（民商法学专业论文）缔约过失中的机会利益损害赔偿研究.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 study on the opportunity interest damage of liability for wrong in concluding a contract 作 者 姓 名： 赵 小 明 指 导 教 师： 周 清 林 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 缔约过失责任基于现代债权法的诚实信用原则而产生，针对违反先合同义务而设 置。尽管我国立法界和学术界已初步建立了缔约过失责任体系，但是其赔偿范围中是否 应当包括机会利益损失，如何认定机会利益损失，以及如何确定机会损失的范围，一直 是缔约过失责任制度中的重大争议课题，至今仍是众说纷纭。本文在总结国内外学者观 点的基础上，结合外国立法和我国合同法方面的相关规定，以及国内外司法实践中的做 法，对机会利益的内涵、机会利益损失的认定以及机会利益损失的赔偿范围等进行了探 讨，以期进一步完善我国合同责任体系，完善对当事人合法民事权益的保护。 本文正文，共分五个部分。 第一部分为机会利益损失的内涵。这部分主要介绍了机会利益损失的概念，机会利 益的特征以及机会利益与相近概念的区别， 以期对缔约过失中机会利益损失的概念有一 个比较正确的认识和理解。 第二部分为缔约过失与机会损失。 这部分主要介绍了学术界学者们对机会损失应否 受到缔约过失责任制度保护的争论以及国内外的立法和司法实践中的对机会损失的处 理办法，为进一步论述机会损失应受到缔约过失责任制度保护这个论点做好了铺垫。 第三部分为缔约过失责任中的信赖利益与机会损失。 这部分主要介绍了机会利益损 失应纳入信赖利益赔偿范围的原因以及机会损失可作为赔偿客体的法理基础和对机会 损失进行保护的意义，以阐述笔者所主张的核心观点。本部分是文章的关键所在，文中 几乎所有的内容都是围绕机会利益损失应受到缔约过失责任制度保护这个关键点进行 讨论的。 它也是进一步讨论如何对机会利益损失进行认定和如何对机会利益损失进行赔 偿的根本立足点和出发点。 第四部分为对机会利益损失的认定。 这部分主要介绍了对合理信赖的认定以及对机 会利益损失认定的基本原则和对机会损失如何进行司法认定。 该部分是本文的重点和难 点所在。从本文可知，机会利益应受到缔约过失责任制度保护这一基本出发点仅仅是理 论意义上的，无法真正地体现其实践价值，而如何对机会利益损失进行认定才显得其至 关重要的实践意义，才能将笔者在本文中所持观点应用于司法实践中。此外，该部分也 2 是对机会利益损失进行赔偿的基础。 第五部分为机会利益的损害赔偿。 这部分主要介绍了对机会利益进行损害赔偿的构 成要件、举证责任分配、赔偿的范围以及如何对机会利益损害赔偿进行计算。该部分重 点介绍了机会利益损害赔偿在司法实践中应如何具体操作。 关键词关键词：缔约过失；信赖利益；机会利益损失；合理信赖；损害赔偿；履行利益：缔约过失；信赖利益；机会利益损失；合理信赖；损害赔偿；履行利益 1 abstract liability for wrong in concluding a contract based on the principle of good faith of the modern claims law , setting for breach of the first contract obligations .although legislation boundary and academia of our country has initially established a contracting fault liability system, but whether the compensation scope should include the opportunity benefit loss, how to judge opportunity benefit loss, as well as how to determine the scope of the opportunity loss, has been contracting fault liability system of major controversial topic, so far still remains controversial. this article summarizes the domestic and foreign scholars on the basis of the view, combined with the foreign legislation and the relevant provisions of the contract law in our country both at home and abroad, and in the judicial practice, the practice opportunity benefit connotation, opportunity lost profits and interests that opportunity loss compensation range are discussed in this paper, in order to further perfect our countrys contract responsibility system, perfect for the legal protection of civil rights. text of this paper is divided into five parts. the first part is the connotation of the opportunity to profit loss. this part mainly introduces the concept of opportunity loss interests, the interests of the opportunity and the chance to characteristics of interest and the difference between similar concepts, in order to the interests of the contracting negligence opportunity loss concept has a more correct understanding and the understanding. the second part is the opportunity of interest whether should be under the protection of the contracting fault liability system. this part mainly introduces the academic scholars should to opportunity loss by the contracting fault liability system protection of arguing and domestic and foreign legislation and judicial practice of the opportunity loss processing method, for further discusses opportunity loss should be under the contracting fault liability system to protect this argument ready matting. the third part is the contracting fault liability of the trust interests should include opportunity loss. this part mainly introduces the opportunity loss should be integrated with the trust interests compensation range of reasons and opportunity loss can be used as the object of compensation based on opportunity loss and the significance of protection, the author elaborated on the core point of view. this part is the key, in almost all of the content is around the opportunity to profit loss should be under the contracting fault liability system to 2 protect the key points of the discussion. it is also discussed further opportunity to benefit loss recognition and how to compensate the loss of opportunity benefit basic foothold and starting point. the fourth part is the opportunity to benefit the cognizance of the loss. this part mainly introduces the reasonable determination of trust and the opportunity to profit loss recognition of the basic principles and the opportunity loss how to judicial cognizance. this part is the emphasis and difficulty. from this paper, it is known that opportunity benefit should be under the contracting fault liability system to protect the basic starting point is only theoretical significance, cant really reflects its practical value, and how to find opportunity to profit loss is only the vital practical significance, will the author in this paper opinion applied in judicial practice. in addition, this part is to opportunity benefit loss compensation basis. the fifth part is the opportunity to the interests of the damages. this part mainly introduces the opportunity to benefit to the compensation for damages of the burden, the scope of compensation and how to calculate the compensation for damages opportunity benefit. this part mainly introduces the opportunity benefit damages in the judicial practice should be how to operate. key words：wrong in concluding a contract;reliance interest; opportunity interest loss; reasonable reliance; damages;performance interest 1 目 录 引言引言1 一、缔约过失中机会利益损失的内涵一、缔约过失中机会利益损失的内涵2 （一）机会利益损失的概念界定1 （二）机会利益的特征3 （三）机会利益与相近概念的区别4 二、二、缔约过失缔约过失责任责任与机会损失与机会损失5 （一）理论上的分歧5 （二）国外立法和司法实践8 （三） 国内立法和司法实践12 三、 缔约过失责任中的信赖利益三、 缔约过失责任中的信赖利益与与机会机会利益利益损失损失15 （一） 机会利益损失应纳入信赖利益的赔偿范围15 （二） 机会利益损失可作为赔偿客体的法理基础17 （三） 对机会利益损失进行保护的意义18 四、 机会利益损失的认定四、 机会利益损失的认定18 （一） 合理信赖的认定18 （二） 机会利益损失的认定20 五、 机会利益损失的损害赔偿五、 机会利益损失的损害赔偿21 （一） 机会利益损害赔偿的构成要件21 （二） 损害赔偿的举证责任分配22 （三） 机会利益损害赔偿的范围22 （四） 有关机会利益损害赔偿的计算25 结语结语 26 参考文献参考文献 27 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 1 引言 我们看到，一个人事业的发展和生活质量的提高与机会密切相关。当今社会，竞争 日益激烈，信息瞬息万变，机会往往转瞬即逝，为抓住某些极其珍贵的机会，当事人不 仅要进行一定人力、物力的投入，甚至还要承受巨大的心理压力。一旦这些机会因对方 的欺诈、恶意磋商等行为而失去，当事人除了要承受一定的物质损失，其可能还要在精 神上遭受极大的痛苦和折磨。这种机会利益主要体现在一些市场交易活动中。合同不成 立、无效或者被撤销后仅仅赔偿为缔约而使用的交通费、邮电费等正常费用往往是不能 达到填补损害目的的。特别是有些机会一旦失去永远不可能再获得。这些机会的失去， 往往使得当事人感受到梦想的破灭或者对人生前程的失望， 对其精神上的打击程度一般 人往往难以体会。因此，笔者认为，当事人在机会失去后，法律有必要根据具体情形提 供适当的救济，而这种救济方式之一就是缔约过失责任制度中的机会利益损害赔偿。为 此，本文拟对机会利益损失进行研究，希望能对此的深入理解有所裨益。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、缔约过失中机会利益损失的内涵 （一）机会利益损失的概念界定 1.机会利益损失的概念 缔约过失最初是由德国著名法学家耶林系统提出的， 是指一方缔约人在缔约的过程 因故意或者过失违反了依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致合同不成立、无效或 被撤销等情形的发生，造成相对人信赖利益损失时所应承担的民事责任。学理上，缔约 过失责任是以信赖利益损失作为其赔偿范围的。现今我国法学界通说认为，信赖利益是 一种消极的利益，以对方承担诚信义务为其存在的前提，其损失是指，一方当事人信赖 合同已经生效，但是由于发生了法律所规定的事由，而使得契约不成立、无效、或被撤 销等情形造成的损失。 信赖利益损失的赔偿范围包括直接财产损失和机会利益损失两个 部分。目前,机会利益损失，已成为一种独立的损害。那么，什么是损害？江平先生认 为， 损害是指受法律所保护的某种利益在价值上一定程度的减损。 王泽鉴先生认为， “系 指权利或利益受侵害时所生之不利益” 。 1换句话说，就是对损害发生前后的情形进行比 较，得出受害人所失的利益就是所发生的损害。基于民法的公平原则和补偿功能，发生 了损害，侵害人就应该对损害进行赔偿，而耶林创设缔约过失责任的目的就是为了解决 在缔结合同的过程，合同因一方的过错而使合同不成立，过错方应就信赖合同成立的相 对方所遭受的损害予以赔偿的责任问题。 机会利益损失指合同当事人因对缔约方之信赖而致使丧失的其他交易机会， 并最终 影响到财产的不当减少。例如，张某欲以 10 万元购买王某的汽车，王某基于对张某的 信赖，而拒绝了李某以 12 万元向其购房的请求。对王某而言，李某以 12 万元向其购买 房产即是一种机会，这种机会的丧失对王某就是一种信赖损失。因为信赖利益是一种既 存利益，因此这种机会也应当是现存的机会，也就是说如果李某没有向王某发出要约， 王某就不存在机会的丧失，即使当时的市场价是 12 万元，王某也不存在未来机会的损 失。 机会利益损失在内涵上不仅包括同种类或同性质的机会利益的损失， 而且也包括异 1 王泽鉴： 侵权行为法 ，北京：中国政法大学出版社，2001 年版，第 10 页。 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 3 类的机会利益损失。 2原则上， 只要因信赖与被告之间的契约缔结而中断了与其他人就同 样事项进行的磋商，原告就可要求机会利益的损失。1993 年 3 月 12 日由意大利法院 （corte dappello di firenze）判决的 the giuliana 案是此方面的一个典型案例。该案件 事实是：被告想购买原告的内燃机船（giuliana） ，与此同时，第三人也想租原告的这艘 船。原告信赖了被告的允诺，放弃了与第三人的磋商，但被告后来却中断了磋商。原告 以契约未达成源于被告的恶意行为唯有，要求赔偿。法院授予了原告一项包括机会损失 在内的赔偿。 2.机会利益损失是否属于纯经济损失 纯经济损失是英美法系国家创立的概念， 学界对其的定义尚未获统一。 相比较而言， 我国学者李昊对纯经济损失的定义归纳的比较准确和全面， 其将纯经济损失表述为：“纯 经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失， 它并非是因被害人 的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或 物权遭受到侵犯而间接引起的。 ” 3从该定义首先可以看出，纯经济损失的概念既可适用 于合同法，也可适用于侵权法领域。实际上，在德国，纯经济上损失被作为合同责任的 保护客体，其他国家大都将其纳入到侵权法的保护范围，法国虽然没有纯经济损失这一 概念，但是在司法判例中，却以侵权法为这种经济利益加以保护的。后面将对此做以较 详细的论述。 其次， 纯经济损失补充和完善了将实物财产视为财富的传统民法观念， “将 应受法律保护的财产拓展至财产利益” 4。对受害人来说，机会利益损失不是直接财产的 损害，而是财产利益的损害，它符合纯经济损失的定义。因此，可以说，机会利益损失 是一种纯经济损失。 （二）机会利益的特征 机会利益作为信赖利益的一种，自然具有信赖利益的特征，但同时它也有自己的特 征。其主要特征表现为以下几点： （1）机会利益具有不确定性。我们知道，机会是一种 可能性，是一种可以获得利益或避免损失的可能性。虽然这种可能性无法确定，但在现 2 朱广新： 信赖责任研究以契约之缔结为分析对象 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 246 页。 3 李昊： 纯经济上损失赔偿制度研究 ，北京：北京大学出版社，2004 年版，第 7 页。 4 凃咏松： “信赖利益损害之机会损失分析” ， 华东政法大学学报 ，2009 年第 4 期，第 33 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 实中机会却又是客观存在的，因为人们可以在待定的时间和空间下将其把握。但是机会 的发展却又是无法确定的，因为它所带来的并不是未来可以确定能得到的利益，因此， 人们无法知晓它最后是产生正面的效应还是负面的效应。但是所有人都相信，有利益在 背后支撑机会。 “这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入，其自身具备了与相对人 达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。 ”5因此，任何可能的获利机会都蕴藏于不 确定性之中。 （2）机会利益具有一定的时效性。如前所述，机会在背后有利益支撑，因 而机会具有价值。而机会却又随时间的变化往往表现出大小不同的价值。例如，三星手 机 s5830i 价格的变化，半年前其价格在 1800 元左右，而现在却降到了 800 元左右。因 此， 当事人在不同时期出售该手机所产生的缔约机会就体现出差别比较大的价值。 因此， 机会利益具有时效性。 （3）机会利益具有一定的主观相对性。当事人能不能及时地抓住 交易获利的机会往往取决于自己的特定目的和实际能力。面对同样的交易机会，当事人 不同，做出的意思表示往往不同，做出的民事行为自然也就不同，那么，他们获取的机 会利益也就不可能相同。 （4）机会利益往往是一种已经客观存在的利益，是信赖相对方 承诺的当事人在作出自己的承诺前就已经拥有的利益。 机会利益是当事人相信相对方的 许诺而不作为所引起的与第三人缔约机会的丧失，是一种可得利益损失，主要来自于消 极的不作为的信赖。因此，机会利益是一种信赖人本来已经拥有的利益，即人们通常所 说的既存利益。 （5）机会利益具有合理信赖性。作为信赖利益之一的机会利益自然应当 存在着当事人对许诺人的合理信赖。该信赖为当事人相信合同的成立、生效，并因此引 起当事人为促使合同的成立、生效而花费一定的代价。 （三）机会利益与相近概念的区别 1.机会利益与期待利益 所谓期待利益，也称交易利益，是指当事人在缔结合同时期望通过合同的正常履行 可以获得的各种利益和好处， 主要包括履行利益及利润收入。 6下面对机会利益和期待利 益做简要的比较分析： （1）性质不同。如前所述，机会利益是一种既存利益，主要表现 为与他人缔结合同的机会。但期待利益却是一种未来可以获得的利益，在合同被正常履 5 张新宝： 侵权行为法 ，北京：中国社会科学出版社，1995 年版，第 53 页。 6 王利明： 合同法新问题研究 （修订版） ，北京：中国人民大学出版社，2011 年版，第 668 页。 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 5 行结束之前，仅仅表现为一种实现合同中所约定的利益的可能性。只有在完全履行了合 同之后，期待利益才能转化为既存利益。 （2）予以赔偿的意旨不同。机会利益损失实是 当事人在缔结合同过程产生， 对其予以赔偿是为了恢复当事人在缔结合同之前所处的财 产状态，是为了补偿当事人本来拥有但信赖而失去的利益；而期待利益的损失是在合同 关系确立之后产生，对其予以赔偿是为了实现合同被正常履行后的情形。 （3）两者产生 的前提条件不同。 对机会利益损失予以赔偿多是因为合同不成立、 无效、 被撤销等情形， 对期待利益予以赔偿却是因当事人违约。 （4）发生的时间不同。机会利益的损失发生在 合同关系尚未确定之前，即发生在合同关系的外部，往往不易计算；而期待利益的损失 则发生在合同有效成立之后，即发生在合同关系的内部，往往比较容易确定。 （5）救济 方式不同。对机会利益损失的救济是基于缔约过失责任或者侵权责任，多依靠金钱的赔 偿来进行；对期待利益的救济是基于违约责任，多是运用继续履行、修理、更换、金钱 赔偿等合同责任承担的方式来进行。 2.机会利益与间接损失 目前，理论界一般认为，在缔约过失责任中信赖利益的损失可分为直接损失和间接 损失。其中直接损失是一种既有财产利益的损失，主要包括为促使合同的成立和生效而 支出的各种费用，如交通费、邮寄费等，在此不再详述。而间接损失主要表现为“商机” 丧失而导致的损失，即机会利益损失。但是，间接损失还表现为合同无效或被撤销不再 履行致无过错方失去的可得利润。此种损失不属于现有财产的减少，即直接损失，也不 属于所失与第三人订立合同的机会损失。因此，间接损失包括但不限于机会利益损失。 3.机会利益和固有利益 虽然机会利益和固有利益都是一种既存利益， 二者在救济途径和方式上也往往具有 极大的相似性，但是二者却存在着本质的不同。首先，固有利益是一种与履行合同无关 的人身权、财产权等绝对权益；而机会利益则往往是一种获益的可能性。其次，固有利 益遭到损失，加害人均应对其予以赔偿；而机会利益遭到损失，则并不一定得到赔偿， 具体要视行为人的主观心态、机会实现的可能性等情形。 二、缔约过失与机会利益损失 西南政法大学硕士学位论文 6 （一）理论上的分歧 对于缔约过失责任中信赖利益损失的赔偿范围究竟应保护哪些项目的问题， 目前学 术界主要存在以下两种观点：一种观点认为，在缔约过失责任中，对于信赖利益损失的 赔偿应当只包括直接损失，而对间接损失则不予赔偿。所谓直接损失，通常是指缔结合 同或者为准备履行合同而实际发生的各种费用，具体包括： （1）受害方为订立合同所实 际支出的费用，包括交通费、餐饮住宿费、办公费、差旅费、通讯费等； （2）为准备合 同的履行而所花去的费用，如仓储费、考察费、人员工、保险费资等； （3）上述费用的 利息损失。 “而且以上费用的支出应当是合理的，即受害人应当以一个小心谨慎的合理 的人为标准，支付其不得不支出的费用。因为只有合理的费用才与缔约过失行为具有因 果关系，并且应当由过错方承担赔偿责任。 ” 7另一种观点则认为，缔约过失行为责任的 信赖利益损失既应包括直接损失也应包括间接损失。直接损失是指在缔约过程中，一方 因相对方的缔约过失行为而导致的现有物质、财产的减少，主要包括的费用与前述的直 接损失包括的费用基本雷同。 其间接损失为丧失与他人另订合同机会所产生的损失。 8但 也有学者将人身、财产等固有利益的损失也归入间接损失，认为“间接损失是指失去与 第三人另订合同的机会所产生的损失或由于合同义务人在缔约阶段未尽保护义务， 侵害 了相对人的身体健康或人身、财产安全，等等。人身损害包括两个方面，即身体上的损 害与精神上的损害，但在缔约过失责任的赔偿范围中不包括精神损害的赔偿，若受害人 如欲在精神损害方面得到救济，则只有通过侵权责任来解决” 。 9 王泽鉴先生认为，信赖利益损失包括所受损害与所失利益。所受损害，指被害人固 有财产的损失，主要表现为由契约缔结所支出的各种费用。所失利益，指本应增加的现 有财产但却没有增加所产生的损失。信赖利益的所失利益，主要指“另失订约机会之损 害” 。 10王泽鉴先生所说的“所受损害”与“所失利益” ，基本上相当于上述观点的直接 损失与间接损失，不同点在于他将因信赖合同有效而向对方交付的财产也归入“所受损 害”中。韩世远教授也将信赖利益的损害区分为所受损害与所失利益。所受损害包括： 为了签订合同而合理支出的交通费（如赴订约地或为察看标的物所支出的车费） 、鉴定 7 王利明： 违约责任论 （修订版） ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 814 页。 8 崔建远： 合同法总论 ，北京：中国人民大学出版社，2011 年版，第 447 页。 9 曹理： “缔约过失责任研究” ，中央民族大学硕士学位论文，2007 年 5 月。 10 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第 5 卷） ，北京：中国政法大学出版社，2005 年版，第 195197 页。 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 7 费（如企业收购方聘请审计人员的费用） 、咨询费（如向律师咨询、请律师草拟合同文 本等的费用） 、勘探设计费（如为签订建设工程合同而事先请人勘察设计场合的费用） 以及利息（如为履行合同而向银行贷款） ，等等。所失利益主要是指丧失与他人另行缔 结契约的机会所产生的损失。 11 这两种观点对于缔约过失责任中信赖利益赔偿范围的争议， 主要集中在信赖利益损 失是否应包括间接损失（主要指机会损失）的问题上。至于对直接损失和间接损失包括 的具体内容上存在的不同， 主要还是对于缔约过失责任的性质和保护客体理解不一致所 引起的。尽管缔约过程中遭受的人身、财产权利等固有利益的损害归入间接损失，或将 缔约过程中交付给对方的财产作为直接损失的观点，均有值得商榷之处，但由于其毕竟 基于不同的请求权基础均对这些权利给予保护，因而在此不作进一步论述。 认为缔约过失责任中信赖利益的赔偿范围不应当包括间接损失即机会损失的主要 理由在于： “信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确 定，如果允许基于缔约过失赔偿机会丧失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定 责任的” 。 12而且，机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索 赔巨额机会损失的费用。 13而认为缔约过失责任中信赖利益的赔偿范围应当包括间接损 失的主要理由在于：一是不赔偿间接损失不符合信赖利益的概念。从富勒等学者关于信 赖利益概念的阐述来看，信赖利益应包括间接损失，因为唯有从间接损失中才能区分信 赖利益和期待利益。二是仅赔偿直接损失的观点不符合客观实际。因为受害人的损失在 许多案件中确实包括直接损失和间接损失。例如，甲欲购买 140 平方米的住房，当时相 邻的两个小区的商品房同时开盘， 条件和价格相同， 只因开发商乙的售楼服务热情周到， 甲便同乙于 2005 年 9 月 5 日签订了一份预购 a 房的合同，每平方米 8000 元人民币，而 未预购开发商丙的商品房。甲于 2006 年 6 月 5 日发现了开发商乙欺骗了他，通过诉讼 程序将该预购商品房合同撤销。但此时从丙处预购同类同质的商品房，价格已经上涨到 了每平方米 9000 元人民币。此类错过机会而导致的损失的确为客观存在，若置此于不 顾，仅仅赔偿甲的直接损失，显然不合实际，在甲和乙之间的利益关系上也严重失衡。 三是仅赔偿直接损失的观点不符合司法解释的规定。根据最高人民法院关于 审理商 11 韩世远： 合同法总论 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 165 页。 12 王利明，前注8，第 814815 页。 13 王利明： 合同法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2002 年版，第 342343 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 （法释20037 号）第 9 条 14的规定， 销售商品房的当事人在订立商品房的买卖合同时， 具有一些如故意隐瞒所售房屋已经抵 押的事实等欺诈情形而引起商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除的，受害人除了可 以请求对方返还已经支付的房款及其产生的利息等， 还可以请求对方承担不超过已付购 房款一倍的民事赔偿责任。而这一倍于购房款的民事赔偿责任显然超出了直接损失。四 是受害人举证困难的问题是在个案中受害人能否实际获得间接损失赔偿的问题， 与法律 是否给予受害人请求间接损失赔偿的权利，是不同范畴的问题。 “前者属于操作层面的 事项，后者则为逻辑和立法政策的问题。如果法律不赋予信赖合同能够成立的当事人请 求在缔结合同过程中有过失的一方赔偿间接损失的权利或者机会， 那么无疑将在某些情 形下产生显失公平的后果，从而放纵了恶意的缔约人。在法律肯定了缔约过失责任的范 围包括间接损失的背景下，缔约人举证失败而得不到间接损失的赔偿，那是他自己能力 欠缺的结果，我们不能包办一切” 。 15 （二）国外立法和司法实践 1德国 机会利益属消极损失之内容由耶林首先提出之后， 绝大多数采缔约过失责任制度的 国家的法律接受了这一看法。从缔约过失责任理论发源地的德国来看，判例和学说大多 认为，在合同磋商或类似缔结合同之初，与合同关系相类似的信赖关系便已经存在，并 责成当事人各方负有“债务人”的注意义务。缔约过失的损害赔偿请求权是独立的，不 依赖于后来有效合同的存在。 德国民法典第 311 条以后的法条甚至针对没有意愿成 为合同方却参与合同磋商的当事人的责任作出规定， 规定其在一定程度上负有信赖责任 并由此影响合同的磋商。损害信赖利益就必须承担赔偿责任，这已经成为一条原则。若 他方违反信赖义务并缔结了另一个合同，则受害人有权请求宣告该合同无效，则原合同 可得利益损失也属于信赖利益的赔偿范围。不过，关于如何认定缔约机会损失的确定性 14 该条规定： “出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以 请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）故意隐瞒 没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 ” 15 崔建远，前注6，第 450 页。 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 9 和可预见性的标准，德国学者没有展开论述，因为德国民法己将履行利益作为赔偿的上 限。 2. 法国 由于缔约过失责任制度没有被法国法所采取， 因此在审判实践中机会利益损失被归 入到侵权法之中加以调整。法国民法典对侵权责任采用了高度概括的规范模式，其第 1382 条的规定 16可谓是法国法对于侵权责任范围设置的兜底性条款。法国法并非以绝对 权的侵害作为侵权法保护的前提。 “法国侵权法对损害的认定保持开放的姿态，设立 了较低的门槛。因此，与他人订约的交易获利机会所蕴涵的法益自然就成为法律所予以 调整的对象。为防止这扇门成为英国人所担心的诉讼洪水之门 ，法国侵权法设立了 损害确定性和直接性以及可预见规则来限定赔偿的范围。因此，法国法没有承认缔约过 失责任的必要，事实上已经将其直接纳入侵权法调整的范畴之中了” 。 17而从法国民法第 1149 条 18的规定可以看出， 法国民法典第 1382 条所指的损害包括所受损害和所失利益两 个方面。其中自然也包含了机会利益损失，被纳入到侵权法所保护的范围。在法国，尽 管原告通常可以要求赔偿作为纯粹经济损失的缔约机会损失， 但法院有时则认为有必要 对赔偿施加限制。在一个案例中，原告是一个合伙组织，其负责人在被告应予负责的交 通事故中受伤。由于伤者无法完成其正代表合伙谈判的交易，原告诉请赔偿其因此所受 经济损失。法院依据损害的确定性和直接性的要求，认为，损失是“假想的” ，并没有 得到证明。 3. 英国 在英国法中，机会利益损失往往被看成是一种纯经济损失。当合同未成功订立时， 机会利益损失通常由侵权法来调整，同时要求行为是故意的，如果是过失就不予赔偿。 当合同有效成立时，则由违约中对期待利益的赔偿来代替机会利益损失。 “英国法院采 取的应对策略是，区分故意造成的损失案件与非故意造成的损失案件，前者造成的纯经 济上损失是可诉的，后者则相反。法院由此发展出了欺诈与故意干预契约的诉因，以保 16 该条规定： “人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。 ” 17 朱广新，前注2，第 110 页。 18 该条规定： “应当给予债权人的损害赔偿，一般来说，应包括债权人所受的损失以及丧失的可得利益，但以下所指 例外与变更情形，不在此限。 ” 西南政法大学硕士学位论文 10 护纯经济上的利益，不管原被告之间是否存在契约关系” 。 19可见，对于在缔约过程中因 过失所致的缔约机会损失，并不能获得英国民法的保护。 对于纯经济损失的赔偿，英国的侵权法通常较为谨慎，但是自 1964 年的 hedley byme 其二，相对人 与原告之间存在特殊关系，使相对人负有特定的注意义务;其三，相对人就其不实陈述 引起原告的信赖是能够预见的。英国 1967 年的反不实陈述法(misrepresentation act) 进一步巩固和发展了该原则，只是反不实陈述法仅是针对已经成立的合同关系，对 合同未成立的情形并不适用。在缔约磋商阶段，相对人作出不实陈述而合同未成立的情 19 朱广新，前注2，第 261 页。 20 hedley byme & co.v.heller & partners ltd.19632 all e.r.575.转引自凃咏松： “信赖损害责任研究” ，西南政法大学 博士学位论文，2009 年 3 月，第 132 页。 21 该原则是，对于不实陈述承担责任提出了一项要求，即请求人必须证明其与加害人之间存在特殊关系，加害人因 此得以其行为造成请求人之损害，即使该损害为纯粹经济损失。 缔约过失中的机会利益损害赔偿研究 11 况下，依据 hedley byme 原则，因一方不实陈述造成对方缔约机会损失时，可以寻求司 法救济。因一方不实陈述使对方发生信赖而订立合同，信赖者可依据反不实陈述法 请求撤销合同，以使双方利益尽可能回复至未缔约前之状态。如果信赖者因此丧失的缔 约机会损失可以确定，便当然纳入损害赔偿的范围。 4.美国 美国学者富勒及其学生帕杜最早对缔约过程中的机会利益损失进行研究考察的。 但 是，美国合同法在实践的过程中并没有承认他们所提出信赖利益包括“妨碍的收益” ， 即因为信赖承诺而放弃与他人缔结合同的机会所可能带来的利益的看法。但是从美国 第二次合同法重述第 349 条 22的规定可以看出，美国合同法在实践中对信赖利益的损 害赔偿是以履行利益为其上限。尽管信赖利益损失赔偿的计算方法中，并没有出现“妨 碍的收益”等类似的概念，但美国著名合同法专家方斯沃斯(farnsworth)教授曾经主张: “在这方面应特别注意法律尚未普遍承认的另一类信赖， 即由错过缔结其他合同机会所 构成的信赖。 ” 23很明显，富勒的信赖利益学说已促使学界对其进行广泛的关注，方斯沃 斯特的上述论断其实便是承认了“妨碍的收益”对于当事人而言，是一种实际的利益。 但是，他并没有因此得出这种利益应受合同法保护的结论。方斯沃斯特认为这种利益难 以明确， “对该种利益的损失加以证明往往是比较困难，法院暂时还无法接受对于该种 信赖的赔偿请求权” 24。还有学者认为，尚若对机会利益损失加以赔偿，实际上就相当 于让合同尚未成立的缔约人获得了合同生效后其才能请求赔偿的期待利益。可是，期待 利益并不属于合同缔约阶段的责任范围，因此，缔约过失责任的赔偿范围不应包括机会 利益损失。在美国，不胜枚举的大量判例，以及美国统一商法典和第二次合同法 重述等规范性文件，均体现了上述思想。 第二次合同法重述 第 90 条规定: “在一方当事人信赖对方当事人允诺的情况下， 即使不存在合同， 合同责任仍可以产生。 ” 新增加的第 344 条规定了合同 “救济的目的” ， 完全采取了富勒的返还利益、信赖利益、期待利益三种利益形态的划分。其中，信赖利 益是基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境而遭受的损害。 第二次合同法重 22 该条规定： “信赖利益之损害赔偿 (reliance damage)是指受损害的一方得请求信赖利益部分之赔偿，包括为准备履 行或履行合同的过程中支出的费用，但不得超过该方因违约者不履行所得之赔偿额度。 ” 23 凃咏松： “信赖利益损害之机会损失分析” ， 华东政法大学学报 ，2009 年第 4 期，第 35 页。 24 同上注，第 35 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 述第 349 条极其评述 25概况性的规定了信赖利益损害的赔偿范围。虽然这一规则通常 只用于第 90 条所规定的案件中，期待利益被信赖利益所替代，但却提供了一个可供参 考的损害赔偿模式。事实上，在落实第二次合同法重述第 90 条之规范目的的过程 中，美国法院仍倾向于以传统的允诺禁反悔制度为第一选择，首先要求允诺人遵守其承 诺，履行特定给付或为相当于期待利益之损害赔偿。第一选择难以实现时，才要求允诺 人赔偿信赖利益。因此，可以说信赖利益损失赔偿是衡平法原则的体现。整体上说，美 国法中合同责任贯穿着对返还利益、信赖利益、期待利益的保护，机会利益损失被期待 利益所覆盖，仅为达成契约履行而为的准备支出方被视为信赖利益的损失。并且，信赖 利益成为第 90 条规定下的，对期待利益的非确定性的补充。至于机会利益损失，则被 划入到美国侵权法的调整范畴。因此，由侵权法对因欺诈、胁迫、恶意磋商等行为所产 生的纯经济损失予以调整，机会利益的损失自然也包含其中。 5.总结 应采取何种责任方式对机会利益损失加以保护，各国存在着不同的认识，但机会利 益损失的存在及其可能给当事人带来的不利益，却是被广为认可的。并且，各国对它的 不确定性均持谨慎的态度。各国法律根据本国制度传统和特点，对缔约