（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(3).pdf

妻 羹 _一11，r 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名： 导师签名： 日期：边丑年工月止日 日姚z 曲上l 日 性强，使其能够发挥真正的作用，保护股东权利、维护公司利益、完善公司治理结构。 结合公司法的规定，笔者认为，该制度仍应在以下方面做出更具体的规定： 首先，确定起诉股东的原告地位，不法侵害人为被告，而公司作为独立地位的诉讼 参加人，处于无独立请求权的第三人地位，当派生诉讼获得胜诉时，由公司享有获得损 害赔偿的权利。 其次，规定有权提起派生诉讼的股东的持股数量，应定在公司股份总额的5 左右 较为合适，公司法定为l 不利于防止股东派生诉讼被滥用造成投机诉讼的产生。 再次，在起诉股东持股时间的要求上，时间不宜过长定以三个月为宜i 在这一点上 公司法规定的时间过长，过分的限制了提起诉讼的条件。 第四，赋予股东损害赔偿请求权、胜诉股东费用补偿请求权，在维护的是公司利益 的同时，维护股东的利益。 最后，确定派生诉讼的管辖、诉讼赔偿、诉讼和解的司法审查、被告诉讼费用担保 标准等细节问题。 关键词股东派生诉讼制度股东权派生权利他益权损害赔偿公司法 a b s t r a c t 墨鼍鼍薯皇曼皇曼鼍鼍量暑暑皇墨皇皇皇量鼍鲁詈鼍墨皇皇鼍量詈喜鼍量量皇量鲁暑皇鼍鼍暑皇i l l i i 詈皇量墨鲁鼍置_ 鼍皇鲁量暑鼍量_ 奠量暑鼍皇喜鼍鼍鼍皇鼍鲁董皇董 a b s t r a c t t h el a w s u i to fs h a r e h o l d e rd e r i v e st ot a k ei nc o m p a n yl a wa l li m p o r t a n ts y s t e m ，w h e n c o n s t r u c t i n gs h o u l da c h i e v es t a n d a r d ，r e a s o n a b l e ，m a yo p e r a t i o n a lb es t r o n g ，e n a b l e si t st o p l a yt h et r u er o l e ，p r o t e c t st h es h a r e h o l d e rr i g h t ，t h em a i n t e n a n c ec o m p a n yb e n e f i t ，t h e c o n s u m m a t i o nc o m p a n yg o v e m st h es t r u c t u r e u n i f i e dt h ef l e d g l i n gf i r mm e t h o ds t i p u l a t i o n , t h ea u t h o rb e l i e v e dt h a t ，t h i ss y s t e ms t i l ls h o u l dm a k et h es p e c i f i cs t i p u l a t i o ni nt h eb e l o w a s p e c t ： f i r s t ，d e t e r m i n e ds u e st h es h a r e h o l d e rt h ep l a i n t i f fs t a t u s ，i l l e g a lv i o l a t i o na r t i f i c i a l d e f e n d a n t ，b u tt h ec o m p a n yt o o ki n d e p e n d e n ts t a t u st h el a w s u i ta t t e n d a n t , i si nt h en o t i n d e p e n d e n tr e q u e s tp o w e rt h et h i r dp e r s o no fs t a t u s ，w h e nt h ed e r i v a t i o nl a w s u i to b t a i n sw i n s ， b yt h ec o m p a n ye n j o y so b t a i n st h ed a m a g ec o m p e n s a t et h er i g h t s e c o n d ，s t i p u l a t e di sa u t h o r i z e dt ot h es h a r e h o l d e rw h i c hf i l e st h ed e r i v a t i o nl a w s u i tt o h o l dt h es t o c kq u a n t i t y ，s h o u l dd e c i d ei na b o u tc o m p a n ys t o c kt o t a la m o u n t5 i sa p p r o p r i a t e ， t h ef l e d g l i n gf i r ml a wd e c i d e sa sl t ob ed i s a d v a n t a g e o u st op r e v e n t i n gt h es h a r e h o l d e r d e r i v e st h el a w s u i tt oa b u s ec r e a t e st h ec o n g e n i a ll a w s u i tt h ep r o d u c t i o n t h i r d ，i ns u e st h es h a r e h o l d e rt oh o l dt h es t o c kt i m ei nt h er e q u e s t ，t h et i m en o ts u i t a b l e l o n gh a sd e c i d e dt a k et h r e em o n t h s 勰s u i t a b l y ，t h ef l e d g l i n gf w ml a ws t i p u l a t i o nt i m e e x c e s s i v e l yi sl o n gi nt h i sp o i n t ，t h ee x c e s s i v el i m i tf i l e dt h el a w s u i tt h ec o n d i t i o n f o u r t h ，e n t r u s t s 谢n lt h es h a r e h o l d e rt h ed a m a g ec o m p e n s a t er e q u e ap o w e r , w i n st h e s h a r e h o l d e re x p e n s et oc o m p e n s a t et h er e q u e s tp o w e r ，d u r i n gt h em a i n t e n a n c ei sc o m p a n y b e n e f i t ，m a i n t a i n ss h a r e h o l d e r sb e n e f i t f i n a l l y ，d e t e r m i n a t i o nd e r i v a t i o nl a w s u i tj u r i s d i c t i o n ，l a w s u i tc o m p e n s a t i o n ，l a w s u i t r e c o n c i l i a t i o nj u d i c i a le x a m i n a t i o n , d e t a i lq u e s t i o na n ds oo nd e f e n d a n tl a w s u i te x p e n s e g u a r a n t e es t a n d a r d k e yw o r d ：t h el a w s u i ts y s t e mo fs h a r e h o l d e rd e r i v e s ；s h a r e h o l d e rr i g h t ；d e r i v a t i o nr i g h t ； t h eo t h e rb e n e f i t sr i g h t ；d a m a g ec o m p e n s a t e ；c o r p o r a t i o nl a w n t t 吩 目录 第1 章股东派生诉讼制度概述l 1 1 股东派生诉讼制度的渊源1 1 1 1两种诉讼产生的基础不同2 1 1 2 两种诉讼的性质不同”3 1 1 3 两种诉讼的程序不同4 1 1 4 两种诉讼的适用范围不同4 1 1 5 对两种诉讼的法律救济手段不同”5 1 1 ：6 两种诉讼导致的利益归属不同5 1 2 股东派生诉讼的性质7 1 2 。1 股东派生诉讼具有代位性8 1 2 2 股东派生诉讼具有代表性”9 一一 1 2 3 股东派生诉权是他益权“9 1 3 提起股东派生诉讼的先决条件9 1 3 1原告股东必须符合法律规定的条件1 0 1 3 2 股东派生诉讼的前置程序”1 l 1 3 3公司拒绝或怠于行使追究赔偿责任人或债务人的诉权1 2 1 3 4 费用担保1 2 1 4 派生诉讼的客体范围1 3 1 5 派生诉讼中当事人“1 4 1 5 1股东派生诉讼中的原告”“”1 4 1 5 2 股东派生诉讼中的公司- 1 5 1 5 3 股东派生诉讼中的被告”1 9 1 5 4 其他主体1 9 1 6 股东派生诉讼中的其他问题“2 0 1 6 1 股东派生诉讼中的诉讼费用的承担2 0 1 6 2 股东派生诉讼中的赔偿支付问题2 2 m 目录 1 6 3 股东派生诉讼中的和解2 3 1 6 4 股东派生诉讼的既判力o 2 4 第2 章对各国股东派生诉讼制度的比较分析2 5 2 1诉讼前置程序的相关立法“2 5 2 1 1 美国法律对前置程序的规定2 5 2 1 2 日本法律对前置程序的规定一2 6 2 1 3 我国台湾地区法律对前置程序的规定2 7 2 1 4 欧盟法对前置程序的规定2 7 2 2 股东派生诉讼中的和解制度2 8 2 3 股东派生诉讼中诉讼的费用担保”2 8 2 3 1 诉讼费用担保“：“2 8 2 3 2 诉讼费用的承担与补偿一2 9 第3 章我国股东诉权保护的现状3 0 第4 章我国股东派生诉讼制度完善之我见3 3 4 1 股东派生诉讼的起诉条件3 3 4 1 1 提起股东派生诉讼的持股数量3 3 4 1 2 持股时间3 3 4 1 3 提起股东派生诉讼的充分性3 3 4 1 4 原告的权利与义务3 4 4 1 5 股东派生诉讼的前置程序“”：3 4 4 2 股东派生诉讼中的相关问题”：”3 5 4 2 1 我国派生诉讼的主体o ”：3 5 4 2 2 派生诉讼的管辖问题3 5 4 2 3 关于诉讼和解的司法审查3 6 4 2 4 股东派生诉讼的费用问题- 3 6 第5 章结论：“3 9 参考文献4 0 致谢- ”4 2 i v ： ：j _ 0 一i l ： + 每 趣 ? l 奢 j 第1 章股东派生诉讼制度概述 第1 章股东派生诉讼制度概述 1 1 股东派生诉讼制度的渊源 股东会是公司中的一个特殊机构，它是由公司全体股东组成的决定公司意思的最高 权力机关。股东会合议时依据的是资本多数决原则，一般决议过半数、特别决议事项由 代表表决权的2 3 以上多数得以通过。持不同意见的少数持股股东也应服从。因此，股 东会的决议是以公司最高利益为指向，服务于公司的最高利益，从而股东个人利益也能 够得到充分的维护和肯定，公司内部不应为此发生纠纷。但当股东会做出的决议损害了 中小股东的利益、股东会的召集和决议方法违反法律或公司章程时，就会引发诉讼，股 东诉权是维护股东利益的最后屏障，股东诉讼制度则是对股东诉权的直接保障。因此， 为了明确股东在提起诉讼维护公司以及自身利益时的不同法律地位，股东直接诉讼与股 东派生诉讼制度应运而生。 在现代公司法中，公司股东提起的诉讼有三种：个人诉讼( p e r s o n a ls u i t s ) 、代 表人诉讼( c l a s ss u i t so rr e p r e s e n t a t i v es u i t s ) 和派生诉讼( d e r i v a t i v es u i t s ) ， 其中个人诉讼和代表人诉讼称为直接诉讼。由于对直接诉讼和派生诉讼适用不同的实体 规则和程序规则，所以必须将两者区分清楚。然而，这两种诉讼之间的界限有时十分模 糊。损害公司利益的行为，由于其减少了股东持股的价值，是间接的损害股东利益的行 为。不过，股东显然不能主张，对公司的财产或者对公司业务所造成的损害和破坏，是 直接导致他或她的股份价值降低的唯一原因，从而将派生权利转化为直接权利。一般来 说，个体股东对公司所遭受的仅仅导致他们的股份价值之降低的损害没有单独的和独立 的诉权。如果发生了这样的损害，每个股东按其所拥有的全部股份的比例承担损失，如 果公司能从侵权行为人那里追回损害赔偿，大家的利益都能得到回复。由公司提起这种 诉讼显然能避免由每个股东提起诉讼所造成的重复；同样，由公司所追回的损害赔偿也 可用来偿还公司的债务，并最终以股息的形式对股东进行相应比例的分派。 在美国的司法实务中，许多案件中都曾对某项权利究竟是派生的还是直接的权利的 问题进行过讨论。指控高级职员和董事滥用公司资产或者违反信义义务的诉讼在性质上 说应是一种派生诉讼。为追回非法支付的股息或者要求控制股东对其出售股票所得的价 。静，蕞j，h骛暴。澎嚏t萼；。一。嘻一0；“碡0 t 7簧o1 v，t7。l畴，0#彳，r乳、j鼍- - h 略 ， 、： ，譬吣 河北大学法学硕士学位论文 款做出解释而提起的诉讼，也被认定是派生诉讼，因为这项利益是属于公司的。但是， 提起由多数股东对一项授权公司回购该多数股东所拥有的股票的决议进行表决的行为 不正当的诉讼是直接诉讼；它是为了防止限制原告股东所拥有股票的表决权。还有的案 件中，法院认定董事串通利用其权力抑制股票的市场价格以使自己能以低于公平价值的 价格购买股票的做法所导致的是种直接的诉讼而不是派生的诉讼。因被拒绝优先购股 权而提起的诉讼似乎是直接诉讼；但是，如果原告诉称公司是被人以欺诈或者被以其他 违反法律规定的方式诱导，以不充足的对价发行股票的话，上述诉讼也可能被认为是派 生诉讼。 如上所述，不仅两种诉讼之间的界限是模糊的，而且其他主客观因素的作用也可以 影响对诉讼性质的判定。在某些情况下，单一的诉求可能既会产生直接诉讼，也会产生 派生诉讼。美国法律研究所的公司管理方案中就包含了一条敏感的规定，授权法院在涉 及不公开招股公司的诉讼中将派生诉讼按直接诉讼对待，如果它认为这样做能使被告免 于应付不公平的多重诉讼，不致损害债权人的利益，或者不会干预所有有关人员之间就 损害赔偿的公平分配的话。所以研究派生诉讼制度，首先要明确直接权利与派生权利的 区别。 直接权利主要表现为以下几种情形，如要求查阅账簿和记录的权利，要求追回股息 的权利，要求强制登记股份转让的权利；这些权利都涉及到股东、股份以及与股份所有 权有关的问题。直接诉讼包括股东个人诉讼和股东代表人诉讼。所谓股东个人诉讼是指 股东因为自己的个人性权利受到损害而提起的诉讼。而股东代表人诉讼，则是指公司的 某一股东以自己和其他与自己遭受同类损害的其他股东的名义所提起的诉讼。无论是股 东个人诉讼还是股东代表人诉讼，目的其实都是股东为了维护自己的个人利益而提起的 诉讼，所以都属于直接诉讼的范畴。股东派生诉讼，一般是指公司在遭受董事或其高级 官员过错行为损害时，公司股东基于一定的条件而代位公司对董事或高级管理人员提起 诉讼，而这种诉权恰恰是由于公司的怠于起诉行为所派生出来的权利，并非股东所固有。 直接诉讼与派生诉讼的区别似乎一目了然，因为派生诉讼的目的是为了公司的利益，而 直接诉讼的目的是为了股东的个人利益。两种诉讼的区别如下： 1 1 1两种诉讼产生的基础不同 从根本上讲之所以会产生诉讼，都是由于权利主体的权益受到侵害或存在被侵害的 一。一一 第1 章股东派生诉讼制度概述 威胁。股东提起诉讼，无论是直接诉讼还是派生诉讼，也都是意味着其权利受到侵害或 存在着被侵害的威胁。股东权利是多种多样，但股东的权利基本上可以分为两大类：股 东的个人性权利和股东的共同性权利。股东的个人性权利，是指公司股东根据与公司订 立章程而享有的，除非基于他本人的自愿否则不能被剥夺的权利。股东共同性权利，是 指公司股东根据股权所享有的，从维护整个公司利益的角度出发，行使能够对公司事务 和事项做出决议的权利。股东个人性权利是为股东自己的利益而享有的一种权利，如果 该种权利受到不法侵害，股东可以直接为自己和其他共同受害人提起个人诉讼或代表人 诉讼。如果股东的共同性权利被侵害，则只有公司本身能够提起诉讼，公司股东不能直 接提起诉讼。 1 1 2 两种诉讼的性质不同 股东的个人诉讼和代表人诉讼是股东为自己的利益而提起的诉讼，因此该种诉讼成 功后，股东通过该种诉讼所取得的利益并不属于公司，而是归股东个人享有。所以，直 接诉讼提起权究其性质而言是一种自益权。对于派生诉讼的性质问题，学者之间仍存在 争议，主要有三种学说：第一种学说认为属债权人代位权性质。此种学说认为股东基于 股权对公司享有债权，主张股东因享有利益分配请求权而成为债权主体。根据传统的债 权理论，为保证债权得以实现，可以代位行使公司对不适行为人的损害赔偿请求权以及 其他广义的公司债权。此种观点将股东持有股份的权利说成是债权，违反了股份的所有 权性质，降低了股东的身份和地位，是对股权性质的混淆。因此，债权人代位权的观点 并不足取。第二种学说认为属共益权性质，认为派生诉讼提起权是股东以自己利益兼顾 公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼提起权是股东通过监督、纠正公司不适或 违法行为维护公司利益，并最终实现自己利益的一种权利，所以应是共益权。此种学说 虽然有一定的道理，但它将派生诉权作为一种维护公司和股东双重利益的权利是值得商 榷的，它反映的是大陆法系国家公司法的特点即未明确区分股东代表人诉讼和股东派生 诉讼。第三种学说认为，股东派生诉讼提起权作为股东享有的一种法律上的权利，以 公司收到非法和不适行为损害为条件，以公司大股东不积极行使对致害人的追诉权为前 提，因此，派生诉讼完全是为了维护公司利益而提起的诉讼，是一种他益权。笔者同意 第三种观点，任何损害公司利益的行为也可能是股东所持股份的价值减损并因此而损害 。张安民：公司法上的利益平衡，第2 0 7 页，北京大学出版社，2 0 0 3 1 3 - 河北大学法学硕士学位论文 公司股东利益，但是，股东不能因为公司董事或高级管理人员的违法或不适行为对公司 利益造成损害而使自己所持股份的价值降低使自己遭受了损害，就将派生诉讼改变成直 接诉讼，因为归根到底利益受到直接损害的是公司，公司具有独立的人格。如果公司股 东因为公司所遭受的使他们的股份价值贬值的损害而行使直接诉讼的权利，显然权利主 体不符。对于派生诉讼的性质问题下面还要作专门论述。 1 1 3 两种诉讼的程序不同 直接诉讼以股东受到公司或董事不适行为损害为前提，因此，在该种诉讼中，股东 是权利主体是实质上的原告，公司或有关董事是被告，其诉讼程序与一般的民事诉讼无 异。而在派生诉讼中，股东是为公司利益提起诉讼，只是名义上的原告。所以，各国法 律对此类诉讼规定了特殊的诉讼程序。在英美法系中，尽管诉讼是由股东提起，但股东 只是诉讼中名义上的原告，公司才是实质上的原告，但由于公司并未直接提起诉讼也未 授权股东以公司名义起诉，因此，公司不能作为原告。为了能够做出有利于公司的裁判， 英美公司法将公司作为派生诉讼中的名义上的被告。在大陆法系国家的公司法中，股东 在派生诉讼中为原告，被诉的董事为被告，公司并不是必要的当事人，只不过是与原告 一起参加诉讼罢了，法庭判决的效力根据民事诉讼法的规定当然及于公司，与公司自己 受到判决具有同样的效力。 1 1 4 两种诉讼的适用范围不同 公司股东提起的直接诉讼包括以下几种情形：( 1 ) 股东为了强制行使检查权、表决 权和优先权而提起的诉讼；( 2 ) 如果内幕人员利用内幕消息或其他方式欺诈股东并因此 导致股东将股票出卖给了他们，为了要求内幕人员承担损害赔偿责任而提起的诉讼：( 3 ) 因董事和公司高级管理人员所从事的不公正行为，为否认他们的公平利益而提起的诉 讼：( 4 ) 要求公司支付先前已被宣布分派的股息而提起的诉讼；( 5 ) 为强制公司解散而 提起的诉讼。以下情形则为股东派生诉讼：( 1 ) 对公司实施侵权行为或者对第三人提起 的违约行为的诉讼；( 2 ) 对公司董事和高级管理人员所为的管理疏忽行为，浪费公司财 产的行为，毁坏公司财务，违反对公司承担义务的行为或侵占公司财产的行为提起的诉 讼；( 3 ) 对内幕交易行为以及越权行为提起的诉讼；( 4 ) 对股息分配不当所提起的诉讼。 一一 第1 章股东派生诉讼制度概述 1 1 。5 对两种诉讼的法律救济手段不同 。对于股东提起的个人诉讼和代表人诉讼，法律通常会要求不适行为人停止某种损害 股东的行为或宣告行为人的某种行为不合法，法庭很少会做出要求不适行为人承担损害 赔偿责任的判决，其作用在于确定不法行为的存在。而派生诉讼通常会导致有利于公司 的使遭受的损失获得赔偿的判决，其作用在于使公司因不法行为侵害所受到的损失恢复 原状。 1 1 6 两种诉讼导致的利益归属不同 在直接诉讼中，股东是诉讼结果的直接承担者，通过诉讼获得的利益直接归属于原 告股东个人享有，败诉的结果同样由股东个人承担；而在派生诉讼中，诉讼结果不直接 归属于原告股东，原告股东并不直接享有胜诉的利益，判决结果直接归属于公司，法律 通常也禁止将胜诉结果直接归属于原告股东。 综上所述，我们可以将直接诉讼与派生诉讼的概念简单归纳如下：股东直接诉讼是 指股东提起的要求实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利的诉讼。股东派生诉讼 ( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v es u i t s ) ，又称代表诉讼、代位诉讼、衍生诉讼等，是指 当公司利益受到他人，主要是指控制股东、董事以及其他高级管理人员等的侵害，而公 司怠于追究侵害人责任时，符合一定法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害 人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。下面我们主要介绍股东派生诉讼制度。 股东派生诉讼产生于普通法国家，首创于英国的衡平法，发展完善于美国。派生诉讼制 度是股东诉讼制度中不可或缺的组成部分。股东派生诉讼制度在英国被称为股东代表诉 讼，它的产生，是基于英国1 8 4 3 年的f o s sv h a r b o t t l e 一案，法院确立了“f o s sv h a r b o t t l e 规则。该规则又被称为“多数规则 ( m a j o r i t yr u l e ) 或“内部管理规则 ( in t e r n a lm a n a g e m e n tr ule ) 。 f o s s vh a r b o t t l c 规则的出现基于以下四个主要的原因： 首先是多数议决原则。法院在一些案件中指出，不能受理单个股东提起的诉讼，因 福斯诉哈伯特案【1 9 4 3 】：原告福斯和特顿系维多利亚公园公司的股东，其设立的目的就是购买用于 游乐园的土地。被告为该公司的其他董事和股东。原告诉称，被告采用各种方法欺诈公司，尤其 是一些被告将属于自己的土地以过高价格出售给公司。原告要求法院判决被告补偿公司的损失。 维格拉姆副大法官认为，既然公司董事会依然存在，还是又召集股东大会之可能，公司获得其自 身内部之救济没有任何障碍，故不支持原告的诉讼。 - 5 河北大学法学硕士学位论文 为还没有检验公司大多数股东的想法，即使检验了，他们可能放弃诉权。因此公司只能 在以下两种情况下起诉：l 、如果董事会在授权范围内能通过有关决议；2 、股东大会通 过普通决议表示公司愿意起诉，不管权力是否授予董事会，这是因为股东让公司作为原 告而诉诸法院的权利与董事会的权力相竞合，而董事的权力源于股东，在此二者发生冲 突时，显然应当以股东做出的普通决议为准。 。 其次法人原则。因为公司作为法人具有独立的人格，起诉权是授予公司的，单个股 东不能享有。 再次防止多重诉讼。如果允许每个股东对公司的不法行为起诉，那必然出现诉讼的 重复、泛滥，造成司法资源的严重浪费。 最后法院的判决有可能无法实施。如果侵害公司的行为即被诉事项，实际上是由公 司的大多数人或控制股东做的，而诉讼的结果还是要召开股东大会，那么诉讼就毫无意 义了。就算受到压制的小股东不会在股东大会的决议上签字，大多数人仍然可以如愿以 倍 i z 车o 可见，f o s svh a r b o t t l e 规则的确立，实际上是否定了股东提起派生诉讼的权利，对 于小股东的保护没有任何帮助。实际上，如果本规则没有任何例外，小股东永远也不可 能提起诉讼。 在f o s svh a r b o t t l e 规则确立后，通过大量的案例表明，如果不承认股东的派生诉 权存在；当公司的控制者股东、董事及其他高级管理人员的行为不当，造成公司利益受 损，由于公司在加害人的控制之下，因此不愿也不能对其起诉时，小股东又不能以自己 的名义起诉时，最终结果是使公司所受到的损害将无法得到赔偿。为了解决普通法上的 这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找解决办法。 在1 9 2 8 年的h i c h c n svc o n g r e v e 案中，终于出现了真正现代意义上的派生诉讼的 雏形。事实上，英国司法界直到1 9 7 5 年w a l l e r s t e i n e rvm o i r 一案中才正式将代表诉讼 一词接纳为法律术语。此后英国法院又通过判例发展了一系列对f o s svh a r b o t t l e 规则 的例外规则，允许在某些法定的情形下股东可以发动代表诉讼。例外情况如下： ( 1 ) 制止公司进行违法或越权行为。股东的简单多数不能确认或者批准非法行为。 如英国1 9 8 5 年公司法第3 5 条规定，单个股东有权请求法院颁发禁令，禁止董事达 成越权交易，股东通过特别决议予以批准者，不在此限。对于不合法行为小股东可以提 第1 章股东派生诉讼制度概述 起诉讼，迫使董事守法。 ( 2 ) 制止对少数股东进行欺诈。例如某些人将公司财产，据为己有并利用他们所 控制的股权使公司不能起诉。如果允许大股东对公司犯错，只是由于不能对此起诉，就 可以牺牲小股东的利益，而大股东却可以从中获利，适用f o s sv h a r b o t t l e 规则会导致 严重的不公平。因此，当存在欺诈小股东的情形时，应排除对f o s svh a r b o t t l e 规则的 使用。 ( 3 ) 必须获得大会特别多数批准方有效而没有得到这种批准。f o s svh a r b o t t l e 规 则是基于多数议决原则，即应有能够获得普通决议的人决定是否就有关公司的事由提起 诉讼。显然，股东的简单多数不能确认需由更多股东才能决定的交易。 ( 4 ) 保护个别股东的个人权利。 ( 5 ) 公司经营的方式使小股东难以忍受或公司歇业决定不公正地侵害了小股东的 权益。 股东派生诉讼的全面发展是在美国。在美国股东派生诉讼起源于1 8 1 7 年的a t t o r n e y g e n e r a lvu t i c ai n s c o 案，该案第首次准确举出小股东有权控诉公司管理阶层的实例。 从1 8 1 7 年到现在，美国股东派生诉讼经历了近2 0 0 年的演进过程，在实体法上和程序 ， 法上形成了相当完备的规则体系。 、 在公司法律制度演变、发展的过程中，形成了众多保护股东的权利，尤其是针对小 股东权利的制度，如董事选举的累积投票制、小股东在特殊情况下的回购请求权、关联 交易中控股股东表决权的回避和特殊决议中大股东表决权的限制、小股东的提案权和召 开特别股东大会的建议权、小股东投票的委托制度和劝诱制度i 小股东的质询权等。而 股东诉权是上述所有权利得以实现的基础条件，尤其是股东派生诉讼制度的存在，使得 中小股东可以在损害发生时，代公司之位行使诉权，维护公司利益并间接的维护自身利 益。 由此可见，股东派生诉讼制度在公司法律制度中居于的重要地位，而该项制度产生 了近三百年自显其重要。因此，在我国社会主义市场经济高速发展的今天，建立股东派 生诉讼制度，可以促进公司法律制度体系的进一步完善，推动市场经济的繁荣与发展。 1 2 股东派生诉讼的性质 前面已经概括的介绍了股东派生诉讼的性质问题，下面就一些相关问题做进一步阐 河北大学法学硕士学位论文 述。股东派生诉的性质，在法学界与实务界至今仍未达成共识，而他益权说是至今为止 最为合理的定性标准。实际上大多数学者，都是从实体法的角度对股东的派生诉讼提起 权进行论述。但是，股东派生诉讼制度不仅仅是一个实体法上的问题，它更多地涉及到 诉讼程序规则的问题，例如，派生诉讼的提起、运作和裁判等。因此，对派生诉讼从诉 讼程序的角度加以理解把握将对此类诉讼的司法审判效果具有更加直接影响。笔者认 为，股东派生诉讼应当具有三重属性。 1 2 1 股东派生诉讼具有代位性 从法律上看公司是区别于股东存在的具有独立的法人资格的主体，公司的诉权本应 由公司本身来行使，但是若公司不愿或无法行使请求损害赔偿的诉权，那势必给公司造 成损失，从而使股东间接受到损失。因此，为了挽回损失，股东自身代位行使公司诉权， 其在诉讼中行使的是公司的诉权，这就意味着派生诉讼具有代位性，属于间接诉讼。我 们在前面已经讨论过股东派生诉讼的性质，显然，与自益权说和共益权说相比他益权说 更具合理性。笔者暂且从他益权的角度对此限权利展开论述。 股东派生诉讼的实体权利基础是他益权，既非债权人代位权，又非共益权，但是并 不能因此而排除排生诉讼的代位诉讼性质，派生诉讼仍然是属于代位诉讼这是毫无疑问 的。代位诉讼与债权人代位诉讼是两个完全不同的概念，代位诉讼的立足点在于程序， 而债权人代位诉讼所侧重的是实体的代位权。在民事诉讼中，凡是原告为了他人的利益 而以自己的名义提起的诉讼，且该诉讼利益是直接归属于该他人的，均可称之为代位诉 讼。可见，债权人代位诉讼，债权人撤销权诉讼以及股东派生诉讼等均属于代位诉讼这 个大的范畴。 从世界各国立法对于股东派生诉讼的规定中，也可以看出派生诉讼的代位性。如美 国联邦民事诉讼规则第2 3 条之1 规定：“如果公司或非法人团体不实施其正当的权 利主张时，该公司或团体的一个或多个股东或成员可以提起派生诉讼，以实现公司或团 体的权利 ，美国示范公司法第7 4 2 条规定：股东在满足下列两个条件之前，不得 启动派生诉讼程序：( 1 ) 已向公司提出要求其采取适当措施的书面请求；( 2 ) 自发出书面 请求后经过了9 0 日，除非公司提前通知该股东请求已被拒绝，或者等待9 0 日届满将会 给公司带来难以弥补的损害 ；日本商法第2 6 7 条规定，在公司本身怠于向给公司 造成损害的董事请求赔偿时，股东可代位行使公司诉权，直接提起诉讼；我国台湾地区 第1 章股东派生诉讼制度概述 “公司法”第2 1 4 条也做出了类似规定：“继续1 年以上持有己发行股份总数1 0 以上之 股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起：3 0 日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼 等等。 1 2 2 股东派生诉讼具有代表性 由于在公司受到损害时利益受到间接损害的股东并非只有提起派生诉讼的原告股 东，显然还存在其他的股东，而且公司应当是直接受害者。这样产生的问题是原告股东 的起诉行为的效力是否及于公司和其他股东的问题。对此，世界各国的立法均本着禁止 和避免多重诉论而采取肯定的做法，承认原告股东起诉行为的代表性。而这种代表性正 是集团诉讼或代表人诉讼的本质特点，故有学者认为股东派生诉讼具有双重属性，即代 位诉讼性与代表诉讼性，并认为这一性质为阻止股东或公司自身就同一诉讼标的在提起 重复诉讼的问题提供了理论依据。 1 2 3 股东派生诉权是他益权 前面已经介绍过关于股东派生诉讼性质的三种学说，笔者支持第三种学说即他益权 说。本人认为，公司作为在法律上独立的法人，具有与自然人同等的权利能力。因此公 司可以不受任何影响的独立行使自己的权利，并且维护自己的利益免受他人的损害。根 据传统的公司法的理念，股东在出资义务后，此部分财产即归公司所有并成为公司经营 财产的一部分，不再受股东的直接支配。既然财产权利已经完全归于公司，在公司收到 非法和不适行为损害时股东提起派生诉讼，显然完全是为了维护另一个独立的个体的利 益即公司利益，而任何损害公司利益的行为并不是在损害每个股东，而是在损害公司。 所以股东派生诉权是一种地道的他益权。 综上所述，我们可以给股东派生诉讼的性质作一个总结：股东派生诉讼是既具有代 位诉讼性质又具有派生诉讼性质的他益权。 1 3 提起股东派生诉讼的先决条件 股东派生诉讼虽然成为监督公司经营和预防经营权被滥用的最重要的救济方式，特 别是在保护中小股东的合法权益方面日益呈现出重要的作用。但是，基于滥用权利的一 般规律，股东提起派生诉讼亦可能基于恶意、或者存在扰乱公司的正常经营秩序，以及 原告与被告通谋损害公司利益等情况。如果不对此项权利加以限制，势必会造成派生诉 河北大学法学硕士学位论文 讼的泛滥的局面，进而导致其应有功能丧失。因此，各国立法均对股东提起派生诉讼的 程序做出了严格的规定。股东提起派生诉讼主要应具备以下几个条件： 1 3 1 原告股东必须符合法律规定的条件 第一，原告必须是持有公司股份的股东。至于是否公司的每一股东均可提起派生诉 讼，各国立法规定不同。美国、英国、加拿大、日本均将派生诉讼提起权规定为单独股 东权，股东即使只拥有公司的一个股份只要符合其他条件，亦可提起派生诉讼；而台 湾地区及欧盟将派生诉讼提起权规定为少数股东权，股东持股必须达到一定数额方可享 有派生诉讼提起权。 第二，原告在提起派生诉讼的整个过程必须始终具备股东身份。这是各国立法对原 告资格几乎一致的要求。其原因在于：股东派生诉讼的提起在于原告股东对于诉讼结果 具有必然的间接利害关系，而这种利害关系又以原告的股东身份为基础。如果原告在提 起诉讼后丧失了股东的资格或其他原因而转让了全部股份，则他以自己名义提起的旨在 保护公司利益的派生诉讼就失去了原动力以及存在的依据，因而不能得到支持。对于原 告在提起派生诉讼当时的股东资格，美国法确立了“当时股份拥有 原则，其具体内容 如下：派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生时即为股东或者此种股东之身 份由于法律的作用而转让于原告。继承人对于股份的取得即属法律作用的结果。而英国 法则规定，在过错行为发生之时并不拥有股份的股东仍然可以提起派生诉讼。其理论依 据在于，股东是在行使公司的权利而非股东个人的权利，如果没有股东的介入行为，则 公司所遭受的因过错行为而导致的损害便无法获得救济。但他在提起派生诉讼时必须为 公司股东名簿上有记载的股东。大陆法系国家的公司法并未规定“当时股份拥有 原则， 董事责任发生的当时原告是否为公司的股东在所不问。欧共体第5 号指令草案注重限制 原告股东的持股比例或持股数额；日本法则从股东提起派生诉讼之前连续持有股份的期 限入手，限制原告股东之资格；我国台湾地区“公司法”除将此一期限予以拉长外，还 规定了原告股东的持股比例。 第三，原告股东必须能够代表其他股东和公司的利益。美国联邦民事诉讼规则 第2 3 条第1 项规定：“若原告在行使公司或社团的权利时，不能公正而且充分地代表与 之处于相似地位的众股东或众成员的利益时，则不得维持派生诉讼 。这就是所谓的“净 手 原则，即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为不赞成、不批准并且没 第1 章股东派生诉讼制度概述 有默认。如果董事的违法和不适行为发生以后，原告股东已赞成、同意或批准了此行为， 则该股东因欠缺“净手 而不享有派生诉讼提起权。根据英美法的判例，当股东了解到 董事有违反信义义务的行为时，他必须采取积极的行动来维护公司的利益，并对此行为 提出异议，否则，他因为没有对此不适行为提出异议或者予以默认的话，也会因欠缺“净 手”而被禁止起诉。 1 3 2 股东派生诉讼的前置程序 股东具备了提起派生诉讼的原告资格，并不意味着股东在公司遭受不当行为侵害时 可立即代表公司提起派生诉讼。根据公司法的基本理念，公司具有独立于股东的法律人 格。因此公司受到了损害，就应该由公司决定是否及如何追究侵害人的责任。只有公司 拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时，才允许股东提起派生诉讼。所以，原告股 东在起诉前，必须先请求公司有关机关采取措施，不得直接提起派生诉讼。原告股东请 求公司机关采取追究责任董事或其他债务人的损害赔偿责任措施的行为就是股东派生 诉讼的前置程序。 派生诉讼是为了维护公司的利益，在原告股东提起派生诉讼之前，请求公司机关提 起诉讼或采取其他补救措施，应是提起派生诉讼的前置程序即原告股东应当在公司内部 穷尽一切救济手段。当然，从诉讼程序及证据的角度来看，这种诉前请求将使原告股东 提起的代位诉讼更具有合理性，这样原告股东就能够提出明确的证据证明他已穷尽一切 救济手段。因此，将原告股东请求公司行使诉权作为提起派生诉讼的前置程序，是股东 派生诉讼的本质要求。因此，各国公司法都将股东提起派生诉讼的前置程序为一般原则。 英美两国的立法例坚持贯彻“竭尽公司内部救济”的原则，并允许公司在特定条件下阻 止派生诉讼的提起，而且围绕此问题衍生出了一整套非常缜密的理论体系，并积累了一 大批的相关判例。此种立法例符合派生诉讼的初衷。派生诉讼的初衷是维护公司利益， 消除公司所蒙受的损失。承认公司机关在一定条件下可以阻止派生诉讼的提起，也正是 以保护公司的最大利益为出发点的。此种立法例有利于将公司机关的应有法律地位贯彻 始终。除非由于公司机关成员与派生诉讼所针对的过错行为有利害关系，导致公司机关 无法运转以外，也就没有的理由排除公司机关就提起派生诉讼与否进行价值判断。这样 既有利于排除无价值的派生诉讼，又可以保护有价值的派生诉讼。但这一理论并未得到 所有国家的认可。根据日本和我国台湾地区的立法例，原告股东在请求公司追究董事责 河北大学法学硕士学位论文 任时，公司的机关即监察人不能阻止任何一种派生诉讼，除非公司决定由自己提起追及 董事责任的诉讼，而欧共体第5 号指令草案对于原告股东是否或如何根据竭尽公司内部 救济原则，履行请求公司提起诉讼的程序并未做