（民商法学专业论文）网络环境下著作权合理使用制度研究.pdf

摘要 ii 摘摘 要要 合理使用制度是著作权法的重要内容之一，在调节著作权人、公众之间的 利益平衡方面起着不可或缺的作用，得到了现代各国著作权法的普遍认可。在 网络环境下合理使用制度遇到了许多挑战，该制度是否有必要继续存在，还是 进行必要的完善以适应网络环境等等。本文将对合理使用制度遇到的挑战、存 在的价值以及完善进行阐述分析。 文章除前言和结论外分为以下几个部分： 第一部分主要讲述合理使用制度在网络环境下遇到的新问题。这些问题主 要是技术措施、数字图书馆、复制权的扩张、远程教育、精神权利等方面对传 统的合理使用制度的挑战。 第二部分是在第一部分的基础上，探讨合理使用制度的存废及理由。 第三部分主要是论述从合理使用的范围、技术措施、作品的性质、适当引 用等方面限制合理使用行为。 第四部分是讲合理使用制度的完善。在网络环境下合理使用制度应坚持的 原则，怎样应对网络环境对传统制度的挑战，以及立法方面的完善等几个方面 加以论述。 关键词关键词：网络环境；著作权；合理使用 abstract iii abstract generally recognized by modern copyright law， the fair use system is one of the most important contents in copyright law，which plays an indispensable role in regulating the balance of interests between copyright owners and the public. however，in the network environment, the fair use system is facing a lot of challenges that if it is necessary for such system to exist, or necessarily improve it for cyberspace, and so on. the purposes of the thesis are analysing the facing challenges，analysing the value of the system, and analysing the improvement of the system. the paper is divided into four parts as a whole besides the preface and the conclusion. the first part is mainly about the system is facing many challenges, such as the method of technology, digital library, the expansion of copyright rights, telducation, and so on. facing the challenges the system is to be or not to be? the second is discussing the existence or the abolition of the system, which is on the basic of the first part. the purpose of the third part of the thesis is that it is necessary to limit the fair use of the copyright rights. the thesis has four reasons to support, that is to say, technical barrier, having a certain region, etc. the last part is to discuss the improvement of the system. as a dynamic system, it must have its-own principle, the ability to face the challenges in network environment and improvement on legislation. key words： copyright；network environment；fair use 学位论文独创性声明 i 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 南昌大学 或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名（手写） ： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库 ， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 （保密的学位论文在解密后适用本授权书） 学位论文作者签名（手写） ： 导师签名（手写） ： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 前言 1 前言前言 著作权合理使用是指：在特定条件下，法律允许他人自由使用著作权作品 而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。合理使用制 度的设立是为了平衡著作权人和社会公众的利益关系，以促进文化信息的传播 和创新。该制度经历了由判例法到成文法的演变过程，最早起源于英国 1740 年 gyles 诉 wilcox 的判例，1现在已经成为各国著作权法的一项普遍制度，英美法 系一般称为“合理使用” （fair use，fair dealing） ，而大陆法系国家一般称为“著 作权的限制” 。 合理使用制度同时也是著作权法中一个令人困惑和容易引起争议的制度。 合理使用制度可以说自诞生以来就一直困扰着我们，究竟什么是合理使用？合 理使用是使用者的权利还是著作权的限制？这些合理使用制度中的基本理论问 题还是没有一致的结论。而且，传播技术的革命对著作权法的冲击使合理使用 制度不断的做出调整，增加了对合理使用制度理解的困难，加剧了争议的激烈 程度。而新出现的数字技术和网络通讯技术对合理使用制度的冲击是前所未有 的，甚至于产生了要取消合理使用制度在网络上的适用与要自由使用网络上的 作品的针锋相对的观点。在网络环境下合理使用制度遇到了诸如技术措施、复 制权的扩张等冲击，合理使用制度应该以怎样的姿态来迎接新时代的挑战，都 是著作权法理论和实践亟待解决的问题。本文将从合理使用制度遇到的挑战， 存废分析，以及合理使用制度的完善的角度展开论述，以期该制度更好地适应 网络技术的普及，平衡作者和作品使用者之间的利益冲突。 1 吴汉东等西方诸国著作权制度研究m北京：中国政法大学出版社，1998，177. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 2 第第 1 章章 著作权合理使用制度受到挑战著作权合理使用制度受到挑战 1.1 技术措施对著作权合理使用制度的冲击技术措施对著作权合理使用制度的冲击 数字环境下，人们利用计算机和互联网就能极为便捷地对数字作品进行质 量近乎完美复制和传播。传播的范围遍及世界，著作权人至今控制其作品的能 力大大下降。于是，著作权人面对自己随时可能丧失的利益，利用技术保护措 施捍卫自己的权利。 网络传播权条例将技术措施定义为：用于防止、限制未 经著作权人许可浏览、欣赏作品，表演录音录像制品的或者通过信息网络向公 众提供作品表演录音录像制品的有效技术、装置或部件。我国著作权法第 四十七条第六项规定技术保护是著作权人实施的一种预防性自力救济措施，未 经著作权人或与著作权有关的权利人许可，故意避开或破坏权利认为其作品、 录音录像制品等采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施的，属于 侵权。 为个人学习、研究、非商业性地使用他人作品属于合理使用范围。如果某 人为了个人学习研究的目的，在网络上浏览他人利用技术措施保护的作品，这 是符合合理使用的规定的。 但是问题是采取一些措施规避了该作品的技术保护， 再使用他人的作品，按著作权法第四十七条第六项的规定又属于侵权行为。 不难看出，在同一部法律中有了法条之间的矛盾和冲突，在网络环境下出现这 种行为，是将这种行为定性为合理使用还是侵权行为呢？法律适用上的矛盾就 凸现出来了。著作权人在一层扣一层完美无缺的保护下，成了著作权领域中的 绝对强势群体，这样强化著作权保护已经损害了公众利益。 技术措施分为访问控制型的技术措施和使用控制型的技术措施。网络环境 下著作权人采取了这些技术措施以后，作品的使用受到了限制，合理使用的空 间受到挤压。因为技术措施提供的保护与著作权保护是不同的，技术措施并不 遵循著作权保护的基本规则。技术措施用来保护受著作权保护的内容。技术措 施的极端发展将使互联网变为一部巨大的收费机器。 2如果听任技术措施带来的 绝对保护，并不符合权利人的长远利益。极端的保护措施损害了使用者的利益， 最终也会损害权利人的利益，社会公共利益也会受到影响。 2 薛虹知识产权与电子商务m北京：法律出版社，2003，290. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 3 1.2 数字图书馆对合理使用制度的冲击数字图书馆对合理使用制度的冲击 有人将数字图书馆定义为：对有高度价值的图像、文体、语言、音响、形 象、影视、软件和科学数据等多媒体信息进行搜集，组织规范性加工，开展高 质量保存管理，实施知识增值，提供广域网上高速横向跨库连接的电子存取服 务。3这个概念从数字图书馆的服务功能上对其进行的概述。其实数字图书馆至 少存在三种不同的概念，它们的法律性质截然不同，绝对不能混淆在一起：一 种是真正的公益性的图书馆；一种是商业公司经营的图书馆；三是像 ibm 书生 公司提供的数字图书馆，它们是给图书馆提供技术服务，但自己不开图书馆。4 商业模式经营的数字图书馆，不适用著作权合理使用，这样的图书馆将他人的 作品扫描，传到网上，要经权利人授权并支付报酬的。为他人提供技术服务的 公司也与合理使用相去甚远，本文主要讨论第一种依托传统公益图书馆而存在 的数字图书馆。 数字图书馆与传统图书馆产生了巨大差异，这种差异主要有：(1)数字图书 馆为用户提供的信息资源主要是作品的复制件， 而非传统图书馆所提供的原件。 (2)数字图书馆提供的作品可以同时供无数人阅读，而非传统的一人。由于互联 网中信息的传播是一种点到面的传播，数字图书馆只需在网上“陈列”一件作 品，就可以满足无数读者的要求，而且这种要求还不限于读者在传统图书馆中 的阅读。 (3)数字图书馆的功能大大丰富了。数字图书馆不仅有收藏的功能， 同时有出版、发行和销售的功能。(4)数字图书馆的公益性在发生变化，并有可 能成为完全的营利机构。在模拟时代，图书馆运作成本庞大，其资金多由政府 支付，是名副其实的公益部门。然而，依赖数字技术与互联网通信技术而构建 的数字图书馆可以大幅降低成本，并可能成为一种营利机构。一位外国学者曾 经预言： “图书馆可能会开始从用户基础向市场基础移动的实践，这是一个能够 节约大量时间、中间载体和一些原始载体的战略，对于那些尚未被认识的以至 还不能为出版商投资将其投向市场的作品来说这一战略为图书馆花钱购买使用 权，再对作品加以编辑整理提供充分依据。这样一个战略会导致学术作品传播 的新模式向电子预印件的扩展，并且可以相信只有较好的作品才能获得出版者 现在所提供的增值服务，这样的选择机会将图书馆推上有权力的位置。 ”5正是 3 王恺荣刍论数字图书馆的版权问题j载现代版权，2008(6). 4 资料来源信息网络传播与版权合理使用j2008 年访问天极网，. 5 劳伦斯莱斯格开放的代码，开放的社会m袁咏译，l16. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 4 由于数字图书馆与传统图书馆具有上述这些巨大的差异，在数字图书馆的建设 中对他人享有版权的作品的使用是否属于传统的合理使用范围就受到了质疑。 1.3 复制权的扩张对著作权合理使用制度的冲击复制权的扩张对著作权合理使用制度的冲击 复制在英文中称为“copy” ，意为书籍的翻印。在印刷时代，复制的形式限 于印刷、临摹、拓印等空间性再现作品的行为。6各国著作权法一般采用列举式 的方式来解释复制。法国著作权法第 28 条规定： “复制是指用各种可使公众简 洁的制作办法对作品加以有形的固定，尤其是：印刷、绘画、雕刻、摄影、铸 模。所有平面和立体造型艺术方法、电影或磁性录制” 。世界知识产权组织 和联合国教科文组织协助制订的突尼斯样板版权法规定，复制是： “以任何 物质形式包括任何录音或录像对文字、艺术或科学作品制作一份或数份复制 品。 ”各国著作权法大抵规定，无论复制出于任何事由，均不得为商业目的。如 为个人使用的目的复制他人著作权作品，不得用于商业目的出版或出售；图书 馆、档案馆、博物馆等文化机构的复制，须出于陈列或保存版本的需要；教育 机构以营利为目的的复制不属于合理使用。 网络环境中作品处于特定环境下，作品不再以文字和纸质等传统形式和载 体表现， 文字通过计算机处理而被数字化， 并通过软盘、 硬盘、 磁带、 cdrom 等多种形式予以体现。将数字技术的压缩功能引入作品的复制中，使作品的复 制更加便捷、廉价，不仅容量惊人而且质量近乎完美。在网络环境下任何拥有 技术的人都可以对享有著作权的作品进行任何数量的完美复制，在这种情形下 著作权人面临着在全球范围内对其作品空前的未付报酬的滥用，而复制侵权的 范围之广，以致难以找到这些未授权而复制的侵权行为。公众近乎不费任何代 价获得著作权人的作品复制件，这样对权利人作品的市场销售产生影响。数字 技术威胁着著作权的核心。 于是著作权人利用作品的数字化权控制作品的传播。 作者主张作品的数字化，即以扫描或其它方式使印刷出版的作品数字化，包括 在复制权内，从而属于作者的专有权的范围之内。我国版权局国权（1999）45 号文， 关于制作数字化作品的著作权规定第二条明确规定了将已有作品制成 数字化制品，不论已有的作品以何种形式表现和固定，都属于中华人民共和 国著作权法所称的复制行为。可见，数字化权包括在复制权内。数字化权是 6 吴汉东著作权合理使用制度研究m北京：中国政法大学出版社，1996，167. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 5 著作权人的复制权的扩张。 为了个人学习、研究、欣赏等目的使用他人的作品的行为是合理使用，但 是将他人的作品以数字形式存储在电子设备中，侵犯了他人的数字化权，复制 权。作品数字化权的出现是复制权在数字时代的扩张，传统合理使用制度的利 益平衡被打破了。 1.4 远程网络教育对著作权合理使用制度的冲击远程网络教育对著作权合理使用制度的冲击 传统的远程教育的所使用的教材基本上是课堂上所讲授的教科书，教材的 使用主要是学习者在私人领域的学习、研究与欣赏等，而这种为了个人能学习 和研究欣赏的目的使用则属于版权作品的合理使用的范畴，因此在这种情形下 远程教育的组织者可以不用自行编写教材和资料。但在网络环境下所涉及的版 权作品的使用就变得复杂了，特别是借助于信息网络的远程教育。随着教育内 容的广泛和各类教育组织者自行编排的教育课程等别具特色的教学组织模式， 对传统的著作权合理使用制度造成了巨大的冲击。我国著作权法第二十二 条第一款第六项规定：为课堂教学或科学研究，翻译或少量复制已经发表的作 品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行。从这条规定中看出，在教学领 域的合理使用只能是课堂教学。所谓课堂教学是指教师和学生在教室、实验室 等相对封闭的地点面对面地教学。这种课堂教学是否包含远程网络教育？课堂 教学的合理使用是否适用于网络远程教学？这些问题都是值得质疑的。 为课堂教学的目的而合理使用作品，应该是少量复制。这里的少量复制按 立法解释是指复制品的份数。 7何谓少量？有人认为是不应该超出课堂教学的需 要，不能给作品的潜在市场价值带来不利的影响。8著作权人创作出来的作品是 将所有人假设为其作品的潜在消费者，当然就包括在远程教育中的使用者。网 络远程教育的使用者数额巨大、难以确定，传播范围太广，而且可以重复使用。 在这样庞大的群体合理使用下，著作权人的利益不会受到影响是不太可能 的。而且合理使用规定不能出版发行。但是在使用群体庞大，网络远程教育的 组织者通过网络将作品定向地传给使用学员，这与发行有什么本质的区别。何 况这种发行方式连销售的风险都不用承担。这种使用方式是不能在合理使 7 李祖明互联网上的版权保护与限制d中国社会科学院研究生院博士论文，2002，83. 8 同上. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 6 用的幌子下无偿地、不需要著作权人同意的使用他人作品的。再者，合理使用 时不能以营利为目的的。但网络远程教育是商业+教育的运作模式，商业化 运作是网络远程教育蓬勃发展的前提。若是主张合理使用则与传统的合理使用 制度冲突；若是不主张，远程教育的处境也是举步维艰。 1.5 著作权人精神权利受到的冲击著作权人精神权利受到的冲击 在著作权法上，作者的精神权利主要包括署名权、修改权、保护作品完整 权、发表权等。在网络环境下，作品的数字化所引起的网络交互传输，多媒体 创作，为精神权利带来了严峻挑战。数字技术使侵犯精神权利的行为变得更加 频繁。在以传统模拟技术为基础的印刷时代，书刊、音乐、视听作品往往因为 其表现形式和载体的不同，由出版业、广播业、音像业等不同的传媒产业采用 不同的专用设备来创作、传播。9传统的模拟技术要对制作完成的作品进行修改 是相当困难和繁琐的，远远超出普通大众经济上能够承担的范围。 而在互联网下，数字技术是文学、音乐、视听作品容易地融合在一起并采 取统一编码的方式进行制作，对数字作品的修改基本上是不需要专业手段，而 只对作品的数字代码进行相应的改动，根据个人喜好、意愿对数字作品进行修 改，十分便捷。数字作品的易操纵性加之以网络传播的交互性，侵犯精神权利 的行为防不胜防。在传统模拟技术条件下，要将某已发表的作品进行修改，将 作者姓名进行替换，直接在作品上修改是不可能的，这样修改会留下印记；如 果重新进行排版则代价太高。 在数字环境下，侵犯作者的精神权利是较为容易的。数字技术一直被指责 为假冒、篡改作品的罪魁祸首。在数字环境下将他人的著作权作品进行删改， 嫁接作者的署名权，著作权人保护作品的完整权，将无容身之地。为个人学习 研究欣赏而使用他人的作品能否侵犯他人的精神权利呢？著作权法第二十 二条第一款规定： “在下列情况下使用作品，可以不向其支付报酬，但应当指明 作者的姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利” 信息网络传播权保护条例第十条规定依照本条例规定不经著作权人许可、 通过信息网络向公众提供其作品的，还应当遵守下列规定： “ （一）除本条例第 9 日中山信弘多媒体与著作权m张玉瑞译，北京：专利文献出版社，1997， 23，转引自迟颖互 联网下的著作权合理使用制度d中国政法大学硕士论文，2005. 第 1 章 著作权合理使用制度受到挑战 7 六条第（一）项至第（六）项、第七条规定的情形外，不得提供作者事先声明 不许提供的作品； （二）指明作品的名称和作者的姓名（名称） ；”即便是 合理使用，也要保证著作人享有精神权利。 网络环境下，借鉴、引用他人作品的观点是非常普遍的。如果要在每次的 电子邮件中都说明这是某人的观点，给作品的使用带来不便。作者的精神权利 比如署名权难以得到尊重。著作权人的作品被合理使用后，经济权利受到限制， 如果连精神权利也得不到保障，对著作权人的创作积极性是个巨大的打击。侵 犯著作权人的精神权利，即便是在合理使用的范围内，也为著作权法所不 许。由于大多数公众与艺术家相比远远缺乏艺术才能，要让他们从零开始创作 多媒体作品更加困难，所以对他人作品的广泛借鉴显得尤为必要。特别是近年 来出现的数字抽样的制作方法，制作者首先将多种表达形式的现有作品进行数 字化储存，然后分别从这些数字化作品中抽取极小片段，一般多则十几秒少则 一两秒，再利用多种数字化技术将这些片段进行重新组合、改编，从而制作新 的多媒体制品。如此一部多媒体制品可能会使用成千上万部作品，涉及到成千 上万的作者的署名权、保护作品完整权等精神权利，姑且不说多媒体制品中被 使用的他人作品部分是否被肢解、是否有损于作品的完整，就是这成千上万部 作品的署名权也难以得到尊重。在互联网上按照传统方式保护精神权利会遇到 许多实际困难。 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 8 第第 2 章章 网络环境下合理使用制度存废及分析网络环境下合理使用制度存废及分析 合理使用制度最终必然成为社会团体博弈和国家公共政策选择的结果。在 前一方面主要表现为权利者集团（传统的发行者，而作者个人将来可能在网络 环境中成为主要的发行者）和合理使用者团体如教育机构、科研机构、图书馆、 博物馆的利益之争。前者主张权利专有，合理使用在网络环境下应该成为历史， 警告说如果没有足够的保护将扼杀作者的创作热情；后者则以发展文化、促进 传播的社会意义为由要求豁免。 2.1 网络环境下的著作权合理使用的废除论网络环境下的著作权合理使用的废除论 再度构建作者的利益和使用者的利益的平衡需要著作权法的调整。在网络 环境下作者的权利需要重新进行界定，传统的复制、传播在网络环境下有其新 的定义。网络作品的易复制性、易传播性使合理使用成为盗用的借口，合理使 用丧失了可行性。网络时代作品的发行和传播的方式发生了根本变革，发行中 介的衰亡使作者与使用者得以直接交流。 个人的复制使用作为发行的基本方式， 不再适用合理使用制度的豁免，数字图书馆和远程教育等公共服务由于不再有 地域限制，无法将合理使用局限在“合理”范围内。因此，合理使用制度没有 存续的必要。 2.1.1 个人使用难以界定个人使用难以界定 网络上数字技术的广泛运用已对和必将对传统的著作权合理使用提出挑 战。 尼葛洛庞帝在其名著 数字化生存 一书中指出： “著作权法已完全过时了。 它是古登堡时代的产物。 ”10 如果说著作权法的调整注定要紧跟科技发展的脚步的话，那么著作权法中 的合理使用制度则是这一进程中最为敏感，最易触发利益争端的领域。从上文 的论述我们知道传统的合理使用制度受到技术保护措施、数字图书馆、复制权 的扩张等诸多冲击。不难看出，合理使用制度进入数字时代已使利益的天平发 10 美尼葛洛庞帝(negroponte)数字化生存m海南：海南出版社，1997. 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 9 生了倾斜，私益保护和公益保护并行不悖的和谐局面被打破。以个人使用为例， 在传统的著作权时代，对于非营利的，为个人或家庭学习、研究、欣赏的目的 而使用著作权作品属于合理使用的范畴。立法者在设计该项制度的时候主要考 虑到：一是个人使用对著作权作品的市场影响不大；二是出于对公共利益的保 护，促进传播事业的发展，文化的繁荣创新而为著作权人的权利设置了些许限 制；三是对个人或家庭的复制行为的制裁易导致全民入罪，伤害人民的感情。 数字技术的出现使得个人未经合法授权进行完美复制的能力大大增强。这无数 个人即是著作权作品的终端消费者，他们对著作权作品的购买意愿直接影响著 作权人的经济收益。终端消费者自行交换或透过其小型的商业侵害行为取得著 作的情形，透过十万雄兵的力量，逐渐吞食既有的著作市场，已使著作无法通 过正常的商业渠道取得合理的报酬。 互联网数字化传播模式，使得传播信息的容量无限性和不可控制性；加上 计算机储存设备的容量趋于无限，同时网站之间的链接使信息传播方便快捷， 趋于无限，大规模的个人使用当然会使著作权市场受到影响。如果大规模的个 人使用打着“合理使用”的幌子，毫无顾忌地使用他人享有的著作权作品，著 作权人的市场利益受到挑战。作者对于通过网络出版作品获得报酬的模式持怀 疑的态度，创作的积极性将严重受挫；加之网络上大规模的个人使用被合理化， 无偿化，使用者就不会去购买价格相对电子版昂贵的纸质版作品。如此，作品 的销售量会下降，为保证作者的经济利益，出版商的出版成本提高，作品的销 售价格也随之水涨船高。作品的价格提高，作品使用者的购买欲望受到影响， 又会转向廉价的下载、复制。这样的恶性循环，对社会发展、文化的传播繁荣 是不利的。过去被认为是合理使用的非营利的个人使用现如今似乎不再合理。 于是，合理使用的法律制度就没有存在的必要了。 2.1.2 网络环境下著作权人复制权形同虚设网络环境下著作权人复制权形同虚设 复制权是著作权保护的基础性权利。权利人只有控制了作品的复制，才能 控制随后的作品的发行、传播、演绎等使用作品的行为。我国的著作权法 修订之后，在著作权人依法享有的专有权中，与互联网联系最密切的是复制权 和信息网络传播权。由于网络技术的复杂性和网络资源的丰富性，网络上的作 品复制和传播令著作权人难以控制。 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 10 当用户从网站下载作品，就有无数个暂时的完整或局部的复制件在多中计 算机系统中生成，包括在接收端和传送端的调制解调器、接受方的计算机（内 存） 、网络浏览器、视频解压芯片、显示板中生成的复制件，以及可能在接收方 计算机的硬盘中储存的复制件。11即便是个人的合理使用某个作品，他在网络 浏览下载作品产生的多个复制件著作权人是无法控制的。复制件在无数的计算 机中生成，包括上传该作品的计算机，提供网络服务的在线服务提供者的计算 机系统，下载该作品的用户计算机，而且在信息的传送过程中许多复制件是计 算机系统自动生成的。网络上无处不在的复制都属于我国著作权法上的复 制。 著作权法第 10 条第 1 款第 5 项规定： “复制权是将作品制作一份或多份 的权利。 ”我国是伯尔尼公约和 trips 协议的成员国，这两个国际公约的规 定可以用于解释我国著作权法上的复制权。因此， 伯尔尼公约第 9 条规定： “作者的复制权是以任何方式或形式复制其作品的专有权。 ” 也适用我国网络上 的形形色色的复制。 数字化权亦属于复制权的范围。虽然数字化权在一定程度上扩张了复制权 的范围，但作者很难控制作品的数字化。将非数字化作品通过人工录入、机器 扫描、数字化录音、录像等形式转化为数字作品的形式，并没有产生新的作品。 用扫描仪把一本纸质的书籍转化为数字作品， 磁盘中的电子书仍然是原来的书。 因此作品的数字化权应属于复制权的范围。王蒙等六位作家诉某网络公司侵权 纠纷案，其中就涉及作品的数字化权问题。在该案中被告某网络服务公司未经 王蒙等六位作家的允许，擅自将这些作家坚硬的稀粥等小说作品上传到其 网站“小说一族”栏目中。其中王蒙、张洁、毕淑敏等三位作家的作品是“灵 波小组”成员从其它网站下载后存储在计算机系统内；刘震云、张抗抗、张承 志等三位作家的作品是他人以 e-mail 的方式提供到网络公司的网站后由“灵波 小组”成员存储在计算机系统内，然后通过互联网服务器进行传播。当几位作 家在网络上发现自己的作品被传播转载，权利被侵害是既成的事实。在这一侵 权过程中，著作权人的复制权被践踏，传播范围之广，浏览次数之多，无法估 计。作品的数字化及在网络上的传播，网站之间的互相链接使权利人的复制权 变得那样苍白无力，权利人似乎也无能为力。在著作权合理使用制度被网络环 境冲击得千疮百孔的时候，还有必要存在吗？ 11 薛虹知识产权与电子商务m北京：法律出版社，2003，304. 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 11 2.1.3 著作权人无法控制作品在网络上的传播著作权人无法控制作品在网络上的传播 网络环境下作品的传播相当便捷，其传播速度之快，范围之广是前所未有 的。 著作权法第二十二条第一款第九项规定： “免费表演已经发表的作品该 表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”属于合理使用的范畴。 在传统的著作权制度上该条款是能够达到预期的目的的。但在网络环境下恐怕 就有些问题了。举例说，某电台做了一档节目叫超级女声，参赛选手的作品大 部分是他人已经发表的享有著作权的作品。该节目未向公众收取费用，也未向 表演者支付报酬，似乎属于合理使用他人的著作权作品。该节目一经播出深受 观众的喜爱，影响力比较大的，加上该电视台的市场开拓能力，电台的收视率 上升。同时著作权作品也广为人知。现在的著作权作品特别是音乐作品都是由 作者将出版发行的权利转让给唱片公司，唱片公司向作者支付报酬。如果该音 乐作品被“免费表演” ，唱片公司的经济利益受到影响。众所周知，合理使用他 人的著作权作品是不能以营利为目的的。而该电台做这档节目的动力是因为有 高额的广告费。收视率上升能为电台招揽更多的商业广告，同时广告费也会得 到提升。要将这样的使用行为归类为合理使用恐怕难以服众。 免费表演不能给他人的权利造成影响， 这是合理使用应该遵循的起码标准。 传统的免费表演是传播的范围极为有限。这样的免费表演是不会给权利人带来 很大的影响。现在免费表演的节目通过网络、卫星、广播等技术设备传播，可 以将节目送到几乎地球上任何角落。这些享有著作权的作品传播给不特定的多 数人，会给该作品的正常的传播、出版造成严重的影响。授权某公司出版的作 品被免费表演，继而上传到网上，给出版商造成影响，并影响著作权人的利益。 免费版的作品被上传到网上后，其在互联网上的传播是无法控制的，而且网站 之间的互相转载，链接等都将作者的信息网络传播权粉碎。 著作权法的根本目的是促进社会科学和文化事业的发展，促进人类文明的 进步， 但著作权人并不需要为所有公众提供免费接触和使用作品的机会和条件。 在没有版权法的中国古代，作者的经济利益和作者的身份利益都受到一定的社 会习惯的保护和认可。中国古代是否有完善的稿酬制度，现在还没有足够的资 料予以证明。但是我们有证据证明他们（有名的文学家和历史学家）代人写文 章是能收取报酬的，如晋书陈寿传记载，有人请陈寿为其文立传，陈寿 说： “可觅千斛米见与，为尊公作佳传。 ”顾炎武在其名著日知卷19作文 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 12 润笔条中说： “王懋野客丛书曰： 作文受谢，非起于晋宋。观陈皇后失 宠于汉武帝，别在长门宫，闻司马相如天下工为文，奉黄金百斤闻文君取君， 相如因为文以悟主上。皇后复得幸。此风西汉已然。 ”12没有完备法律制度的 古代尚能保证作者的经济利益，难道人类文明进化到今天反倒不能保护著作权 人的经济利益和身份利益？ 在互联网环境下，著作权法的合理使用制度已经不能适应网络时代发展的 需要。合理使用制度成了作品使用者侵犯作者权利的借口，著作权合理使用制 度在网络环境下没有必要存在。 2.2 网络环境下合理使用制度存在论网络环境下合理使用制度存在论 不可否认，著作权合理使用制度受到一定的冲击，但是合理使用制度仍有 存在的必要。合理使用行为是合法的事实行为。著作权合理使用制度在实现文 化事业的发展，保障作者及其他主体的利益，实现社会公平等多重价值目标的 过程中发挥了重要作用。 2.2.1 促进文化事业的发展的需要促进文化事业的发展的需要 著作权法的目标是要实现保护文作者因创造活动而应享有的权利以及传播 者因传播活动而应享有的权利；要促进科学文化的发展和社会文明的进步。网 络时代作品的创作、发表、发行变得容易，成本低，一己之力即可完成。在这 个时代每个人都可以成为作者，也可能成为他人作品的使用者。创作变得极其 丰富，从而更多地表现为一种信息和传播。网络时代是知识时代，也是创作者 的时代，此作者和彼作者之间，作者与作品之间有着共同的利益。他们共同缔 造网络信息的繁荣，促进了文化的更新与传播。合理使用制度没有消亡，反而 应扩大范围，以避免许可制度在时间和经济上的成本给注重快捷高效的现代信 息交融造成障碍。 合理使用的价值目标，在于通过均衡保护的途径，促进科学文化事业的发 展。因此作为独占权的著作权，在一定的范围内不应阻滞作品的传播和使用。 这一思想在构建合理使用之初就已显现。1803 年英国的判例认为， “不经允许， 12 郑胜利主编北大知识产权评论c北京：法律出版社，2004(2)，191. 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 13 不付报酬的使用之所以合理 ，在于后任作者具有创造新作品的目的，这有利 于促进科学文化进步和有益于社会公众。 ”13 2.2.2 实现作者经济利益有重要的意义实现作者经济利益有重要的意义 任何作品都不可能凭空创作出来，整个人类文明的发展进程都是继受和传 承的过程，他人的作品也可以成为以后创作的基础。例如王勃的滕王阁序 中的名句“落霞与孤鹜齐飞，秋水共长天一色”是脱胎于前人诗句“落花与芝 盖齐飞，杨柳共春旗一色” 。14欧洲文艺复兴时期的作品和古希腊罗马时代的 作品一样，被伊丽莎白时代的剧作家特别是莎士比亚用作素材。版权作品的创 作都是建立在对前人的知识的学习、继承甚至是直接使用的基础上。 合理使用使作者能够方便迅捷地获取大量的写作材料，方便写作素材的收 集，这样就有更多更好的作品呈现在读者面前。版权作品的内容属于一种信息， 信息的价值在于传播，就版权人的经济权益而言，版权作品可能被使用的市场 的无限性决定了版权保护在某一部分用户的某些使用行为方面适当放松，即允 许一部分用户基于一定条件下的非许可的无偿或有偿的使用其性质如同商家推 销其产品时的广告行为。可以说网络的不受地域限制性和传播范围的广泛性对 该作品的发行和销售起到推波助澜的作用。 2.2.3 保障公民基本人权具有重要作用保障公民基本人权具有重要作用 世界人权宣言早在 1948 年就已宣布： “每个人都有权自由参与社会文 化活动，以享有艺术和分享科学的进步与利益。 ”15合理使用前人的智力成果， 分享社会集体的智慧结晶作为一项基本人权已成为国际社会的普遍共识。而国 际互联网更是以前所未有的广度和深度开创了获取信息、 接受教育的崭新面貌。 网上合理使用作品对于渴求知识的人们来说，不啻为新技术赋予他们的福音。 网络事业在众多网民的支持下发展壮大起来，与此同时网民也从互联网上 获益匪浅。通过合理的方式使用他人著作权作品，并借助英特网进行数据传输， 人们就能方便、快捷地阅读到创作者在网络上发表的作品，以及对不同的创作 13 转引自吴汉东著作权合理使用制度研究m北京：中国政法大学出版社，1996. 14 王应麟认为， “落霞与孤鹜齐飞，秋水共长天一色”脱胎于庾信的马射赋中的“落花与芝盖齐飞， 杨柳共春旗一色。 ”转引自李祖明互联网下的版权保护与限制d中国社会科学院博士论文，2002，50. 15 资料来源世界人权宣言第 27 条. 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 14 者的作品进行比较分析甚至文学鉴赏，直接保护了人们的了解权，同时推进了 人类文明的进程。合理使用制度是公众对著作权专有领域的“入侵” ，是对创作 和分享社会精神财富的 “参与权” 。 它通过对创作作品的著作权进行必要的限制， 保障言论自由权利的实现：一是保护个人学习、研究中的合理使用，为个人的 创作活动及发表思想提供必要的条件；二是保证评论、新闻报道中的合理使用， 使社会公众通过传播渠道和媒体交流思想，获取信息和情报，实现知情权；三 是保障课堂教学、科学研究、公共图书馆等文化科技活动中的合理使用，这对 于寻求、接受、传递交流信息和思想，促进人类社会文化和科技事业的发展是 必不可少的。 2.3 对著作权合理使用制度存废的评析对著作权合理使用制度存废的评析 作品以数字化的形式存储、传播和使用，使得作品的复制速度、作品的修 改、复制的质量、处理能力、向公众传播的速度等都发生了本质的变化。spoor 教授谈到：“技术进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响权利通常以一种 公开的方式做概括性的阐述，较易使用于新技术，而合理使用往往更加特定化、 具体化简而言之，权利具有自我适应性，可自我调整，而合理使用则并非如 此，必须被动地被调整。也就是说法律创造了一种平衡的解决方法，而随之而 来的变化却极易打破这种平衡，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部 机制。 ”16对合理使用制度的演绎和归纳无法简单地适用于数字化环境，不能简 单地扩大或缩小其适用范围。对每一项合理使用的行为的演绎和归纳必须做出 相应的评估以确定它应被废除还是重新定义。 合理使用制度在网络环境下有其存在的重要价值。著作权法的立法宗旨既 要保护版权人的合法权利，也要使作品使用人的既有权不收影响，同时更要考 虑到促进作品的传播，扩大新技术应用的范围，以直接或间接地促进广泛的公 共利益。有些学者提出，应在法律上适度扩大对网络作品的限制，增加其“合 理使用”的内容。17对网络作品的合理使用包括现行的著作权法规定的合理使 用，以及对网络作品的特别规定的合理使用。比如，仅仅以“内存”的方式在 网上复制他人网络作品的临时复制行为，一般多出于个人学习、研究或欣赏的 16 何敏，周纯电子屏障：版权的技术保护的措施的法律保护j中国科技论坛，2000(2)，53. 17 陈智伦计算机网络传输的著作权问题探析j载四川大学学报(哲社版)1999(3). 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 15 目的。依照现行的著作权法，这本就属于合理使用的范畴。18 2.3.1 从公平正义的法的价值角度分析从公平正义的法的价值角度分析 无论技术如何变迁，著作权法都以公平正义作为其价值追求，合理使用制 度仍然是实现价值目标、均衡作者、传播者、使用者利益的有效手段。法律价 值的具体含义，有学者认为包括一下几种情形：一是法促进哪些价值；二是法 本身具备哪些价值；三是各种价值发生矛盾时，法律根据什么标准对他们进行 评价。19就法律所促进的价值而言，公平正义是整个合理使用制度的基础。在 合理使用制度中，正义首先表现为一种法律思想或法律价值目标。 在西方法律史上，正义观念与自然法的理论相伴共存。在一定意义上说来， 自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以生存和有效的根据。 在近代立法中，著作权被描述为一种自然法上的权利。它基于作者的创作活动 而自动产生，挣脱封建特许束缚而法定存在，脱离出版商左右而为作者独立使 用，因而是符合正义的。普通法系国家从近代法向现代法进化的过程中，寻求 著作权法的平衡精神，借助合理使用制度以协调作者个体与作者个体之间的利 益冲突，以解决作者利益与社会公共利益之间的冲突，无疑是立法者对法律正 义的追求。法律一方面为保证作者个人利益的实现，规定了作者有权许可他人 使用而收取转让费用；另一方面为保证公共利益的实现，在一定范围内允许使 用者不经作者同意，不需支付报酬而使用著作权作品。 合理使用的另一个重要的价值内涵是公平。所谓公平是以利益的平衡为价 值判断标准来调整民事主体的物质利益关系，确定其民事权利和民事责任的要 求。20在著作权领域，知识是累积的，文化的发展也是一代一代共同努力的结 果，创作活动不可能离开已有作品的借鉴和利用。任何人的作品中都包含他人 的智慧。从另一个意义上说，著作权人和使用者之间的关系是互动的，其角色 也是相互转换的。一个人对于其创作的作品来说是著作权人，但他利用别人的 作品的时候便成了使用者。既然创作需要汲取他人的成果，那么也不应该阻止 他人利用自己的作品。著作权人对其作品不能享有无限的独占权利，应该在适 当的范围内让渡自己的利益，允许他人使用。这样就保证了信息的获取和享有， 18 郑成思两个新的版权条约初探j载著作权，1998(1). 19 沈宗灵法的价值、正义、利益j载中外法学，1993(5). 20 徐国栋民法基本原则研究d中国社会科学院博士论文，1991. 第 2 章 网络环境下合理使用制度存废及分析 16 为更多的创作奠定良好的基础。 作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部 分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。人类的创作活动是 一个流动的过程。如果对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有支 出，同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用前任作者的作品而 取得 “收益” 。 但其作品完成后又为后来作者提供了合理使用的材料而 “支出” 。 就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下，各方都取得 效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。21著作权人在 作品完成后对其作品享有著作权，也负有允许其他人在合理的范围内使用其作 品。这是符合法哲学中公平原则的要求的。 正义体现为一项制度是否符合特定时间和特定空间的正义标准。就数字时 代而言，人们生活受到数字技术的重大影响，从而导致思想潮流碰撞，观念的 冲突，争端纷起。我们应作出的选择应当是在考虑各方面的利益之后对著作权 合理使用制度做一些适当的调整，以完善著作权合理使用制度，而不是采取