（刑法学专业论文）食品生产、经营犯罪问题研究.pdf

1 内容摘要 目前我国食品安全问题频出， 为了遏制食品安全犯罪， 2011 年第十一届全国人大常 委会第十九次会议通过的刑法修正案（八） 对食品安全犯罪做了以下修改：将生产、 销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑从原来的按倍比 罚金刑改为无限额罚金刑，对食品安全犯罪的处罚更加严厉；将食品监管者也纳入了刑 法规制的主体范围，对食品安全犯罪的打击面更宽；将“卫生”一词改为“安全” ，与 2009 年颁布的食品安全法衔接得更为紧密。但是，学者们对现行刑法中关于食品安 全犯罪的规定仍然有诸多争议， 司法实践中食品安全犯罪的入罪标准与判定标准也十分 混乱。众多学者认为应当对刑法中关于食品安全犯罪的规定做进一步的改动，并提出不 同建议。笔者认为，食品作为现代工业的产物，有着完整的工业流程，通过对其在社会 市场中的角色和其工业特性的分析，众多问题都能得到解决。本文将生产、销售不符合 安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪合称为食品生产、经营犯罪，试结合 食品科学与食品工业流程的相关知识对该罪的犯罪构成进行分析并提出建议， 以期解决 一些理论争议与司法认定问题。 本文由引言、正文、结语三大部分构成。其中正文是本文的主体，正文由五个部分 组成: 第一部分：食品生产、经营犯罪的法益评析。 本部分讨论了三个问题：第一个问题是食品生产、经营犯罪的立法沿革，介绍了本 罪的产生和完善过程。第二个问题是本罪的法益探讨，通过对通说及部分学者观点的分 析，笔者认为，食品生产、经营犯罪的法益包括食品管理制度和不特定或者多数人的身 体健康、生命安全以及财产安全，前者为必然侵犯的法益，后者为不必然侵犯的法益。 第三个问题是对本罪的刑法分则体系性定位，通过前文对本罪法益的分析，从法律的稳 定性和安定性出发，笔者认为本罪应当处于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。 第二部分：食品生产、经营犯罪的行为方式分析。 本部分主要讨论了两个问题：第一个问题是学术界对食品生产、经营犯罪客观行为 的阐释，主要介绍了学术界在这一问题上的观点。第二个问题是食品风险评价指标体系 下本罪的客观行为，笔者引入食品风险评价指标体系，通过对该体系中各个环节对食品 2 安全的风险权重的分析，对本罪客观行为进行具体的界定。 第三部分：食品生产、经营犯罪的犯罪对象探析。 本部分主要讨论了食品生产、经营犯罪的犯罪对象。第一个问题是对“不符合安全 标准的食品”的界定，主要分析食品应当符合何种安全标准。第二个问题是对“有毒、 有害食品”的界定，具体通过对“有毒、有害的非食品原料”的分类来界定。另外，对 “地沟油”的定性进行详细解析。第三个问题是犯罪对象的具体判断标准，本文以“地 沟油”为例建立其判断标准，建议以这种思路对其他“不符合安全标准的食品”及“有 毒、有害食品”的判断标准进行确定。 第四部分：食品生产、经营犯罪的行为主体界定。 本部分主要讨论了两个问题：第一个问题是不应当被忽略的犯罪主体，本文根据食 品市场的现状，结合食品安全法的规定，对本罪易被忽视的犯罪主体进行了列举。 第二个问题是对本罪是否是身份犯的探讨，由身份犯的相关理论出发，论证本罪不是身 份犯，无合格经营资格的生产、经营者应当属于本罪的主体。 第五部分：食品生产、经营犯罪的司法完善建议。 本部分由三部分组成：第一部分食品生产、经营犯罪的司法现状，对双汇“瘦肉精” 事件和雨润“问题肉”进行分析。第二部分是解决问题的路径分析，由刑法学者针对司 法现状的建议，提出笔者关于应当出台相应司法解释的建议。第三部分是具体司法解释 建言，建议对“食品生产、经营的犯罪主体”和“食品生产、经营的行为方式”出台相 关的司法解释。 关键词：食品生产、经营犯罪；食品管理制度；食品科学；风险控制 1 abstract in this periods of food safety issues frequent appearance, to curb food safety crimes with specific mandatory in criminal law, criminal law amendment (8) use more severe penalties for food safety crimes, changed the fine penalty to unlimited fines, expand the scope of the fight, bring food regulators to the scope of criminal regulation, linked food safety law promulgated in 2009 more closely, replaced health to security. however, scholars still argued a lot in the existing criminal law provisions on food safety crimes, in the current judicial practice, food safety crimes incriminate standards and criteria are also very confusing. under the controversy and confusion, many scholars believe that the provisions of the criminal law on food safety crimes should be changed, and put forward different proposals. the author believes that, food as a product of modern industrial, has a full fledged industrial processes, many problems can be solved by combining with its analysis of the role and industrial properties in the social market. this paper combined the crime of producing, selling do not meet the safety standards food and the crime of producing, selling poisonous and harmful food as food manufacturing and operating crime. trial analysis and recommendations the constitution of crime from the view of industrial , in order to solve some theoretical inadequate judicial determination. this paper is constitute of introduction, text, epilogue, text is the subject of this paper, is divided into five parts: part 1: the analysis on legal interests of food manufacturing and operating crime. this part discussed three questions: the first is the legislation evolution of food manufacturing and operating crime, introduced the origin and perfection of this crime. the second is legal interests of food manufacturing and operating crime, through analyzing the general statement and several scholars point, the author insist, the legal interests of food manufacturing and operating crime is the order of the food control system and public safety, the former as the necessary legal interests, the latter is unnecessary. the third is its location in specific provisions of criminal law, through the fomer analysis, the author think this crime should be in the crime of destruction of the socialist market economic order. part 2: the object behavior of food manufacturing and operating crime. this part discussed two questions: the first is introduction of the behavior of this 2 crime,which claimed by scholars. the second is its object behavior on food risk assessment index, the author import the food risk assessment index, analyze the risk weights of every link in this index, definit the object behavior of this crime. part 3: the target of food manufacturing and operating crime. this part discussed three questions: the first is the definition of “inconsistent safety standards food”, analyze which safety standards the food should be conformed. the second is the definition of “poisonous, harmful food”, through classifying “poisonous, harmful nonfood raw materials”. besides, analytic “waste oil”. the third is criterion to the target, the paper take the “waste oil” as a precedent, suggest to find a way to determine other “inconsistent safety standards food” and “poisonous, harmful food” as this. part 4: the subject of food manufacturing and operating crime. this part discussed two questions: the first is the subject of , this paper analyzed the food market with the provision of food safety law, listed the easily overlooked subject of this crime. the second is discussed whether this crime is status crime or not, introduce the theory of status crime, explained the subject without management qualifications should be included in this subject. part 5: suggestion of the judicial perfection of food manufacturing and operating crime. this part discussed three questions: the first is the current situation of judicature, analyze the shuanghui “clenoburerol hydrochloride” and yurun “unsafe meat”. the second is the way to solve the problem, according to the former analysis, and commentary some scholars suggestion of how to combat effectively the food safety crime, raise the authors suggesstion. the third is concret suggesstion, , the author suggested to formulate a judicial interpretation of “the subject of food manufacturing and operating crime” and “the object behavior of food manufacturing and operating crime”. key words: food manufacturing and operating crime; food control system ; food science ; risk control 1 目 录 引引 言言 . . 1 1 一、一、 食品生产、经营犯罪的法益评析食品生产、经营犯罪的法益评析 . 3 3 （一）食品生产、经营犯罪的立法沿革 . 3 （二）食品生产、经营犯罪的法益探讨 . 4 （三）食品生产、经营犯罪的刑法分则体系性定位 . 8 二、二、 食品生产、经营犯罪的行为方式分析食品生产、经营犯罪的行为方式分析 . 1010 （一）对食品生产、经营犯罪客观行为的阐释 . 11 （二）食品风险评价指标体系下本罪的客观行为 . 11 三、三、 食品生产、经营犯罪的犯罪对象探析食品生产、经营犯罪的犯罪对象探析 . 1414 （一）“不符合安全标准的食品”的界定 . 15 （二）“有毒、有害食品”的界定 . 16 （三）犯罪对象的具体判断标准 . 19 四、四、 食品生产、经营犯罪的行为主体界定食品生产、经营犯罪的行为主体界定 . 2121 （一）不应当被忽略的犯罪主体 . 22 （二）本罪之于身份犯的辨析 . 23 五、食品生产、经营犯罪司法完善建议五、食品生产、经营犯罪司法完善建议 . 2525 （一）食品生产、经营犯罪的司法现状 . 25 （二）解决问题的路径分析 . 27 （三）司法解释建言 . 30 结结 语语 . 3232 参考文献参考文献 . 3333 食品生产、经营犯罪问题研究 1 引 言 目前我国刑法中对于危害食品安全犯罪的规制主要包括以下两种类型： 第一类是生 产经营类犯罪，其中分为两种，一种是直接针对食品犯罪的犯罪，也是本文所要探讨的 问题，包括刑法第 143 条生产、销售不符合安全标准的食品罪与第 144 条生产、销售有 毒、有害食品罪，另一种是不直接针对食品，而是司法人员在司法实践中根据罪刑法定 原则，将对造成了严重社会危害的、应当被刑法处罚的食品生产、经营行为以其他罪名 加以惩罚的犯罪，包括生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪、重大责任 安全事故罪等；第二类是监管渎职类犯罪，主要是食品监管渎职罪。 其中，食品监管渎职罪是渎职类犯罪，该罪主体为负有食品安全监督管理职责的国 家机关工作人员， 其主体在食品流通中充当的是把关人的角色， 并不直接参与食品生产、 经营， 若我们将保障食品安全的责任和希望过多地寄托在他们身上而不是重点着眼于食 品的生产、经营等直接决定食品安全与否和食品质量好坏的阶段，无外乎会导致两个结 局，一是食品监管人员的受贿率激增，为追求最大利益，食品生产、经营者往往会试图 降低成本而在生产、经营过程中偷工减料、以次充好，对于食品监管人员来说，其承担 的重大责任导致其有相应的权力，不法生产、经营者往往看重其权力而对食品监管人员 行贿以期自己的商品进入市场牟利，在巨大的利益面前，食品监管人员铤而走险也不足 为怪。二是食品监管人员在严格执行相关的规定和标准之后，事前未被严格把控的问题 食品被生产出来之后只能被召回重造或者是被销毁，这是对资源的极大浪费，对于现今 我国的市场发展、经济发展也毫无帮助。再者，2011 年 12 月发布的食品工业“十二 五” 发展规划 中明确了食品工业下一个五年的主要任务， 包括提高重点行业准入门槛、 健全食品安全监管体制机制、完善食品标准体系、加强检测能力建设、健全食品召回及 退市制度、落实企业食品安全主体责任，其中绝大部分任务都是直接针对食品生产、经 营过程，也就表明，真正要建设安全的食品市场，生产、经营过程是最为重要的环节。 刑法的作用不仅仅在于打击犯罪，更重要的是预防犯罪。因此，对于食品安全问题 来说，更重要的不是监管，而是生产、加工等经营行为，本文要探讨的便是这类问题。 从刑法修正案（八） 对于食品安全类犯罪罪名罪状的修改来看，我国立法者对食品 安全犯罪的打击力度在增强，对食品安全犯罪行为的规制范围有所增加，对犯罪行为的 西南政法大学硕士学位论文 2 刑罚也有所加大。然而笔者在分析了 2009 年出台的食品安全法并结合了近年来众 多食品安全事件之后，发现要有效打击并预防食品安全犯罪存在一定难度，因为目前我 国刑法对于食品安全犯罪的规定仍然有所缺陷。目前我国刑法中对于食品生产、经营类 犯罪的直接规定有两个，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食 品罪，本文将二罪合称为食品生产、经营犯罪，拟从这两个罪名出发，结合食品安全法 和相关的行政法规，联系食品工业的实际，对我国食品生产、经营犯罪进行深入分析和 探讨。 食品生产、经营犯罪问题研究 3 一、 食品生产、经营犯罪的法益评析 刑法理论界一般认为生产、销售不符合安全标准的食品罪是指生产、销售不符合食 品安全标准的食品， 足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。 生产、 销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料，或者销 售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品的行为。 1本文将这两个罪合称为食品生产、经 营犯罪，这里的生产、经营是指食品行业中的种植、养殖、生产、加工、物流、采购、 运输、配送、储存、陈列以及销售等行为。这两个罪主要是为了规制日益严重的食品安 全犯罪而设置的，在 1979 年的刑法中，并没有针对食品安全犯罪的规定，1997 年刑法 中出现了规制食品安全犯罪的条文，之后数十年间，立法者对食品安全犯罪不断进行立 法完善，这主要是由于随着时代的发展，食品生产、经营犯罪的法益也有相应的改变。 因此，本文在梳理食品生产、经营犯罪的立法变革的基础上对本罪法益进行评析。 （一）食品生产、经营犯罪的立法沿革 1.1949 年-1992 年 新中国成立后第一部系统的刑法典是 1979 年刑法，这部刑法典中没有规定食品生 产、 经营的相关犯罪。 1982 年全国人大常委会以附属刑法的方式规定危害食品安全的行 为以玩忽职守罪、重大责任事故罪或制造、贩卖假药罪定性。 21985 年最高人民法院、 最高人民检察院联合下发了 关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解 答（试行） 的司法解释，规定了在食品生产、流通中，出现以次顶好，以少顶多，以 假充真，掺杂掺假，情节严重的，按投机倒把罪定罪处罚，首次规定将危害食品安全的 行为以破坏市场经济秩序罪定罪。 3这段时期主要是以附属刑法和司法解释对危害食品安 全的行为进行规制，没有直接规定食品安全类犯罪，主要原因在于：第一，新中国刚成 立时，国家实行的是公有制体制下的计划经济，对包括食品在内的诸多行业实行高度集 中的行政管理，食品企业由行政部门直接管理，其通过生产、销售不安全食品来追逐非 1 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 651-652 页。 2 刘仁文： “中国食品安全的刑法规制” ， 吉林大学社会科学学报 ，2012 年第 4 期，第 79-83 页。 3 左袖阳： “食品安全刑法立法的回顾与展望” ， 湖北社会科学 ，2012 年第 5 期，第 148-151 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 法利益的机会较少、动力较弱，生产、销售不安全食品的犯罪在当时并不成气候。第二， 此时我国的生产力发展程度较低，食品的生产加工以手工操作为主，基本属于传统作坊 生产方式，仅在沿海一些大城市有少量工业化生产方式的食品加工厂，食品企业数量有 限，很难形成普遍的食品安全危机。第三，此时我国经济发展程度较低，资源相对匮乏， 人们的生活大多处于温饱水平，没有更多的资金投入生产，再加上购买力较弱，多数家 庭在食品需求上自给自足。 2.1993 年至今 1993 年，全国人大常委会通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定 ，首 次规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。1997 年出台的新刑法将二罪吸收并完善，将生产、销售不符合卫生标准的食品罪由结果犯和 结果加重犯改成了危险犯， 且增加了生产、 销售有毒、 有害食品罪的具体行为方式。 2002 年两高发布关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ，对办理盐酸克伦特罗等禁止在饲料和饮用水 中使用的药品等刑事案件的应用进行了规定。2011 年刑法修正案（八） 将生产、销 售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑从原来的倍比罚金 刑改为无限额罚金刑；将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”改为“生产、销售不 符合安全标准的食品罪” ；将食品监管者也纳入了刑法规制的主体范围。2012 年两高和 公安部联合下发关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知 ，对“地沟油”在司法实 践中的具体适用予以规定。 2013 年两高出台 关于办理危害食品安全刑事案件适用法律 若干问题的解释 ，详细解释了罪状、加重情节以及相关适用的规则。1993 年至今，之 所以相继出台单行刑法、 刑法典、 刑法修正案、 司法解释对危害食品安全行为进行规制， 是因为改革开放以来，经济迅速发展，大量危害食品安全行为日益猖獗，达到了公众无 法容忍的程度，对社会主义市场经济秩序和公共安全造成严重危害，民法和行政法不足 以抑制这种危害行为，只能由保护公民个人和国家最基本的价值和利益的刑法来调整。 （二）食品生产、经营犯罪的法益探讨 刑法中的法益是指， 刑法所保护的、 可能受到犯罪行为侵害或威胁的人的生活利益。 食品生产、经营犯罪问题研究 5 4在这里， 利益是指在社会形式中能满足社会成员生存及发展需要的客体对象， 是犯罪行 为实质上侵犯的对象。我国通说中所称的犯罪客体实质上也是我国刑法所保护的，而被 犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系，社会关系和法益在本质上是相同的，社会关系是 人与人之间的关系，是人与人之间的权利义务关系，也就是刑法所保护的利益，等同于 刑法中的法益（以下以法益代替犯罪客体概念） 。 1.学者观点解析 食品生产、经营犯罪中所包含的两罪为刑法第 143 条、第 144 条所规定，属于破坏 社会主义市场经济秩序罪中的一类犯罪。目前，刑法学界对食品生产、经营犯罪的法益 仍有争论，我国刑法学界通说认为，生产、销售不符合安全标准的食品和生产、销售有 毒、 有害食品侵犯和威胁了两种具体的法益， 既侵犯了国家对食品安全的监督管理制度， 又威胁到了不特定或者多数人的身体健康、生命安全，即食品管理制度和公共安全。 5相 对于通说观点，有些人提出了自己的看法，除了食品管理制度和公共安全，食品生产、 经营犯罪侵犯的法益主要是公民的人身健康权利。其理由在于，不符合安全标准的食品 或有毒、有害食品被消费者食用后，将对消费者的身体健康产生直接危害，并借鉴国外 立法，如西班牙刑法、 6芬兰刑法，7将食品安全犯罪归入针对个人法益犯罪的章节中， 在美国， 食品安全问题一旦出现， 食品生产、 经营者往往被控以一级谋杀或二级谋杀罪， 属于直接针对个人法益的犯罪。 要深入分析以上观点，必须首先清楚以下几个问题： 首先，在刑法通说出现之前，曾经有学者认为本罪侵犯的法益是社会主义市场经济 秩序，随着社会制度和刑法规定的完善，学者们的观点逐渐变为本罪侵犯的法益应当是 国家对食品安全的监督管理制度。这种转变更好地体现了法益的区分机能，在刑法分则 体系中，每一章有本章犯罪共同侵犯的法益，每个个罪有该罪单独侵犯的法益。例如， 强奸罪被规定在我国现行刑法分则的第四章中，强奸罪侵犯的法益是女性的性自主权， 而该章犯罪共同侵犯的法益是公民的人身权利、民主权利，虽然公民的人身权利包含了 性自主权，但是性自主权是人身权利的一部分，正是通过对这部分特殊法益的认识才能 4 张明楷： 法益初论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 98 页。 5 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2002 年版，第 391-393 页。 6 西西班牙刑法典 ，潘灯译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 179 页。 7 芬芬兰刑法典 ，肖怡译，北京：北京大学出版社，2005 年版，第 204 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 将强奸罪和本章的其他犯罪区分开来， 因此不能简单地将强奸罪侵犯的法益等同于侵犯 公民人身权利、民主权利罪一章的共同法益。同样，食品生产、经营犯罪属于破坏社会 主义市场经济秩序罪， 此章犯罪侵犯的同类法益是社会主义市场经济秩序， 而食品生产、 经营犯罪区别于该章其他犯罪的关键就在于，其侵犯的法益是特殊的法益，即国家对食 品安全的监督管理制度。 其次，食品生产、经营犯罪行为侵犯了公民的健康权，但是，由我国现状来看，食 品安全事故往往规模较大，直接对公共安全造成了侵犯。目前我国的食品行政规章体系 尚不完善、行政措施也不严厉，尚未建立对食品生产经营的有效全程监管，无法在食品 安全问题还在摇篮中时便通过巨额罚款或者革除食品生产经营者的市场准入资格将其 扼杀。在这种不完善的事前监管和不严厉的事后行政惩罚之下，违反了食品安全行政法 规的行为人逃脱了初步的惩罚后，其生产、经营的不安全食品往往会随着时间的增长而 增多，这些不安全食品所覆盖的范围也越大，所威胁的人数就更多，可能造成的危害后 果也越严重。 其可能侵犯的对象从单个的个体生命健康扩展到了不特定或者多数人的生 命健康。 因此， 相对于单个公民的健康权， 我国的食品安全问题威胁的主要是公共安全。 最后，食品生产、经营犯罪侵犯了不特定或者多数人的身体健康、生命安全，许多 学者将其等同于公共安全，事实上公共安全是指不特定或者多数人的健康权、生命权及 财产权。学者们简单的等同并不能让人忽视食品生产、经营犯罪行为对人们财产权的侵 犯，理由有三：第一，从刑罚设置上看，食品生产、经营犯罪的刑罚包含了罚金刑和没 收财产。一般认为，对犯罪人判处罚金刑和没收财产，既是为了给基于营利目的的犯罪 人以痛击，又是为了剥夺他们继续实施经济犯罪的资本，防止他们重新犯罪。刑法只有 对侵犯了财产权的犯罪才规定了罚金刑和没收财产。第二，从刑法体系安排上看，食品 生产、经营犯罪属于生产、销售伪劣商品罪。生产、销售伪劣商品罪共包含 9 个罪名， 其中， 生产、 销售伪劣产品罪是本节罪的一般法条， 该法条定罪量刑的依据是销售金额， 也就说明这类犯罪行为通过金钱交易实施， 意味着这种法定刑是为了打击经济活动中的 犯罪行为，即以生产、销售伪劣产品罪为一般法条的生产、销售伪劣商品类罪均侵犯了 人们的财产权。第三，从社会生活看，消费者购买食品或是为了果腹，或是为了休闲， 但绝没有人是为了伤害自身或他人的，而问题食品却鱼目混珠，使购买者未能享受到应 享受的服务，其交付出去的财产并未得到应有的、等价的回报，反而“购买”到了不安 全。从这个角度来说，不安全食品的存在亦是对人们财产的威胁。 食品生产、经营犯罪问题研究 7 2.笔者见解 笔者赞同通说的观点，但同时主张对通说进行相应的完善。食品生产、经营犯罪侵 犯的是多种法益，即食品管理制度和公共安全，具体来说包括国家对食品安全的监督管 理制度和不特定或者多数人的健康权、生命权、财产权，其中，食品管理制度为必然侵 犯的法益，公共安全为不必然侵犯的法益。 第一，从立法进程来看。1979 年刑法并没有直接针对食品的罪名，只是在司法解释 中规定：有相关行为、情节严重的，按投机倒把罪处理（投机倒把罪属于破坏市场经济 秩序类犯罪） 。 1997 年刑法将 1993 年的单行刑法首次规定的二罪归入破坏市场经济秩序 一章中。在此之后，两高出台多个司法解释以严格惩治食品安全犯罪。由此得出，从没 有独立罪名到有越加完善的法律规制，食品生产、经营的犯罪均被规定在破坏社会主义 市场经济秩序罪中。这就表明，本罪是从破坏市场经济类犯罪中开始被人们认识，其最 初侵犯的是社会主义市场经济秩序，在相关罪名出台后，本罪侵犯的法益进一步细化为 食品管理制度。而本罪对公共安全的侵犯则是基于司法实践，在刑法理论发展过程中被 总结出来的，并非必然被侵犯的法益。 第二，从立法目的来看。立法是有目的的活动，刑事立法必须以保护法益为目的， 也只有侵犯了法益的行为才能被规定为犯罪。因此，刑事司法也须贯彻这一目的，以具 体规范所保护的法益是否受到侵害为标准判断某种行为是否属于犯罪。 8对于食品生产、 经营犯罪，只要行为侵犯了食品管理制度，符合二罪其他构成要件的，便可以以二罪定 罪，而并不需要将行为对公共安全的侵犯作为必要条件纳入定罪的考虑范围。如果将二 罪侵犯的两种法益并列，那么在对食品生产、经营行为进行分析时，必须考虑其是否同 时侵犯了公共安全才能定罪；如果将对公共安全的侵犯排在食品管理制度之前，那么只 要其侵犯了公共安全便可定罪。 很显然， 这并不符合二罪的立法目的和司法实践的状况， 也不符合人们的心理预期。因此，二罪对公共安全的侵犯是不必要的。 第三， 从法条规定来看。 二罪的法条条文中并不能体现二罪对公共安全法益的侵犯。 当食品生产、经营犯罪行为并没有对公共安全产生危害、威胁或者对公共安全的危害尚 不足以危害公共安全犯罪定罪时，首先适用的是生产、销售不符合安全标准的食品罪与 生产、销售有毒、有害食品罪。而如果食品生产、经营犯罪行为严重侵犯了公共安全， 8 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 68-70 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 造成了刑法第 143、144 条与刑法第 114 条以危险方法危害公共安全罪的法条竞合，由 于第 114 条的法定刑高于第 143、144 条，从罪刑均衡的原则出发，这种行为可以被认 定为以危险方法危害公共安全罪。这种情况往往出现在大规模食品安全事件中，例如 2011 年的河南焦作“瘦肉精”事件中，5 名当事人将“瘦肉精”加入正常猪肉中以降低 食品生产、经营成本，其直接目的是追求经济利益，侵犯了社会主义市场经济秩序，其 基本行为属于生产、销售有毒、有害食品罪。然而，由于该案影响重大，所产猪肉流通 较广， 对公共安全造成了直接危害， 因此， 当事人均被判处以危险方法危害公共安全罪。 第四，从犯罪目的来看。食品生产、经营犯罪的犯罪主体实施犯罪行为时直接追求 的目的是获取经济利益， 而该经济利益的获取是由其侵害国家对食品安全的监督管理制 度达成的。也就是说，一旦犯罪者为了谋取经济利益而做出某种行为，符合二罪其中之 一的犯罪构成、在司法实践中被定为该二罪之一，则其必然侵害了国家对食品安全的监 督管理制度，而对不特定或多数人的健康权、生命权、财产权的侵犯则不是必要的。生 产、销售不符合安全标准的食品罪是具体危险犯，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象 危险犯， 9也就是说，在实施了能以这两罪定罪的犯罪行为后，未必会侵害或威胁不特定 或多数人的健康权、生命权、财产权。例如，食品生产、经营者生产、销售了有毒、有 害食品，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，应当被定为生产、销售有毒、 有害食品罪，而该有毒、有害食品在投入市场前的检测阶段即被工商部门发现，下一步 就会被销毁而不会被消费者购买到，则其无法对不特定或者多数人的身体健康、生命安 全及财产安全造成威胁乃至危害。因此，食品生产、经营犯罪并不必然侵犯公共安全这 一法益。当然，目前实践中的食品生产、经营犯罪基本上都侵犯了公共安全，但理论上 完全有可能出现只侵犯了食品管理制度尚未侵犯公共安全的情形， 因此， 在对食品生产、 经营犯罪进行理论分析时，不能忽视这种情形存在的可能性。 （三）食品生产、经营犯罪的刑法分则体系性定位 我国刑法分则体系以同类法益为划分标准而建立， 同类法益是根据理论研究和法律 制定的需要，由学者们人为地创设一定的标准，将刑法所保护的法益分为若干不同的部 9 此处参照刑法法条直接规定，我国通说亦持此观点。 食品生产、经营犯罪问题研究 9 分，以揭示该类犯罪所侵犯的同类法益。 10我国刑法对于同类法益的区分体现在刑法分 则的分章上，每一章中包含的犯罪均侵犯了同样的同类法益。对于单个罪名，尤其是单 个的法定犯，其往往侵犯的是多种法益，而非局限于同类法益所保护的社会关系中的一 个小分支，每个罪名在刑法分则体系中的位置与其法益有较大联系。 食品生产、经营犯罪在刑法分则体系中的位置由刑法分则的划分标准决定。我国刑 法分则体系基于各个犯罪侵犯法益的异同而建立，主要是以同类法益为标准划分的。目 前刑法分则体系所包含的十类犯罪只是对同类法益分类的一种可能， 是立法者考虑了刑 事政策、 政治需要、 社会形势等诸多因素后， 酌定地选择与当前情形最匹配的分类标准， 并不具有唯一性，这种不唯一性往往会导致学术界对某些罪名分类的争论。 自 1979 年第五届全国人民代表大会第二次会议通过首部刑法， 到 1997 年第八届全 国人民代表大会第五次会议对其进行第一次修订，再到 2011 年第十一届全国人大常委 会第十九次会议通过刑法修正案（八） ，食品生产、经营犯罪所包含的二罪一直处于 刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中。而目前有学者认为，食品生产、经营 犯罪所包含的二罪应当被放入刑法分则第二章危害公共安全罪中。 11理由有二：首先， 目前我国的食品安全问题不容乐观，食品生产、经营犯罪行为生产、经营的不符合安全 标准的食品和有毒、有害食品往往影响重大，直接对不特定或者多数人的生命权和健康 权产生危害。 12其次，由于国家重视保障人权，食品生产、经营犯罪所侵害的社会关系 中，公共安全的重要程度远远超过社会主义市场经济秩序， 13所以，二罪应当被归入危 害公共安全罪一章中。 现行刑法分则体系主要依据行为侵犯法益类型划分，若将食品生产、经营犯罪置于 危害公共安全罪一章中，则未能反映此类犯罪行为所必然侵害的法益，与此划分依据矛 盾。笔者认为，现行刑法对食品生产、经营犯罪的分类是合理的，其包含的二罪仍然应 该处于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，理由如下： 首先，从法益侵害的角度来看。学者们认为本罪应当置于危害公共安全罪一章中的 理由之一是本罪影响重大，危害或威胁了公共安全，即其对公共安全的侵犯并非一定会 出现，只有在生产、经营的问题食品影响重大时，才会对公共安全造成侵犯。而上文也 10 马克昌主编： 犯罪通论 ，湖北：武汉大学出版社，1997 年版，第 114 页。 11 彭玉伟： “论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷与完善” ， 内蒙古社会科学 ，2009 年第 7 期，第 23-26 页。 12 王延国： “完善刑法对食品安全保护的思考” ， 法学之窗 ，2011 年 5 月，第 22-23 页。 13 李黎、于情、李雪梅： “危害食品安全问题刍议” ， 北方经贸 ，2011 年 4 月，第 77-78 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 已经分析到，食品管理制度是食品生产、经营犯罪必然会侵犯的法益，公共安全是其不 必然侵犯的法益，根据刑法分则体系的分类归置标准，不应当将二罪归入危害公共安全 罪一章中。 其次，从法律体系的稳定性来看。倘若如学者们所建议的，由于食品生产、经营犯 罪侵犯的多种法益中，公共安全较食品管理制度更严重，而将食品生产、经营犯罪纳入 危害公共安全罪一章中， 14那么，同样侵犯了该两客体的生产、销售伪劣商品罪一节中 包含的所有其他犯罪是否也应当一并都列入危害公共安全罪中？比如，生产、销售假药 罪与生产、销售劣药罪是针对药品的犯罪，二罪的法益是国家对药品安全的管理制度与 公共安全，药品是用于预防、治疗、诊断人的疾病的物质，假药、劣药对公共安全的危 害程度并不低于问题食品，一旦发生大规模药品安全事件，二罪对公共安全的危害性也 大于药品管理制度，照此逻辑，二罪也应当被并入危害公共安全罪一章中。这样的改动 会导致我国刑法体系的大规模变动，目前看来并不现实，也伤害了法律体系的稳定性。 食品生产、经营犯罪包含的两罪的位置不应当基于此种理由被调整。 最后，从法律的安定性角度出发。学者们认为只有将二罪归于危害公共安全罪一章 中，才能凸显本罪危害的严重性，以更好地打击这类犯罪。而事实上，当食品生产、经 营犯罪行为并没有对公共安全产生危害、 威胁或者对公共安全的危害尚不足以以危害公 共安全犯罪定罪时，首先应当适用生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有 毒、有害食品罪。当犯罪行为的危害对公共安全的危害程度极大，有可能造成本罪与危 害公共安全罪的法条竞合，此时便可以以危害公共安全罪予以定罪。因此，要打击食品 生产、经营犯罪行为，在现有刑法体系下可以解决这一问题，而没有必要撼动刑法，影 响刑法的安定性与权威性。 二、 食品生产、经营犯罪的行为方式分析 食品生产、经营犯罪的客观行为在法条中并无具体规定，而相关司法解释也暂时欠 缺，学术界对这一问题基本形成统一的观点，然而，食品安全问题愈演愈烈，手段越来 越多样，仅依据学术界对于食品生产、经营犯罪的客观行为的界定仍然不够明确。 14 许振鲁、晏维友： “危害食品