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论活体器官移植的民法分析 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法 研究方向：民法 作者姓名：濮赞忠 指导教师：张礼洪 器官移植是医学发展到一定程度而出现的，这项技术带给广大患者福音的同 时，也引发了许多法律上的思考：如何正确定性人对于自己身体器官的权利性 质? 与人体相分离的器官是不是“物”? 在移植过程中对各方主体应提供什么样 的保护? 所有这些问题都需要迸行深入的研究才能得出令人信服的结论 本文采用了比较、引证、例证、逻辑的方法，从器官移植中的民事法律关系 和理论依据入手，探讨了各类人体器官的法律性质，分析了在器官移植过程中应 如何对供体和受体提供法律保护，并结合器官移植中的实践问题和国内外的立法 状况，对器官移植具体法律制度的设计提出自己的建议。 论文共分为六章。 第一章， 器官移植的概述。介绍器官和器官移植的概念和种类，我国建立 活体器官移植制度的必要性。 第二章， 器官移植中的民事法律关系。介绍了器官移植中民事法律关系的 主体、种类、客体和内容。 第三章，器官移植的理论依据。指出供体器官捐献的理论依据就在于供体 享有身体权，并论述了身体权的概念、法律特征和其是一项独立的权利；医疗机 构器官移植的理论依据就在于供体和受体双方的知情同意；受体器官移植的理论 依据就在于其享有生命健康权和医疗单位负有救死扶伤的义务。 第四章，器官的法律性质。指出未与人体分离的器官是身体的组成部分： 与人体分离的器官的法律性质学术界有争议，我们认为与人体分离的器官是物， 但具有与一般物不同的特征，并有着特殊的物权规则。 第五章，器官移植中的民事法律保护。对供体的民事法律保护主要体现在 四个方面：供体的知情同意权、供体的健康保障权、器官移植中对供体的限制、 供体受损时的民事法律保护；对受体的民事法律保护主要体现在两个方面：受体 的知情同意权、受体的健康保障权。 第六章，活体器官移植法律制度设计若干问题分析。分为五节的内容，第 一节比较了人体器官捐献合同与合同法中捐赠合同鲋相同点和不同点；第二节指 出了器官捐献合同应采用明示同意和书面的形式；第三节指出了紧急避险在器官 移植过程中适用的特殊情况：第四节论述了禁止人体器官的买卖；第五节探讨了 我国器官移植立法模式的选择，指出我国应采用统一立法的模式。 【关键词】器官移植身体权物法律保护 t h e a n a l y s i so fl i v i n go r g a nt r a n s p l a n ti nc i v i ll a w ( a b s t r a c to f t h e s i sf o rm a s t e ro fl a w ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w 、 r e s e a r c hf i e l dsc i v i ll a w a u t h o r ：p uz a n z h o n g t u t o r ：z h a n gl i h o n g o r g a nt r a n s p l a n ta p p e a r sw h e nt h em e d i c i n ed e v e l o p st os o m ee x t e n t s u c ht e c h n o l o g yb r i n g sa b o u tn o to n l ye v a n g e lt om o s ts u f f e r s ，b u ta l s o m a n yt h o u g h t so nl a w ：h o wt od e f i n ep r o p e r l yt h en a t u r eo fr i g h t so fa p e r s o nt oh i so r g a n s ? d o e st h eo r g a nb e l o n gt o “t h i n g ”w h e ni ts e p a r a t e s f r o mt h eb o d yo ft h ep e r s o n ? w h a tp r o t e c t i o ns h o u l dw es u p p l yt ot h ep e r s o n s i nt h eo r g a nt r a n s p l a n t ? t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r yt od of u r t h e rr e s e a r c h o ns u c hq u e s t i o n ss o a st oc o n c l u d ec r e d i b l ec o n c l u s i o n s t h i sa r t i c l eu s e st h em e t h o d so fc o m p a r i s o n ，a d d u c t i o n ，i l l u s t r a t i o n a n dl o g i c 。b ya n a l y z i n gt h ec i v i ll e g a lx e l a t i o n s h i pa n dt h e o r yb a s i si n t h eo r g a nt r a n s p l a n t ，a n dd i s c u s s e st h el e g a ln a t u r eo fe a c hk i n do fh u m a n o r g a n s i ta n a l y z e st h a th o wt op r o t e c tt h ed o n o ra n dt h ea c c e p t o ri nl a w i nt h eo r g a nt r a n s p l a n tp r o c e s s t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dh i so w np r o p o s a l t oc o n c r e t el e g a lr e g i m ed e s i g no ft h eo r g a nt r a n s p l a n t ，b yu n i f y i n gt h e q u e s t i o n si nt h eo r g a nt r a n s p l a n tp r a c ti c ea n dt h ed o m e s t i ca n df o r e i g n l e g i s l a t i o nc o n d i t i o n t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xc h a p t e r s f i r s tc h a p t e r ：t h eo u t l i n eo ft h eo r g a nt r a n s p l a n t i ti n t r o d u c e st h e c o n c e p t i o na n dt h et y p e so ft h eo r g a na n dt h eo r g a nt r a n s p l a n t i ti s n e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h el i v i n go r g a nc o n t r i b u t i o ns y s t e mi no u r c o u n t r y s e c o n dc h a p t e r ：t h ec i v i ll e g a lr e l a t i o n s h i pi nt h eo r g a nt r a n s p l a n t i t i n t r o d u c e st h es u b j e c t ，t h et y p e ，t h eo b j e c ta n dt h ec o n t e n to ft h e c i v i ll e g a lr e l a t i o n s h i pi nt h eo r g a nt r a n s p l a n t t h i r dc h a p t e r ：t h et h e o r yb a s i so ft h eo r g a nt r a n s p l a n t i tp o i n t s o u tt h a tt h et h e o r yb a s i so ft h ed o n o r so r g a nc o n t r i b u t i o nl i e si nt h a t t h ed o n o rh a st h er i g h to fh i sb o d y a n di ti n t r o d u c e st h ec o n c e p t i o n ， t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co ft h er i g h to fb o d ya n di ti sa ni n d e p e n d e n t r i g h t ：t h et h e o r yb a s i so ft h eo r g a nt r a n s p l a n tf o rt h em e d i c a l e s t a b l i s h m e n tl i e si nt h a tt h ed o n o ra n da c c e p t o rb o t hk n o wt h er e s u l t s o ft h em a t t e ra n dt h e ya g r e et ot h e m ；t h et h e s i sb a s i so ft h eo r g a n t r a n s p l a n tf o rt h ea c c e p t o rl i e si nt h a th eh a st h er i g h to fl i f ea n dh e a l t h a n dt h em e d i c a le s t a b l i s h m e n th a st h ed u t yt os a v et h ei n j u r e da n dd i e i n g p e o p l e f o u r t hc h a p t e r ：t h el e g a ln a t u r eo ft h eo r g a n i tp o i n t so u tt h a tt h e o r g a nw h i c hi sn o ts e p a r a t e df r o mt h eh u m a nb o d yi st h ec o n s t i t u e n to f t h eb o d y ；t h e r ei ss o m ed i s p u t ea b o u tt h el e g a ln a t u r eo ft h eo r g a nw h i c h i ss e p a r a t e df r o mt h eb o d yi nt h ea c a d e m i cc i r c l e s w et h i n kt h a ti ti s t h et h i n g ，b u ti th a st h ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i cf r o mt h ec o m o nt h i n g ， a n di th a st h es p e c i a lr e a lr i g h tr u l e f i f t hc h a p t e r ：l e g a lp r o t e c t i o ni nt h eo r g a nt r a n s p l a n t t h ec i v i l l e g a lp r o t e c t i o no ft h ed o n o ri sd i v i d e di nf o u ra s p e c t s ：t h ed o n o rk n o w s t h er e s u l t so ft h em a t t e ra n da g r e e st ot h e m ；t h ed o n o r sr i g h to f p r o t e c t i o no fh i sh e a l t h ；t h el i m i to ft h ed o n o ri nt h eo r g a nt r a n s p l a n t ： t h ec i v i ll e g a lp r o t e c t i o no ft h ed o n o rw h e nh ei si n j u r e d ；t h ec i v i ll e g a l p r o t e c t i o no ft h ea c c e p t o ri sd i v i d e di nt w oa s p e c t s ：t h ea c c e p t o rk n o w s t h er e s u l t so ft h em a t t e ra n da g r e e st ot h e m ；t h ea c c e p t o r sr i g h to f p r o t e c t i o no fh i sh e a l t h s i x t hc h a p t e r ：t h ea n a l y s i so ft h ep r o b l e mo ft h el e g a lr e g i m ed e s i g n o ft h eo r g a nt r a n s p l a n t i ti sd i v i d e di n t of i v ec o n t e n t s t h ef i r s t s e c t i o nc o m p a r e st h ec o n t r a c to fh u m a no r g a nc o n t r i b u t i o nw i t ht h e d o n a t i o nc o n t r a c ti nt h ec o n t r a c tl a w ；t h es e c o n ds e c t i o np o i n t so u tt h e o r g a nc o n t r i b u t i o nc o n t r a c ts h o u l du s et h ec l e a ri n s t r u c t i o n sa g r e e m e n t a n dt h ew r i t t e nf o r m ；t h et h i r ds e c t i o np o i n t so u tt h a tp e o p l ec a nt a k e r e f u g ef r o md a n g e ru r g e n t l yi nt h eo r g a nt r a n s p l a n tp r o c e s si nt h ep e c u l i a r c i r c u m s t a n c e ：t h ef o u r t hs e c t i o ni st h ep r o h i b i t i o no ft h eh u m a no r g a n s b u s i n e s s ；t h ef i f t hs e c t i o nd i s c u s s e so u rc o u n t r y sc h o i c eo ft h eo r g a n t r a n s p l a n tl e g i s l a t i o np a t t e r n ，p o i n t i n go u tt h a to u rc o u n t r ys h o u l da d o p t t h el e g i s l a t i o np a t t e r no fu n i f i c a t i o n k e yw o r d s o r g a nt r a n s p l a n tt h er i g h to fb o d yt h i n g l e g a lp r o t e c t i o n 论文独创性声明 瀵整生的学位论文垫丝垒盏室盘蕉垒星望坌塑 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 濮甓患 论文使用授权声明 日期p 7j 幻 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 蠼整塞 导师签名 同期：聊艺加 论活体器官移植的民法分析 前言 器官移植是医学领域的高新技术，在2 0 世纪获得了长足的发展。人体器官移 植也因其带给众多重病患者以生的希望而倍受世人瞩目。从医学上讲，人体器官 移植，是指为取代因疾病或伤害而不能充分实现其机能的器官，从人体( 活人或遗 体) 摘取( r e m o v e ) 相应健康器官植入( t r a n s p l a n t ) 受体体内的治疗方法。从法律 的角度考察，人体器官移植则是指为医疗目的由器官供给人( 本人或遗体权利人) 的捐赠( d o n a t i o n ) 行为、专门医疗机构摘取器官的协助行为和植入器官的治疗行 为等构成的相互独立、相互联络的关联结合行为。 为了保障和促进人体器官移植的顺利进行，世界各国普遍重视人体器官移植 的立法，用法律手段保证这一工作的广泛开展。日本于1 9 5 8 年制定了角膜移植 法， 1 9 7 9 年又将其改为角膜肾脏移植法：丹麦于1 9 6 7 年制定了人体组织摘取 法：美国于1 9 6 8 年制定了统一尸体提供法：挪威1 9 7 3 年制定了器官移植 法；法国1 9 7 6 年制定了器官摘取法：新加坡也于1 9 8 7 年正式通过了人体 器官移植法案。这些器官移植法的具体内容虽各有不同，但主要涉及的领域有三 方面：尸体器官捐献的立法；供者死亡标准立法：以及活体器官移植立法。除此之 外，为了更好地解决器官来源问题，1 9 8 7 年1 1 月，世界卫生组织( 删o ) 欧洲理事会 2 2 个成员国的卫生部长在巴黎开会讨论在器官移植手术中的合作问题会议决 定，在欧洲范围内开展国际合作，交换人体器官，发展器官移植，拯救成千上万人 的生命，显示了国际合作的发展趋势。总之，各国政府和法学界对器官移植所涉及 的刑法、民事侵权行为、医学实践、政府管理等方面进行了广泛的研究，逐步放 宽对移植器官的限制，相继制定了器官移植的法律法规，力图通过法律形式促进 器官移植科学技术的迅速发展。2 1 余能斌涂文：论人体器官移植的现代民法理论基础 ，载中外法学，2 0 0 3 年第6 期 。贾石红： j | 亩移扳的赢法思考x 载法律科学 1 9 9 7 年第2 期( 总第7 8 期) 3 我国的器官移植事业从6 0 年代进入临床，目前已得到很大发展，开展的移 植手术有肾脏、肝脏、心脏、肺、胰、睾丸移植等等，均取得了可喜的成就。3 近 几年，、由于没有相应的立法保障，国内寻找移植的器官供体依然非常困难，用于 移植的器官供需矛盾突出，移植过程亦存在许多违规操作问题，急需出台一部包 括脑死亡判定、器官移植、器官捐献在内的器官移植法，促进器官移植工作规范 化。 ，器官移植事关自然人的生命、身体、健废等重要权利和利益，涉及多个法律 部门的调整范围，但目前国内外学者多只从刑法角度讨论摘取与植入。就器官移 植的行为过程来看，则主要体现的是自然人间或自然人与医方之间所发生的民事 关系问题，要规范器官移植，确定器官移植中医方，供体、受体的权利义务及责任， 应从相应的民法基本理论研究入手。因此本文针对活体器官移植的特点，从器官 中的民事法律关系、器官移植的理论依据、器官的法律性质、器官移植中的民事 法律保护等几个角度入手，对器官移植提出了民法上的分析，并提出有关立法建 议，以期能对立法有所裨益。 宗晓红、钟和艳：嚣官移植的人身权问题研究f 蛾重庆大学学撤( 引：会科学版) 2 0 0 4 年第1 0 卷第 2 期 4 第一章器官移植概述 第一节器官的概念和种类 一、器官的概念 辞海对器官的解释是：“多细胞生物体内由多种不同组织构成的结构单 位，具有一定的形态特征，能行使一定生理功能。”1 从解剖学的角度来讲，器官 的定义是：“不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种 组织构成器官”。已人体器官是一群特殊的细胞和组织，其结合在一起完成人体的 特定功能。例如心脏是器官，它是由组织和细胞组成，其结合在一起通过人体完 成泵血功能。完成特定功能的人体的任何一部分就是一个器官，因此，眼睛是器 官，因为它的功能是看：肾是器官，因为它的功能是除去血液中的废物。 二、器官的种类 不同性状、功能的人体器官，其属性各不相同。我们不妨对器官进行简单的 分类加以说明。根据器官是否具有生命功能，器官可分为活体器官和死体器官； 根据器官是否与自然人分离，活体器官可为未分离器官和已分离器客；活体器官 按照与人体分离是否危及生命、健康、身体完整性，又可分为四类：第一类是维 持人的生命所必不可少的，一旦与人体分离，将直接导致生命丧失，如大脑、心 脏。第二类是虽然其摘除对生命没有直接威胁，但是却对入的健康造成一定的影 响，如肾脏。第三类是移植后既不影响入的生命，又不影响人的健康，但是会影 响人的身体完整性，如皮肤。第四类是移植既不影响生命健康，也不影响外观的 可再生的器官、组织，如血液。上述四种活体器官都与人格相联系，一旦摘除将 会损害权利人的生命健康权、身体权等人格权利。另外，随着器官移植技术的发 展，移植成功的异种器官和人工器官也可能构成人格的有机组成部分7 鉴于伦 理方面的考虑，在器官移植立法中，我们所指的器官并不涉及人体生殖组织，即 夏征农主编：辞海 ，卜海辞书出版社，1 9 9 0 年版，第8 5 1 页 张朝佑主编：人体解剖学( 一f ：册) 。人民一生出版社，1 9 9 8 年版，第2 页 杨证新：人身权法论 ，人民法院出版礼2 0 0 6 年版，第2 6 9 贞 杨芳潘荣华：论人体器官收发其对物投泣口勺新发展，载法治论从z 0 0 6 年1 1 月第2 l 卷第六期 卵子，精子、卵巢、睾丸和胚胎。 第二节器官移植的概念和种类 一、器官移植的概念 所谓器官移植，是指摘除一个身体的器官并把它置于同一个体( 自体移植) ， 或同种另一个体( 同种异体移植) ，或不同种个体( 异体移植) 的相同部位( 常位) 或 不同部位( 异位) 8 器官移植产生于2 0 世纪初，最初用于动物实验，在动物之间 进行。1 9 3 6 年，同种肾移植正式应用于临床，但是由于未能解决人体免疫排异 反应，移植均告失败。直至1 9 5 4 年，人类第一例肾移植技术在美国芝加哥一所 医院获得成功，从此开创了器官移植的新纪元。1 9 6 3 年，人类第一例肝移植术 成功。1 9 6 8 年，第一例心脏移植术在南非成功。之后，心肺同时移植术也得以 开展。近年来，由于新型免疫抑制药物的应用，组织、配型能力的提高以及外科 手术的改进，器官移植术得以在世界范围内广泛开展。 二、器官移植的种类 根据不同的标准可以对器官移植做出不同的分类 ( 一) 同种器官移植和异种器官移植 根据供体和受体是否为同种，可将器官移植分为同种器官移植和异种器官移 植。同种器官移植，即人与人之间的移植，因其移植物取自同种个体而得名；异 种器官移植，即人与动物间的移植，因其移植物取自异种的个体而得名。由于人 体的免疫作用，异种器官移植目前仅获得小规模、渐进性的进展，实践中主要还 是人与人之间的同种器官移植。故本文所讲的器官移植法律问题，仅指同种器官 移植中存在的法律问题，并不涉及异种移植。、 ( 二) 同种自体移植和同种异体移植 在同种器官移植中，根据供移植的器官是否来自自身的不同，可将器官移植 分为同种自体器官移植和同种异体器官移植。前者是指摘除身体的某一器官并把 邱t 二宗：生命伦理学，上海人民m 版社1 9 8 7 年版。第2 1 5 页 纪宗宜：关于器官移植的医法学探徽 ，载法医学杂击 2 0 0 1 年2 月第1 7 卷第1 期， 6 它置于同一个体中，主要限于自身皮肤移植；后者是把同种生物的某一个体的器 官移植到另一个体身上，即我们通常意义上所说的器官移植”由于同种自体器 官移植同一般的治疗活动没有什么区别，不涉及患者与他人的关系，法律关系比 较简单，不属于我们这里研究的范畴，本文仅涉及同种异体器官的移植问题。 ( 三) 活体器官移植、尸体器官移植和人造器官移植 在同种异体器官移植中根据器官的来源途径的不同，可分为活体器官移植、 尸体器官移植和人造器官移植。活体器官移植是指供移植的器官来源于存活的个 体；尸体器官移植是指供移植的器官来源于死者的遗体，包括有心跳的遗体和没 有心跳的遗体，前者即我们所说的脑死亡的供体；人造器官移植中，人造器官是 指人工暂时或永久性地代替身体某些器官主要功能的人工装置，如人工肺、人工 心脏、人造肾等。“另外，克隆人体器官也是器官来源发展的一个重要方向，但 目前技术显然还非常不成熟。由于篇幅的关系，本文仅讨论活体器官移植的法律 问题，以下所涉及的器官移植均指活体器官移植。 第三节我国建立活体器官移植制度的必要性 我国应建立完善的活体器官移植制度，主要理由如下： 第一， 器官移植实践的需要。与尸体器官移植相比较，活体器官移植具有 很多无法比拟的优势：取自活体身上之器官移植安全性较强，且存活率高；活体 器官移植可随意安排手术时间，不像尸体器官移植那样必须在捐献者死亡后立即 实藏手术等。这些特点决定了活体器官移植在整个器官移植中占有重要的地位， 我们应当确立活体器官捐献制度，促进器官移植业取得长足的发展。 第二， 缓解器官来源不足的需要。基于尸体器官捐献的局限性，每年都有 大量的病人没有可供移植的器官而死去，在我国尤其明显，由于我国长期受儒家 思想的影响，对死去亲人的遗体有着较强的精神共同性，往往不愿意为了捐献器 官而破坏尸体的完整性，故只有确立活体器官捐献制度，才能有效缓解现实中供 体器官严重不足的局面，挽救病人于水火之中。 第三， 与国际接轨的需要。世界上器官移植技术比较发达的国家，大都确 “刘长秋：器官移植法研究 法律h l 版社2 0 ( 1 5 年敝。第2 页 ”刘长秋： | | 官移植法埘究 。法律出版社2 0 0 5 年版，第8 页 7 立了活体器官捐献制度，并且取得了较好的效果。例如，西班牙平均每年活体器 官捐献的数目已从1 9 8 9 年的1 4 名供者百万人，上升到2 0 0 2 年3 5 名供者百万 人。供者的平均年龄也逐年增加，目前3 0 以上供者年龄已超过6 0 岁。目前在 西班牙，亲属拒绝捐献器官的比例是2 3 ，与1 9 9 0 年初期相比下降了3 0 。”我 们有必要与国际接轨，通过完善立法，确立活体捐献制度，早日改变尸体器官捐 献作为我国器官移植供体来源主要途径的现状。 第四，有效规范活体器官捐献的需要。尽管立法上没有对活体器官捐献做 出规定，但实践中活体器官移植是大量存在的，其中涉及到的各种问题都需要立 法来规置。如果没有相应法规的出台，活体器官捐献会处于一种混乱的状态，难 免有人借机从事器官买卖等非法活动，不利于对活体器官移植的规范和管理。 1 9 8 4 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部和民政 部发布了关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定，之后直到2 0 0 1 年， 上海市才颁布了上海市遗体捐献条例，2 0 0 2 年贵阳市也制定了 法律h l 版社2 0 0 5 年版，第8 2 5 - 8 2 6 贞 1 6 机关的严格审查等。 在器官植入行为中，也必须经过受体的知情同意医疗单位才能进行器官移 植。总之，医疗单位、供体、受体三方的法律地位是平等的，医疗单位不能强制 摘取供体的器官或强制将器官植入受体体内，医疗单位行为的合法性必须基于供 受体双方的知情同意。 第三节受体器官移植的理论依据 对于受体来说，其接受器官移植的理论依据就在于其享有生命健康权和医疗 单位负有救死扶伤的义务。受体享有维持生命安全和身体机能正常运作的权利， 当其体内的器官发生病变、损伤或衰竭从而危及其生命健康时，其有权利进行器 官的更换从而维持其生命健康的完整性。医疗单位作为从事医疗救助活动的社会 主体，也依法负有治疗患者的义务，在医疗条件和救治可能性等要素都具备的条 件下，对因其器官发生病变、损伤或衰竭的患者，医疗单位有义务通过器官移植 的方式加以救济。另外，患者一般与医疗单位之间有医疗服务合同关系，患者向 医疗单位交纳器官移植所需要的费用，医疗单位因此在条件具备的情况下，亦有 为患者进行器官移植的合同义务，否则要承担违约责任。 第四章器官的法律性质 第一节未与人体分离器官的法律性质 所谓未与人体分离的器官，是指存活于人体之上的，尚未与人体分离的器 官人的身体就是由各个功能各异的器官构成的，这些器官相互配合、相互依存， 作为一个不可分离的整体运作，每一重要器官的损坏都有可能导致生命的危险。 这时，人的身体器官主要体现为一种完全、整体的利益，承载着维护主体人格尊 严的生命基础，共同作为人格利益的载体而存在，其人格属性彰显于每个器官之 上，从总体上说应定位于人格之载体。此时的人体器官，亦是身体权的客体，是 人行使身体权支配的对象，如前所述，身体作为身体权的客体，而活体器官是身 1 7 体的组成部分，此时的活体器官理应成为身体权的客体 第二节与人体分离器官的法律性质 一、目前的学说 器官在与人体分离之前，属于身体权的客体和载体，器官分离出来植入受体 体内后，亦属于受体身体权的客体和载体，任何入不得侵犯，那么器官与供体分 离后尚未植入受体体内时，其法律性质如何，我们该如何对其进行保护，目前理 论界存在着如下几种学说： ( 一) 物权说。这是目前的通说，该说认为器官一旦与人身相分离，即成 为法律上的物，归属于分离前的主体所有，可以根据主体的意思自由处分，适用 动产所有权的移转规则。如史尚宽先生认为：人身的一部分，由身体分离时，已 非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，面缛为权利之标的。让与搬未分离 之身体一部分之契约，如约于分离时交付之，则契约有效。若约为得请求强制其 部分之分离，则反于善良之风俗，应为无效。”日本通说亦认为，与生存中的人 身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属于 第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。”德国 也有学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，现在必须承认献出的血以 及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先 是提供这些东西的活人的所有物，对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动 产所有权移转的规则。“我国学者中，王利明主持的中国民法典草案建议稿第1 2 8 条第2 款规定：自然入的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公 共秩序与善良风俗为限，可以作为物。墚慧星主持的中国民法典草案建议稿第 9 4 条第3 款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违 背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”进一步说明了脱离人 体的器官属于物的范畴。 。史尚宽：民法总论f 第3 版) ，台湾正大印书馆1 9 8 0 版，第2 2 3 2 3 4 页 。岩志和一郎：器官移植的比较研究一民事法的视点( 1 ) ，载比较法研究第4 6 号，转引自杨立新， 曹艳春；脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则，载中国法学2 0 0 6 年第一期 。迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译。法律出版社2 0 0 0 年版，第8 7 6 8 7 7 页 4 一卜利明主编：中国民法典草案建议稿发说日j ，中周法制出版社2 0 0 4 年版，第2 l 贞 。粱慧星：中嗣民法典草案建议稿h 法律h ；版社2 0 0 3 年舨。第1 9 贞 1 8 ( 二) 器官权说。该说认为器官权与身体权并列，从横向看，未与躯体分 离的器官权在活体是人身权，在尸体是物权；从纵向看，已与躯体分离的器官在 活体、尸体均为物权。并认为器官权的法理基石在于人格权和物权的结合。在传 统的民法框架不被打破的前提下，器官权这一新法学概念基本有立论的根据。这 一呈现多层次并跨越人身权与物权两大领域的特征是由人类是全部法律生活的 主体所决定的。” ( 三) 人身完整说。这种主张认为，为了对人的身体的完整性保护，在一 定条件下，活体的脱落器官仍视为人的身体，如果侵犯这些分离的部分，亦构成 对人的身体完整性的侵犯，必须对受害人承担像侵犯他人手足四肢一样的过错侵 权责任认为随着现代医学的发展和科学技术的进步，人的身体的许多部分在脱 离人体以后，仍可通过医生的努力而使之与人的身体相结合。此种医学的进步表 现在多个领域，诸如断指、断肢再造、肌肤移植等。如果这些身体的组成部分与 人的身体相分离，其目的在于事后根据享有身体权入的意图再将他们与身体连为 一体，以实现身体正常机能的保护目的，在他人实施过错侵权行为并导致这些脱 离权利人身体的部分损坏时，权利人的此种目的得不到实现，其人身的完整性也 得不到保障。因此，应根据侵害他人身体完整性的权利责令侵害人承担损害赔偿 责任。” 二、我们的观点 笔者认为民法中物的特征有四点：第一是非人格性；第二是物能为人们所 支配，并具有一定的经济价值；第三须为有体物；第四须为独立物和特定物。对 于与活体分离的器官来说，其已经存在于人体之外或与人体相分离，其非人格性 是显然易见的，当然我们不排除分离的器官可以重新植入人体，但在植入人体之 前，其具有非人格性。与活体分离的器官当然具有一定的使用价值，它是器官移 植最重要的载体，没有器官，移植何从谈起，且因为器官的不可替代和稀缺性， 其使用价值与日俱增，需注意的是器官中并不包含人类的社会必要劳动时问，故 不是商品，亦不能自由买卖。在如今的技术条件下，人们已经可以将某些器官成 ”唐锋梅：器官移槛法研究 ，载民商法论从第2 0 卷，金桥文化出版( 香港) 公司2 0 0 1 年9 月舨 张民安、羹赛红：斟侵犯他人人身完整性i 町承担的侵权责任) ，载t 中外法学 2 0 0 2 年第2 期 1 9 功地从供体移植到受体，可以说，人们对自己器官是能够控制并加以利用的与 人体分离的器官当然是有体物、特定物和独立物，它与人体分离后，在特定的环 境里可以独立地存活而不死亡，直至植入另一主体体内。综上所述，与活体分离 的器官可以看作是物。 值得注意的是，有学者认为与活体分离的器官不能自由买卖，缺乏流通能 力，所以不是物。”笔者认为流通能力并不是所有物都必须具备的特征。所谓物 的流通能力，即物被许可进入交易机制的可能性，其实是法律许可物的权利人将 物纳入交易机制的能力，物的流通能力，是物权取得的先决条件。民法上的物一 般具有流通能力，即权利人可以将物纳入交易机制，能够以自己的意志处分这些 物。但是有些物依法只能由权利人占有或使用，而不能由权利人纳入市场机制 比如，我国文物保护法规定，纳入国家文物保护名单的文物，虽然可以由私人享 有其所有权，可是所有权人不能将这些文物在市场上交易。所有权人只有以赠与、 遗赠方式处分这些物。另外，有些物依法只能在某些特定的主体之间流通，而不 能广泛地流通。比如军事用品和一些医疗用品等。再如世界各国都规定，政府机 构的财产流转受限制，因为这是纳税人饷财产，政府机构不能随便处分。些涉 及宗教信仰的物，如教堂、寺庙、墓地等在法律上各国均禁止流通。”由此可见， 不能与人体分离的器官缺乏流通能力而否定其物的特征。 对于器官权的有关提法，笔者认为没有必要。在器官和活体分离前，其属 于身体的组成部分，是身体权的客体和载体，也即人格权的客体和载体；在与活 体分离后，其属性已经是一种物，受物权法规则的调整，由此可见，在现有的权 利体系框架内已经可以对器官进行定性，故没有必要再增加一个器官权的概念 人身完整权是身体权的内容之一，当然需受到法律的保护，侵犯人的四肢 当然侵犯了人的身体完整权，当器官脱离人体之后，如果有人侵犯该器官的话， 此时会产生侵权责任，但此时侵犯的是所有权，而不是身体权，脱离人体的器官 是物，而不是身体权的一部分。有学者认为，人身完整权说为了保护身体的完整 性，而在一定条件下把活体的脱落器官仍视为人的身体，这是对人身权保护的不 适当扩张。把人身权保护扩张到已脱离人体的器官和组织，这打破了传统的人身 。张英敏：对器官移植与捐赠的法律思考华东政法学院颂i ：学位毕业论文，2 0 0 6 年 孙宪忠：中国物投法娠理，法搏出版社2 0 0 4 年j 鬟，第1 1 9 页 2 0 权概念及体系，会引起权利范围及界限的混乱“ 但我们必须注意的是，器官与人体分离除了用于器官移植外，还有其他的 情况，例如在手术过程中，医生将病人体内的器官取出进行治疗，术后又将器官 放回病人体内；或者由于人们意志以外的原因，如意外受伤，而导致器官与入体 分离，经过手术又可以重新接上。这些与人体暂时分离的器官究竟属于物，还是 人身呢? 根据德国联邦最高法院于1 9 9 3 年1 1 月9 日判决，一生病男子将其精子 冷冻保藏于医院，后该医院毁损该生病男子之冷冻保藏的精子，法院视该行为是 对身体的伤害，而不是侵害该男子对其精予的所有权。”王泽鉴教授认为，“若身 体部分的分割，依权利主体者的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合 时，则为保护权利主体者的决定权与身体本身，从法律规范目的言，应认为此项 身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能的一体性。对此种分离身体部分的侵 害，应认系对身体的侵害。” 笔者认为，这类与人体暂时性分离的器官与器官捐献中的离体器官的不同点 就在于两者的目的不同，器官移植中，器官是与供体永久性分离，后被植入到受 体体内，而后者，是本人由于自己治疗疾病的需要，或者由于意志以外的原因， 期待该器官离体后仍将能再与其自身结合，继续发挥功能，回归为身体的组成部 分，并无处分该器官的真实意思。进一步讲，器官移植中，供体有将本属于自己 身体组成部分的器官变成离体器官，即我们上面所说的物的意思表示，且不期望 该器官回归到供体体内；而后者最终的目的是要离体器官回归到自己体内，所以， 该类器官承载的对于本人的意义和价值，实与一般的离体器官不同，应视为自然 人的身体给予保护。“下面我们通过一个具体案例来说明。 比如说，甲某在操作机器时不慎被机器割断了手指，甲某正准备拿起断指 到医院接上，乙某见状对甲某的断指泼以硫酸，致使该断指被烧毁而无法再接， 此时，甲某的手指只是与甲某的身体暂时性分离，且该分离是由于甲某意志以外 的原因，并不是甲某的本意，甲菜期望该手指继续成为其身体的组成部分，此时 “杨立新：人身权法论 ，人民法院出版社2 0 0 6 年版第2 7 3 页 。虽然该案中标的为生殖性组织，但对人体器官的问题亦有借_ ；嶷意义 。土泽罄：侵权行为法 ，中围政法人学m 版朴2 0 0 1 年版，第1 0 9 页 ”姚岚：l 试论人体器宫权j j 器官 f j 献激励原则中国政法大学城l ：学位毕业论文 2 1 甲某及时到医院的话完全有再接的可能性，那么甲某的断指就不能视为物，而应 视为甲某身体的一部分，此时乙某毁损了甲某的断指，实际上毁掉了甲某断指再 接的可能性，也就是毁掉了甲某恢复身体完整性的可能性，乙某侵犯的不是甲某 对断指的所有权，而是甲某的身体权，这有利于对甲某人身权的保护但如果器 官与身体分离时间过长或其他原因而没有再接入或再植入的可能性时，此时因为 该器官已经没有与身体结合的可能性，永远不能再成为身体的一部分，其应该被 视作物，比如上案中提到的已经被毁损的断指。而器官捐献与这类情况不同，器 官捐献是供体自愿使其某种器官与其身体分离，而且该分离往往是永久性的，该 器官最终要被植入到受体体内，成为受体身体的组成部分。当然，不排除在有的 情况下供体撤销其捐献，将器官重新植回其体内。 三、与人体分离的器官作为物的特征 与人体分离的器官作为一种特殊的物，具有如下法律特征； 第一，具有生命活力。与人体分离的器官必须是存活的，有生命力的，否 则无法移植到受体的体内成为受体身体的组成部分，继续发挥其生理功能。如果 与人体分离的器官丧失了活性和生命力，那它就不能成为这种特殊的物，而与一 般的物别无不同，不具有人体器官的价值。 第二，存在时间的特定性。与人体分离的器官作为物的存在时间是特定的， 在器官捐献前它属于供体身体的组成部分，在器官移植后属于受体身体的组成部 分，只有在器官捐献后与器官植入前这一时段它才具有物的属性。 第三，可利用性和价值性。人体器官的可利用性表现在挽救病人的生命和 健康方面，通过人体器官移植，使需要移植器官和使用人体组织的病患得到救治。 因此，人体器官和人体组织在人类疾病的治疗中呈现巨大的价值。另外，与人体 分离的器官是供体身体的原组成部分，对于供体而言，其还有着一定的情感价值， 就像逝去亲人的照片、遗物一样，这样的价值也是应当被尊重的 第四，不可再生性和易损性。尽管人体中有些组织可以再生，如骨髓、血 液、皮肤等，但是，人体器官一旦脱离人体，按照现在的科学技术水平，就绝对 的不可再生。同时，人体器官和人体组织都是由细胞组织组成，脱离活体不能长 期存活，缺乏适当的条件都会使其坏死、腐败，丧失其本质的功能和作用。 第五，该器官的价值不