts y s t e m s u p e r v i s o r ym e c h a n i s m l e g a lo b l i g a t i o n s 芝枉红 0 0 1 l 1 l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：盏毽! 垦e t 期：上! ! 【= 生：! 论文作者签名：出挂! = 垦期：上! ! l 生：! 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盐埏导师签名：日期：刎 山东大学颈i ：学位论文 引言 破产作为市场优胜劣汰的必然结果，随着我国市场经济的逐步建立和健全将 不可避免地出现。作为规范破产程序的破产法理应作为解决破产的理论和实务问 题的法律依据。早在1 9 8 6 年，我国就制定了中华人民共和国企业破产法( 试行) ， 然而，这部试行了3 0 年的破产法并没有起到应有的作用。这缘于当时我国的市场经 济体制尚未完全建立，加上理论准备不充足，立法时阿仓促，人们还没有真正认识到 破产法的意义所在。 令人欣慰的是，历经十多年磨砺的新中华人民共和国企业破产法已于2 0 0 6 年8 月2 7 日由全国人大常委会审议通过，并将于2 0 0 7 年6 月1 日起实行。新破产 法不是对试行破产法规则简单的修补，而是从观念到具体规范都进行了全面的 革新，其中，破产管理人制度的设立就是对现行破产法清算组制度的一次大改革，是 与国际破产制度接轨的一个良好开端。破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成 熟的一项制度，有许多可借鉴吸取的经验，而我国却没有建立过破产管理人制度。鉴 于此，有必要对国外破产管理人的选任、职权与义务、监督机制、以及报酬与责任等 相关理论与实务问题进行分析研究，使我国破产管理人制度在新破产法实施过程 中发挥其应有作用，实现破产公平清偿的目的。 山东人学硕t j 学位论丈 第一部分破产管理人制度概论 一、破产管理人制度学说 破产管理人制度的起源可追溯到古罗马，破产程序的执行经历了从债权人的自力 救济主义盛行到国家救济主义参与的转变，破产管理人制度在此过程中产生。 早期古罗马的破产程序与个别强制执行程序相同，当债权人在诉讼中获胜后可 以自行执行债务人的财产，主要是对债权人采取人身执行的方式，如限制自由、毁损 名誉、肢解身体，乃至剥夺生命，以达到分配的目的，实现其权利。 到了罗马共和国时期，以委付财产方式为主要形式的财产执行制度逐步建立起来 并发展完善。即债权人请求法官发给管财命令( m i s s i o n ) 。并公布于众，允许债权人占 有债务入的全部财产，其他债权人也可以参加破产程序。对于财产的保管、变价和分 配方式以及分配顺序均由债权人自行处理，这就是破产制度的最早雏形。另外法律还 规定，为实现变价处理财产之目的。债权人在宣告债务人财产交其占有3 0 日后可 申请法院从债权人中选任m a g i s t e r 担任特别负责人，采取总括的拍卖方式拍卖财产。 由于破产程序的实际操作过程要花费较长时间，而债务人的财产又不能弃置不管所 以该m a g i s t e r 时常兼负管理之责。可见，罗马法的“m a g i s t e r ”制中包含了破产管理 人的内容，换言之。它实为破产管理人或破产清算人制度之先河。 历史进入了罗马帝国时代以后，破产程序中对破产财产的拍卖方式发生了变化 即由总括拍卖改为个别拍卖，这一变化使破产管理人的设置成为必然。因为复杂的破 产程序费时间且耗精力。应有专门从事这项工作人来担任，所以当时罗马法明确规定 必须选任财产管理人( c u r a t o r ) ，此谓现在的破产管理人了西。 破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、经营以及 破产方案拟定和执行的专业人员。o 破产管理人在国外立法中均有规定只是具体称谓有所不同。英国破产法称之为 “破产接管人”( r e c e i v e r ) 国，美国破产法称之为“破产受托人”c t r u s t e e ) 国，日本破 产法称之为“破产管财人” ，我国台湾地区称之为“破产管理人”。这些不同称谓从 “刘冰、韩长印t 论破产清算组的法律地位兼论建、，我圃的破产财产制度t 载干法学评论，1 9 9 5 年第3 期 o 李永军_ 著：破产法律制度中国法制出版杜2 0 0 0 年版第1 5 0 贝 。转引自谢俊林著：中国破产法律制度专论 人民法院 j 版社2 0 0 5 年舨。第2 5 8 贞 “潘琪著；炎国破产法法律i l ；版 t1 9 9 9 年版第1 4 3 贞。 o 右川明( 1 ) 著t 何勤华、周棒秋译t h 奉破产法 中国法制出版社2 0 0 0 年版第1 5 1 亘f 2 山东大学硕：l 二学位论文 某种意义上表征着立法者对其法律地位的诸多考虑。 我国现行企业破产法称之为“清算组”，在新破产法中，将之称为“管理入”。这 种从破产清算组制度到破产管理人制度的转变，显示出已经融入到世界经济体系中的 中国，在新破产法中引进国际通行的破产管理人制度，按照市场化方式进行运作，使 我国破产法律制度出现了一重大突破。， 总而言之，破产管理人制度是破产法中的一项重要制度，是破产程序进行的必然 要求，破产程序能否公正、高效、顺利的进行，与破产管理人有着密切的关系。可以 这样说，整个破产程序包括从破产宣告开始直到破产程序终止，都是以破产管理人为 中心而展开的，所有有关破产财产的管理和处分均经过破产管理人，破产管理人在整 个破产程序中起着至关重要的作用。o 二、破产管理人的法律地位 破产管理人在破产程序中的法律地位问题，是一个具有重要实践意义的理论问 题，它不仅关系到破产管理人如何正当地履行职责，而且透过各国破产管理人在法律 性质和法律地位上的不同，集中体现了各国破产程序在功能模式上的深刻差异。因此， 分析和探讨破产管理人的法律地位，无论从理论意义还是实践价值方面都极为重要。 在大陆法系中，学者们对破产管理人的法律地位各抒己见，可谓仁者见仁，智者 见智。由此形成的学说或泾渭分明、或彼此相关，而且，破产管理人中的其他许多理 论问题，也往往牵涉于此并往往回归于此。一般来讲，对这个课题的理论纷争常见于 大陆法系中，而在英美法系，由于立法对破产管理人的地位予以明文规定，所以这种 理论纷争很少见。 ( 一) 大陆法系国家关于破产管理人法律地位的学说 l 、代理说 代理说是先于其它学说出现的关于破产管理人法律地位的一种学说，也是比较通 行的学说，在大陆法系早期的破产管理人法律地位理论中举足轻重。此说认为，破产 管理人在破产程序中是以他人的名义、代理行使职务权限，实为代理人。具体来讲代 理说又有不同的分支，比如债权人代理说、破产人代理说等，这是以其所代理者的利 益不同而区分。 对“代理说”有两种截然不同观点，且各有其理论依据。 首先，对“代理说”持赞同观点的学者以破产程序的性质为出发点，认为其属于 。谢俊林著：中国破产法律制度专论 ，人民法院f l i 版社2 0 0 5 年版，第2 5 8 页 3 山东大学硕一j ：学位论文 清偿程序，这种清偿是破产人与债权人之间的私人清偿关系。所以，无论是由法院指 定还是依法被选任，破产管理人的身份自然属于私法上代理人，其具体理由有二： 一是既然破产清算公权程序本质上属于私法范畴，就是一种普通的民事程序。破 产管理人在私法范畴内的行为是个人行为，不代表公权机关执行国家职务，因此，债 权人与破产管理人之间形成的法律关系无异于一般的民事代理。至于是代理破产人还 是代理债权人，以其利益归属为准，归债权人就是债权人代理说，归破产人就是破产 人代理说。 二是破产管理人在破产程序中的行为，无论是和解还是清算，无论是实体的还是 程序的，其后果最终都不归属于自己，而是归属于破产当事人的一方，这种现象与民 法中的代理关系最贴近，所以破产管理人无疑属于代理人的范畴。 其次，对“代理说”持反对观点的学者从理论和实际上加以否定。该说理论上与 代理制度的基本理念不符，实际上是破产程序自力救济主义的延伸，而且是过分夸大 了破产代理人“私权机关”地位。具体理由有二： 一是从民事代理理论上讲，作为代理人，破产管理人只能以被代理人( 债权人 或债务人) 的名义，而不是以自己的名义为法律行为，但在司法实务上，破产管理人 是以自己的名义行为，具有独立的民事主体资格和民事诉讼主体资格，这不符合现代 代理理念。另外，作为债权人和破产人共同代理人的破产管理人，其维护的是处于对 立地位的双方利益，这显然与代理制度的本质相悖，也无法实际操作。o 二是代理说既然认为破产程序是一种普通的民事程序，属于私法范畴，那么，破 产管理人何以以私人身份对破产财产进行概括性执行，如果这样，破产管理人的行为 就代有公法权力的强制执行的色彩了，这显然与破产程序的性质相互矛盾，不能自圆 其说圆 2 职务说 职务说一直与“代理说”长期针锋相对，此理论又被称为公吏说。职务说也从破 产程序的性质入手，但它强调破产程序是国家强制执行的清偿程序，认为破产管理人 的清偿实际是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，因为强制执行是国家 机关行为，则破产管理人可视为强制执行机关即国家的公务员。因此，破产管理人与 破产人及债权人之间形成的是公法关系。其既不代表债权人，也不代表破产人，只是 。汤维建著：破产程序j 破产讧法研究。人民法院i i 版社2 0 0 1 年版，第2 8 7 页。 。邹海林并：破产程序和破产法实体制度比较研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第3 3 4 页 4 山东大学硕+ 学位论文 因为职务而参与破产程序；其在法庭上成为原告或被告，只是因为参与了对破产财团 的诉讼。国 对职务说持反对观点的学者认为，职务说在理论上也有缺陷，尽管它避免了代理 说的不足，具体表现有三： 第一、破产管理人的产生由法院选任，其职责由法律规定，和法院的执行机关或 国家公务员不同，其随破产程序的终结而终止。 第二、根据破产法的一般理论，破产管理人以自己的名义参加破产程序，属破产 诉讼的当事人，而破产程序中的执行机关可以作为执行标的诉讼当事人，自己执行自 己，这显然不符合执法理论。o 第三、按照破产法理论，破产债权人享有法定的破产撤销权，但撤销权的行使者 却是破产管理人，如果认为破产管理人是执行职务，它何以能行使债权人的权利，显 然有悖常理。 3 破产财团代理说 该说认为破产宣告后，为了破产清算，债务人的财产成为独立存在的财产，这些 财产整体人格化而形成破产财团，破产管理人成为这种人格化财产的代表机关。所以， 该说又称“机关说”。由此可见破产财团代理说认为破产财团是一个拟人化的抽象团 体，它的存在具有一定法律目的，因而构成了独立的权利义务主体。这个团体的议事 机关和代表机构，就是破产管理人。也就是说，破产财团在破产程序中被人格化，破 产管理人管理和处分财产，以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是其法定代表 人。 此说最大的优点是显而易见的，它既能够克服代理说和职务说所无法解决的一系 列理论难题，也可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。比如，当破产管 理人为破产财产起诉或被诉时，是因其破产财团而成为诉讼当事入，成为原告或被告 的。再如，在破产管理人执行职务时，对于加害他人的行为，也能直接用破产财产来 承担对被害人的侵权责任，在学理上解决了代理人无法代理侵权行为的难题。o 但是，持反对观点的学者认为，尽管破产财团代理说首先由德国汉堡大学民事诉 讼法学教授鲍狄奇( b o t c h e r ) 于1 9 6 4 年倡导后，很快就引起了学界的普遍关注，并 得到了大量学者的赞同，我国台湾也有不少学者赞成此说，且此说己成为目前日本破 。陈荣宗著：破产法 ，台湾三民书局1 9 8 6 年舨，第1 6 3 页。 o 柴发邦著t 破产法教程，法律h 版社1 9 9 0 年版，第1 3 4 页 o 宴冰，韩长印，论破产清算组的法律地晓兼论建立我国的破产财产制度。载于法学评论，1 9 9 5 年第3 期 ， 山东大学硕一l ：孝位论文 产法理论界主流学说。但是，由于这种理论反其道而行之，将一直被理论界视为破产 法律关系客体的破产财产上升到主体地位，即客体主体化。此可谓反客为主、独树一 帜、前所未有，耳目一新，。然而，破产财团代理说明显的缺陷和致命之处恰恰也在 于此。因为它所赖以成立的理论支柱客体主体化，从惯常思维方式看，违背了人 们的传统观念，既无立法依据，又无立论基础；从法学理论上看，客体变成主体且被 赋予主观的法律目的的说法本身不仅难以自圆其说，而且更难以令人信服。如果这样 的话，破产法律关系的传统理论必将出现混乱，会因为主体和客体的混同使其失去科 学性、实践性和存在的必要性。o ( 二) 英美法系国家破产管理人的法律地位 英美法系国家在破产立法中对破产管理人的法律地位作了明确规定，所以其理论 上对此问题的争论极为少见。美国联邦破产法第3 2 3 条规定，破产受托人是财 团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。英国破产法第1 4 条规定，接管人行 使其职权时，视其为公司的代理人。应该说明的是，这种代理关系不同于一般民法意 义上的代理关系，而是一种法律上的假定的代理关系。至于在法律上虚构这种代理人 的目的是为了实现破产程序的目的之一，即为了保证债权人的利益。其不同于一般民 法意义代理关系体现在公司( 被代理人) ，对这种关系无权予以终止，破产管理人也 不受公司的监督，其对公司承担的是信托关系中的受托人义务。 在信托关系中，基于对受托人( 破产管理人) 的信任，委托人( 债权人) 将其财 产权委托给受托人( 破产管理人) ，由其按委托人( 债权人) 的意愿以自己的名义， 为受益入的利益管理和处分财产。 美国破产法规定，托管人即破产管理人( 受托人) 是代表债权人( 委托人) 的利 益而收集、整理、变卖和分配破产财产的人。“为了使托管人能有效地进行这项工作， 破产法赋予托管人三种身份，即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担 保债权人的身份。这些身份都不是真实的身份，因为托管人本质上只是提供专业服务 的局外人。破产法的意图，只是使托管人可以按法律的规定行使这些人的权利。”亩 总之，英美法的信托制度是破产管理人的受托人地位的理论基础。通过比较大陆 法系可以看到，英美法把信托制度引入破产程序，规定破产管理人是债权人的受托人， 以受托人的名义执行职务，既避免了法律理论对破产管理人法律地位无谓的争论，也 。齐树 告主编：破产法研究，厦门大学i l j 舨杜2 0 0 4 年版，第2 8 5 页。 。谢俊林著：中国破产法律制度专论，人民法院；版社2 0 0 5 年7 月舨，第2 6 6 至第2 6 7 页。 。潘琪著美国破产法 ，法律出版杜1 9 9 9 年版第1 4 3 贞垒第1 4 4 页 6 山东大学硕士学位论文 便于在法律实务中实施。事实上，英美法系破产信托人制度的立法例并未改变破产管 理人应有的法律地位，以及在破产程序中的中心位置，它依然是法院指定的在破产程 序中具有独立法律地位，执行破产事务的人。 ( 三) 我国现行企业破产法) 中的破产清算组的法律地位 由于现行企业破产法立法的缺陷，造成了对破产清算组法律地位的明确度不够， 加上该问题的复杂性，使我国关于破产清算组的法律地位争论不止，概括起来主要有 四种观点，这些观点既有其合理之处又存在明显的分歧。 一是特殊机构说。此说在否定了大陆法系的代理说、职务说以及财团代理说的基 础上，提出了清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构的观点。其实， 尽管“特殊机构说”认识到了清算组法律地位的多重性特征，但并未对其主导性地位 的具体内容作进一步说明。 二是破产企业法定代表人说。此说提出的理论依据是破产程序与清算的性质类 似，而在在清算范围内，因破产企业尚未注销登记，其法人人格仍然视为存续，所以 破产企业仍然是权利主体，而清算组就成为破产企业的代表。对外清算组代表破产企 业进行必要的活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。但 是，此观点不能解释清算组撤销权的享有和行使问题，按我国中华人民共和国企业 破产法( 试行) 第3 5 条规定，撤销权的行使是针对破产企业的，作为破产企业的代 表人的清算组自己对自己行使撤销权，这显然不符合常理。 三是双重地位说。双重地位是指破产清算组一身兼二职，具有双重性质，它既能 以独立民事主体的身份管理处分破产财产，参与破产诉讼活动，又能以执行组织的身 份参与破产程序，协助法院进行清算活动。此观点有合理性一面，即揭示了清算组具 有“独立民事主体和民事诉讼主体”和“执行组织”的两个特征，有利于破产程序 的进行。但是，从另一方面而言，作为“独立民事主体和民事诉讼主体”，表明了清 算组在破产法律关系中的独立性和超脱性；作为“执行组织”，表明了清算组具有破 产程序的执行特征以及和法院之间的隶属关系，但是，这种既超脱独立又隶属于法 院的清算组，与破产人的是何种关系，在承担赔偿因其违法或故意所造成的损失时， 其责任财产如何保证。这些问题表明了破产清算组的“双重地位说”立论存在明显的 缺陷。 四是破产财团代表说。此说实为。破产财团代理说”的翻版，其主张我国在新破 产法中采用“破产财团”的概念，并赋予其独立的人格，使破产清算组成为破产财团 7 山东大学硕十学位论文 的代表人。但是，由于“破产财团代理说”本质上属于被动性理论，自身没有什么理 论价值，所以它只停留在消极说明的功能上，缺乏积极的衡量、检查和能动的指导作 用，可行性较差。在我国的司法实践中，破产管理人的某项权利是否能够行使，或者 能够从立法上派生出来，这些问题单靠“破产财团代理说”来解决是非常渺茫的。 o 谢俊林著：中国破产法律制度专论 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第2 6 6 页 8 山东大学硕士学位论文 第二部分国外破产管理人制度之研究 一般来说，大陆法系的法典化与英美法系的判例化是两者的主要区别之一，但当 用该标准衡量破产法时，却体现不出两大法系的这一特点，因为自破产法产生以来， 两大法系都是以成文法的形式出现，都是在彼此的借鉴中发展完善。在破产管理人 制度方面，当今各国的破产立法或商法典中均有相应的规定，且都明显体现出两大法 系的融合性和趋同性。 由于各国破产法中破产管理人法律性质和法律地位的不同，造成了自治主义即当 事人主义和职权主义的分野，集中体现了各国破产程序在价值取向即功能模式上的深 刻差异这种深刻差异又主要表现在以下四个方面：第一、破产管理人的选任，包括 选任主体，任职资格和选任程序；第二、破产管理人的职权范围；第三、破产管理人 的监督机制；第四、破产管理人的报酬与责任制度。 一、破产管理人的选任 破产管理人的选任是破产管理人制度中首先要解决的、也是最重要的一个环节， 它直接决定了破产管理人在破产程序中的地位、作用和效率。从各国不同的破产管理 人选任方式来看，其中蕴含了不同的破产程序指导理念，自治主义赋予当事人充分的 处分权，而职权主义则更强调法官在程序中的主导地位。 ( 一) 破产管理人的选任主体 在破产管理人的选任程序上，首要的问题就是谁负责选任或决定破产管理人，是 法院、债权入，还是债务人。一般来讲，各国破产法在破产管理人的选任主体上有两 种形式：一是法院选任，二是法院选任与债权人会议选任相结合。 1 ，法院选任一由法院直接指定。 由于法院在破产程序中所处的主导地位，对于任命破产管理人的方式、人数和时 间都由法院自己决定，不受债权人会议的干预和影响。债权人会议对于法院任命的破 产管理人不服的，不能另行选任，只能向法院提出异议，申请法院撤换或自行提出候 选人，但是否采纳其意见仍由法院决定。日本、法国、意大利等国采取此种立法例。 如日本破产法第1 4 2 条和第1 5 7 条分别规定：“法院应于破产宣告同时，选任破 产管理人”“破产管理人由法院选任”。法国破产程序中的清算人由法院从全国委员会 。付翠英著t 破产法比较与研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第2 9 页 9 山东大学硕一b 学位论文 制定的名单上指定，并且只能由这些人员充当，法国全国破产清算人约有5 0 0 人左右， 并且组成了破产清算人行会，该行会制定有行会纪律，法院得依职权或依申请调换清 算人。回。 英国的破产管理人也是由法院任命，但债权人有提出异议的权利，如果异议成立， 法院应当更换破产管理人。如英国破产法第8 条规定：“管理令是指仅为指示在 该命令有效期间的公司的事务、业务以及公司的财产应由法院为该目的任命的人( “接 管人”) 管理的命令。”第1 3 条规定：对管理人的任命应以管理令，如果管理人职位 出现空缺，由债权人委员会提出人选，法院可以填补空缺。 2 ，法院选任与债权人会议选任相结合原则上由法院选任，但债权人会议也 能选任破产管理人。 这种方式被称为“双轨制”，德国和我国台湾地区采取此种立法例。例如，德国 原破产法第2 7 条规定：“破产程序开始时，破产法院任命一名破产管理人”。第 5 7 条又规定：“债权人在破产管理人选任后的第一次债权人会议上，可选任另外的破 产管理人以代替法院的任命。只有在被推举者不适合担任此职务的情况下，法院才能 拒绝选任。我国台湾地区破产法第6 4 条规定：“法院为破产宣告时，应选任破产 管理人。”第8 3 条规定：“前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另行选任。”o 比较以上两种破产管理人产生的方式，它们分别体现了国家干预与债权人自治的 分立和统一。破产管理人由法院决定，一方面能保证其产生的时间，有助于平等地保 护债权人和其他利害关系人的利益，并使清算过程更具有权威性和约束力；但另一方 面，法院选任即国家干预会抑制债权人自治能力的发挥，甚至会漠视债权人的利益。 第二种“双轨制”选任方式的初衷就是要克服第一种选任方式的缺陷，即将债权人充 分的处分权与法官在程序中的主导地位相结合，但是它也受到一些学者的批评。如台 湾地区学者陈荣宗指出：“按破产管理人的法律地位，并非破产债权人全体的代理人。 破产管理人所代表的利益，既不是专为破产债权人，也不是专为破产人，是具有特殊 法律地位的人，故破产管理人选任时不宜由债权人会议决定，又破产管理人必须于法 院宣告破产时进行选任，且将其姓名及处理事务的地址公告，使所有利害关系人有所 知悉。法院选任的破产管理人若非有不胜任工作情形，自应由破产管理人自始至终负 责，以求事权统一，不宜由债权人会议于中途选任其他破产管理人，使事权无法专一， 。沈达明、郑淑君著：比较破产法初论，对外贸易教育 l 版祉1 9 9 3 年版，第2 1 9 页、第2 4 1 页 o 陈荣宗著l 破产法) 台湾三民书局1 9 8 6 年版。第1 4 8 一1 4 9 页 1 0 山东大学硕士学位论文 增加管理工作的困难。”。 ( 二) 破产管理人的任职资格 破产管理人的任职资格，即破产从业人员的道德标准和职业能力，这是破产程序 公正和迅捷进行的重要前提条件，所以，许多国家的立法对此都做了具体规定，般 要求具有专门知识与技能的人来担任。国际货币基金组织曾指出，管理人的资格应该 是“懂法律、公平无私和对商务和财务问题有充足经验”。o 破产管理人的资格可分为积极资格与消极资格。所谓积极资格，是指何人即具备 什么样的条件可以担任破产管理人；所谓消极资格，是指何人不能担任破产管理人。 积极资格：许多国家的法律对于破产管理人的积极资格都有规定，从各国的破产 司法实践看，大部分破产管理人由律师或会计师担任。例如我国台湾地区破产法 第8 3 条第1 款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该财团的人中选任。德国 新破产法第5 6 条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人充任。美国破 产法第3 2 1 条明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师 事务所、投资银行、受托人组织中选任。日本司法省曾于明治2 6 年( 1 8 9 3 年) 颁 布一训令，规定破产管财人的积极条件为：( 1 ) 年龄在2 5 岁以上；( 2 ) 有整理财产的能 力：( 3 ) 熟悉会计事务；( 4 ) 通晓法律知识；( 5 ) 熟悉商业交易规则等。 英国对破产管理人资格的要求比较严格，破产管理人必须从政府指定的机构获得 执照。具有会计师、律师资格的人可以充当破产管理人，其他符合条件的人也可以充 当破产管理人，但作为专职破产管理人，必须首先通过专业特殊考试，并具有3 年以 上从事破产事务的经验。另外，破产管理人每年应当接受至少5 0 小时的培训，并向 保险公司进行责任保险。如果没有进行责任保险，则应提供担保书，从业人员须先提 供2 5 万英磅的总担保，以后还可以追加担保，但追加金额不得超过5 0 0 万英磅，从 而确保破产管理人可以承担赔偿责任 。 消极资格：一般国家对破产管理人的消极资格大多从原则上加以规定，如：与债 权人和债务人有利益冲突的人不得为破产管理人，德国新破产法第5 6 条即有此 规定。具体来讲，各国通过排除的方式规定何人以及具备何种条件时不能担任破产管 理人。例如，日本司法省明治2 6 年( 1 8 9 3 年) 颁布的训令规定破产管财人的消极条 。陈荣宗著：破产法。台湾三民书局1 9 8 6 年版，第1 4 8 一h 9 页 。转引自，未新宇；硕士学位论文破产管理人研究第l l 页。 。【日】伊藤真著：刘荣军、鲍荣振译：破产法，中国社会科学出版杜1 9 9 5 年版，第6 3 页 。付翠荚著，破产法比较与研究 。中国人民公安大学出版牡2 0 0 4 年版，第2 8 3 - - 2 8 4 页 山东人学硕j ：学位论文 件为：( 1 ) 犯重罪者；( 2 ) 拒服兵役者：( 3 ) 受破产宣告未复权者。 英国破产法规定，破 产管理人必须不是尚未解除债务责任的破产人；不是经法院判决宣告犯有精神病或无 行为能力的人。另外，法国破产法规定，企业主或法人企业领导人的第四等亲以内的 任何亲属或姻亲，均不得担任破产管理人。 ( 三) 破产管理人的选任程序 各国对破产管理人的选任程序的规定不完全一样，但无论哪种选任方式，破产管 理人一经选任并接受的，为确认其管理破产人的地位，选任机关应当向破产管理人交 付选任证书，且一经选任，应当公告。公告具有公示效力，既有利于破产管理人和各 利害关系人实施法律行为，也有利于各利害关系人对破产管理人在清算范围内活动的 了解。英国破产法第4 6 条规定：当行政接管人被任命，他应当立即将该命令通 知到公司，并以规定的方式予以公示，应在命令做出后2 8 日内将命令通知到公司的 所有债权人。第1 9 条规定：英国贸易部应当向其任命的破产管理人签发“破产管理 人证书”。日本破产法第1 5 9 条规定，法院应当向破产管理人交付证明其选任的 书面证明，破产管理人执行职务时，如利害关系人有请求，应出示其选任证书。第 1 4 3 条规定，破产管理人的姓名或名称，工作地址为应当公告的事项之一。德国新破 产法第5 6 条规定，法院在选任破产管理人时，应当向破产管理人交付选任证书， 任期届满时交还法院。 比较而言，在破产管理人选任程序方面英国破产法规定的最为严格。要取得破产 管理人从业资格，申请人有两种方式：第一种方式是参加政府承认的职业团体。这些 团体是律师协会或是会计师协会，在英国政府承认的这类团体有7 个，申请入必须按 该职业团体程序和实体上的规章要求办理，才能取得资格许可；第二种方式是直接向 工商部申请个人营业执照。工商部在决定授予个人营业执照许可前，应审查申请人是 否具各必要的教育、训练或经验等积极资格；还要审查其消极资格即有无因诈欺、威 胁等行为受到刑事处罚的前科，以及在过去的工作经历中，有无违反英国的或外国的 破产法规定，最后，由工商部长决定是否给予许可。如果申请人得到工商部长拒绝给 予的通知后，在法定期限内，可以向行政法院提起行政诉讼，行政法院应当调查情况 且须作出处理意见，并把其交给工商部，工商部应按法院的意见做出决定。如果申请 人不服行政法院处理意见的，还可以向高等法院提出上诉。o 。【h 】伊藤真著：刘荣军，鲍荣振译：破产法，中国社会科学 | j 版社1 9 9 5 年版，第6 3 页。 盘牟永军著：破产法律制度，中国法律“j 版社2 0 0 0 年版，第1 5 3 负 o 谢俊林著。中国破产法律制度专论 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第2 9 4 - - 第2 9 5 页 1 2 山东人学硕士学位论文 二、破产管理人的职权与义务 为了便于破产管理人履行其职权，并对其行为的范围有所判断和遵循，同时也便 于对相关利害关系人的制约和监督，各国破产法对破产管理人的职权范围都有较详细 的规定，而且基本内容大体相同，具体如下： ( 一) 全面接管破产财产 破产程序开始后，破产管理人的第一步工作就是接收债务人移交的财产，接收与 财产有关的一切薄册文件。破产财产全部置于破产管理人控制之下，未经其同意，任 何人都不得管理和处分破产企业的财产。实质上，破产管理人接管破产财产是接管了 债务人对破产财产享有的除所有权以外的一切权利，成为破产财产法律上实际支配 者。回例如，美国破产法第1 1 0 6 条规定，破产受托人拥有接受债务人财产的权利， 对其接收财产和薄珊的权利，债务人有移交的义务，违反义务者应承担法律责任日 本破产法第1 8 5 条和1 8 6 条规定，破产管理人在破产宣告的同时被选任，就职后 应立即着手财团的占有、管理。因为如