（民商法学专业论文）论浮动抵押.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 为满足经济发展尤其是企业融资的需要，在一百多年前英国首先突破传统 物权理论的原则，创立了浮动抵押制度。它以不转移抵押物的占有，并允许抵 押人在一定范围内自由处分财产为显著特征。浮动抵押制度以其在现代工商业 融资中的突出优势备受英美法系国家的青睐，在这些国家的法律中均可觅得该 制度的痕迹，且大陆法系也有类似于浮动抵押的财团抵押制度。随着我国市场 经济的发展，经济活动中也不乏浮动抵押的实践，但是缺少明确的法律规定。 故我国应该根据现实需要，建立浮动抵押制度，以完善我国的担保制度，为众 多企业的融资活动开辟新的途径。 本文由引言和四部分构成。引言+ 部分回顾了担保物权制度作为民法制度的 重要性，分析了其在现代市场经济发展要求下的新发展。市场经济首先是在西 方经济中发展起来的，并且在数百年的历程中积累了很多可资借鉴的经验，形 成了许多健全的制度。西方法制现代化和我国法制现代化之间，共性多于个性， 因此，我国法制现代化在很多方面需要通过移植西方法律来实现。 第一部分以英美判例及成文法为依据，探讨了浮动抵押的制度概况。1 8 7 0 年，英格兰衡平法院以判例的形式确立了浮动抵押制度，之后为许多国家接受。 对我国尤其具有重要借鉴意义的是：苏格兰1 9 7 2 年公司浮动抵押和代管人法， 以及日本于1 9 5 8 年以英格兰衡平法为蓝本制定的企业担保法。在浮动抵押 的始发地并末形成严谨的概念模式；对于浮动抵押的称谓各国也存在着差异。 本文认为，“浮动抵押”的称谓更准确，是指企业以其现在或将来所有的全部 或一部分财产为标的设定的抵押。抵押物的浮动性、抵押物的集合性、性质的 可转化性、抵押人对抵押标的的自由处分权，这些成为浮动抵押区别于其他担 保制度的特别之处。 第二部分阐述了浮动抵押中法律价值的冲突与利益的衡平问题。法律价值 间冲突的根源在于社会各领域及各具体社会主体需要的不平衡。浮动抵押制度 本身对效率子价值目标的追求对秩序价值构成了挑战。解决价值冲突的关键还 在于从价值标准的整合入手。具体表现在：在内部关系上，抵押人的自出权在 兼顾秩序价值的要求下，将受到一定的限制，抵押权人可采取相应的措施以巩 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 固自身的利益；在外部关系上，抵押权人的优先次序将受到一定的限制，以维 护整个社会的秩序。解决的具体方法就在于分两个层次对各方的利益进行衡 平，即浮动抵押内部利益关系的衡平和外部利益关系的衡平。 第三部分对浮动抵押制度的利弊进行了分析与取舍。国家蒯相互吸收、借 鉴法律制度和技术已经成为一种普遍的需要和惯例。对适应于西方发达市场经 济国家的优良法律制度，我们应充分考虑其在我国的适用性，尽量将其纳为我 国所用。我们应该辨证地看待浮动抵押制度。浮动抵押制度促进了担保物权功 能的新发展，具有充分发挥企业集合财产的使用价值和交换价值的功效，利于 企业的自出发展，符合当今社会经济发展的趋向，但同时它也存在着一些不足。 本文通过分析从五个方面阐述了引入浮动抵押制度的必要性。 第四部分对我国浮动抵押制度的构建提出了一些立法建议。本文从适用主 体、事前的风险防范、抵押人只常经营的范围、抵押权人的权利、登记对抗主 义、结晶事由、代管人制度等方面对浮动抵押的制度构建提出了一些理论上的 建议，并在此基础上形成了浮动抵押的立法框架。 关键词：浮动抵押特征法律价值冲突衡平优越性构建 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u s l ye c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，e n t e r p r i s em a r g i n s d e m a n d ，b r e a k i n gt r a d i t i o n a lp r i n c i p l eo f t h e o r i e so f r e a ir i g h t ，a n g l o - a m e r i c a nl a w e s t a b l i s h e df l o a t i n gc h a r g e f l o a t i n gc h a r g ei ne n g l a n dh a sa l r e a d yb e e nr e m a i n i n g f o ro v e r1 0 0y e a r s i nf l o n i n gc h a r g e ，t h em o r t g a g o rd o e sn o tt r a n s f e rt h e o c c u p a n c yo fm o r t g a g et h i n g sa n di sf r e et od e a lw i t ht h ep r o p e r t yw i t h i nt h e c e r t a i ns c o p e t h i si st h em a i nc h a r a c t e r i s t i co ff l o a t i n gc h a r g e b e c a u s eo f s a t i s f y i n gt h er e q u e s to ft h em a r g i no fm o d e mi n d u s t r ya n db u s i n e s s ，f l o a t i n g c h a r g eo b t a i n sg o o do p i n i o n si na n g l o - a m e r i c a nl a w t h es y s t e mc a nb ef o u n di n t h el a wo fa b o v en m i o n s c o n t i n e n t a ll a ws y s t e ma l s oh a sf i n a n c i a lg r o u pm o r t g a g e s y s t e ms i m i l a rw i t hf l o a t i n gc h a r g e a l o n gw i t ho n rc o u n t r y sm a r k e te c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，i ne c o n o m i cl i f ef l o a t i n gc h a r g ei sn o tl a c ko fp r a c t i c e ，b u th a sn o t c l e a ra n dd e f i n i t el e g a lp r o v i s i o n a c c o r d i n gt on e e do ft h ea c t u a l i t y ，o u rc o u n t r y s h o u l de s t a b l i s hf l o a t i n gc h a r g ei no r d e rt op e r f e c tg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e ma n d s a t i s f yn e e do fe n t e r p r i s e sm a r g i n t h i st h e s i si sc o m p o s e do ft h ep r e f a c ea n df o u rp a r t s t h ep r e f a c el o o k sb a c k t h eg u a r a n t e er e a lr i g h ts y s t e mt ob eu s e da st h ei m p o r t a n c eo f t h ec i v i ll a ws y s t e m ， a n da n a l y z e st h er e q u e s to fn e wd e v e l o p m e n tu n d e rt h em o d e mm a r k e te c o n o m y t h em a r k e te c o n o m yg o tu pt od e v e l o pf i r s t l yi nt h ew e s te c o n o m i c b e t w e e n m o d e r n i z a t i o no fw e s t e r nl e g a ls y s t e ma n do u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e m m o d e r n i z a t i o n ，c o n n n o ne l e m e n t sa r em o r e t h e r e f o r e ，o u rc o u n t r y sl e g a ls y s t e m m o d e r n i z a t i o nn e e d st ot r a n s p l a n tt h ew e s t e r nl a wi nm a n yw a y s t h ef i r s t p a r t s t u d i e s f l o a t i n gc h a r g e sg e n e r a l s i t u a t i o nb a s e do n a n g l o - a m e r i c a nl a w sj u d i c i a lp r e c e d e n t sa n dw r i t t e nl a w s i n1 8 7 0 ，e n g l a n d b a l a n c ec o u r te s t a b l i s h e df l o a t i n gc h a r g es y s t e mw i t ht h ej u d i c i a lp r e c e d e n t , a n d t h e nm a n yn a t i o n sa c c e p t e di t t oo u rc o u n t r yp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n c ew ec a l l o b t a i nl e s s o n si st h a ti n19 7 2s c o t l a n dc o m p a n yf l o a t i n gc h a r g ea n dr e c e i v e rl a w a n di n1 9 5 8j a p a ne n t e r p r i s eg u a r a n t e el a w a tf l o a t i n gc h a r g e l sb e g i n n i n gp l a c e c a r e f u lc o n c e p tm o d ed i dn o tp r o d u c e i nd i f f e r e n tc o u n t r yf l o a t i n gc h a r g e st i t l e s e x i s tt h ed i f f e r e n c e t h i st h e s i st h i n k st h a t ”f l o a t i n gc h a r g e ”i sm o r ea c c u r a t e ，w h i c h p o i n t st h ee n t e r p r i s es e tu pc h a r g eo ni t sc u r r e n to rf u t u r e ，t o t a lo rp a r t l yo f p r o p e r t y f l o a t i n ga n dg a t h e r i n go fm o r t g a g et h i n g ，k i n d sc o n v e r s i o na n dm o r t g a g o rb e i n g f l e et op u n i s hm o r t g a g et h i n ga r et h es p e c i a lp l a c eb e t w e e nf l o a t i n gc h a r g ea n d o t h e rg u a r a n t e e s y s t e m t h es e c o n dp a r ta n a l y z e sl a wv a l u e sc o n f l i c ta n db a l a n c ei nf l o a t i n gc h a r g e l a wv a l u e sc o n f l i c tc o m ef r o md i f f e r e n tf i e l d sa n db o d e s d i f f e r e n td e m a n d s f l o a t i n gc h a r g es y s t e mc o n s t i t u t e st h ec h a l l e n g et oo r d e rv a l u eb e c a u s eo fp u r s u i n g e f f i c i e n c yv a l u e t h ek e y o fs o l v i n gv a l u ec o n f l i c ti ss t i l lt oc o n s i s tv a l u es t a n d a r d i nd e t a i l s ，i ti sm o r t g a g o r sf r e er i g h tw i l lb er e s t r i c t e di ns o m ed e g r e eu n d e rt h e o r d e rv a l u e m o r t g a g e ec o i lt a k es o m em e a s u r et om a k eh i sr i g h ts t r o n g e r c o n c e r n i n gt h ee x t e r i o rr e l a t i o n ，m o r t g a g e e sp r i o r i t yo r d e rw i l lb er e s t r i c t e di n s o m ed e g r e ei no r d e rt or e m a i nw h o l es o c i e t yo r d e r c o n c r e t es o l v i n gm e t h o di st o b a l a n c ef r o mt w oi e v e l s ：i n t e m a la n de x t e r i o rb a l a n c eo fb e n e f i tr e l a t i o n t h et h i r dp a r ta n a l y z e sg a i n so rl o s s e so ff l o a t i n gc h a r g ea n dt a k e st oc h o o s e t h em u t u a la b s o r b i n ga n dd r a w i n gl e s s o n sf r o ml e g a ls y s t e ma n dt e c h n i q u e b e t w e e nn a t i o n sh a v eb e c o m eaw i d e s p r e a dd e m a n d t ot h eg o o dl a ws y s t e m so f w e s t e r np r o s p e r o u sm a r k e te c o n o m yn a t i o n s ，w es h o u l dc o n s i d e ri t sa p p l i c a b i l i t yi n o u rc o u n t r ya n dt a k et ou s et h e m f l o a t i n gc h a r g ep r o m o t e st h eg u a r a n t e er e a lr i g h t f u n c t i o n s n e wd e v e l o p m e n t ，c a np r o m o t eg a t h e r i n gp r o p e r t y su s ev a l u ea n d e x c h a n g ev a l u e se f f e c t b e n e f i t si nt h eb u s i n e s se n t e r p r i s e sf r e ed e v e l o p m e n ta n d m a t c h e st h ee c o n o m yd e v e l o p m e n t sd e m a n di nn o w a d a y ss o c i e t y b u ti te x i s t s s o m ed i s a d v a n t a g e s b yt h ea b o v er e a s o n a b l ea n a l y s i s ，t h i st h e s i se x p r e s s e st h e n e c c s s i t yo f t r a n s p l a n t i n gf l o a t i n gc h a r g ef r o mf i v ea s p e c t s t l l ef o r d lp a r tb r i n g su ps o m el e g a ls u g g e s t i o n st oe s t a b l i s hf l o a t i n gc h a r g ei n o u rc o u n t r y t h i st h e s i sb r i n g su ps o m et h e o r e t i c a ls u g g e s t i o n sa b o u th o wt o e s t a b l i s ho u rc o u n t r y sf l o a t i n gc h a r g ei nt h ef i e l d so fb o d y ，r i s ka g a i n s tb e f o r et h e e v e n t ，t h es c o p eo ft h em o r t g a g o r so r d i n a r ym a n a g e m e n t ，m o r t g a g e e sr i g h t ， r e s i s t a n td o c t r i n eo fr e g i s t e r ，c r y s t a l l i z a t i o nm a t t e ra n dt h er e c e i v e rs y s t e m ，a n d f o r m a tl e g a lf l a m eb a s e do nt h ea b o v e k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ；c h a r a c t e r i s t i c ；c o n f l i c to f l e g a lv a l u e ；b a l a n c e ； a d v a n t a g e ；e s t a b l i s h 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：事苏 日期：妒睥月1 ( 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密e k ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：皆良 日期：c 1 胂r 年e 月l b 日 指导教师签名：；n 一 日期：妒件霸形日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 担保物权为罗马法以来民法的一项重要制度，是现代民法体系构成上一个 重要的组成部分。因此，现代各国民法莫不设有担保物权制度。担保物权除有 确保债权清偿的功能以外，作为社会融资的基本手段，尚有间接促成经济繁荣 的功能。在现代市场经济发达国家，诸多新担保制度，如浮动抵押等制度的建 立，正是现代市场经济发展之需要在担保制度上的反映。浮动抵押在英国已有 百多年的历史，它以不转移担保物的占有，且允许担保人在一定范围内自由处 分财产为显著特征，为该国的经济发展立下了汗马功劳。中国法制现代化，就 是要建立起一套与现代市场经济相适应的法律制度。市场经济是包括担保立法 现代化在内的法制现代化的根本动力，是我们研究法制现代化的逻辑起点。而 市场经济首先是在西方经济中发展起来的，西方法制现代化和我国法制现代化 之间，共性多于个性，因此，我国法制现代化在很多方面需要通过移植西方法 律来实现。从这一宏观的角度出发，我国于担保物权立法之现代化进程中借鉴、 移植英美法中的浮动抵押制度，则显得具有更加深远的意义。从微观的角度来 看，浮动抵押制度因其本身所具有的优势而备受各国的青睐。其在英美法系国 家的良好运作吸引了各国纷纷开展借鉴、移植的活动，并制订或着手制订本国 的浮动抵押制度。其中，成功者有之，当然也不乏失败者。成败的关键在于是 否对浮动抵押制度有全面、深刻的认识，是否在此基础之上构建了一个比较完 善的、可行的浮动抵押制度。如何做好这两点，将是我国成功借鉴、移植浮动 抵押制度不得不考虑的问题。本文将以此两条线为总纲，从不同方面对此进行 阐述，以期达到对浮动抵押制度形成一个清晰的认识，对我国借鉴、移植该制 度起到一定的作用。 一、浮动抵押的制度概况 ( 一) 浮动抵押的历史源流 1 产生 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 浮动抵押( f l o a t i n gc h a r g e ) 是一种融资担保形式，产生于衡平法系，首创 于英格兰，它在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。在1 9 世纪中叶以前，英格兰的法院是不承认浮动抵押的。英格兰法院认为，若承认 浮动抵押，则“向借款公司出售货物或提供劳务的其他债权人可能由于不知道 浮动抵押的存在而受借款公司的欺骗”。1 9 世纪5 0 年代以后，英格兰法有了新 发展，衡平法院对浮动抵押的念度有了根本性的转变。1 8 4 5 年，英格兰成文法 允许依国会法案成立的铁路公司、运河公司、码头公司等以出抵企业和将来向 股东催缴的股本作为借款的担保。1 8 6 2 年，英国上议院在一个判决中正式承认， 出抵将来取得的财产是有效的，只要新取得的财产为债务人占有，该项财产就 为抵押物。1 8 6 7 年，上诉法院在一项判决中指出，全面的抵押可以使抵押权人 在作为整体的公司全部资产上享有抵押权，但抵押权人不能申请法院零散地出 售公司的资产而只能申请法院指定一名代管人管理公司之财产，并由代管人按 各抵押权人的贷款额比例分配。1 8 7 0 年，英格兰上诉法院在一判决中认为，出 抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权 人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产。浮动抵押制度的效力 通过该案例最终得以确立。1 8 7 9 年，英国大法官麦克内丁在担保投资有限公司 诉马尼拉铁路有限公司一案中对浮动抵押作了进一步的阐述，他指出：“浮动 担保是对眼下一个营业发达的商行的资产的平等担保。它涉及可能时刻存在的 各种条件下的担保问题，这种担保的本质是，它保持活动状态，直到下在被担 保的企业不再是一个营业发达的商行，或直到在担保中得益人的被干涉。”在 经济发展过程中，在现代工商业融资的要求下，浮动抵押制度备受英美法系国 家的青睐，在这些国家的法律中都可觅得该制度的存在，大陆法系也有类似于 浮动抵押的财团抵押制度。 2 国外立法例 1 8 7 0 年，英格兰衡平法院以判例的形式确立了浮动抵押制度。之后为荷兰、 挪威、俄罗斯等国所接受。现今，加拿大、印度、巴基斯坦等都设有这- n 度。 美国并未直接规定浮动抵押，根据美国统一商法典的有关规定，担保权益 。沈达吼冯丈i 司著：周际资会融通的法律崎实务 。郜海林、常敏并：馈权担保的方式和运用，法律 2 对外贸易教育版= i = | = 1 9 8 5 年版，第2 0 7 页。 版扎1 9 9 8 年版第2 0 3 见。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 可包括库存、应收账款、日后取得的财产，因而实践中可以以此设浮动抵押。 对我国尤其具有重要借鉴意义的是：同本于1 9 5 8 年以英格兰衡平法为蓝本制 定的企业担保法和苏格兰1 9 7 2 年公司浮动抵押和代管人法。 日本于1 9 5 8 年制定的企业担保法就是以英国的浮动抵押的构成为基 础的。日本几个大企业在1 9 4 2 年3 月，根据作为战时时局立法被承认的普通 公司债券取得融资。但是，1 9 5 0 年，r 本制铁股份公司法被废止，其第二公司 的八幡、富士两制铁公司也不能再使用一般担保，因此，自然而然地必须依赖 财团抵押制度。但是，像这样的大企业如果制作财团目录的话，在手续和费用 上绝对是不容易的事情。这两个制铁公司，以从来的与一般担保相匹敌的简易 担保方法为契机，在一定范围内制定了浮动抵押，这就是其所谓的“企业担保”。 企业担保是信用力相当高的企业的担保手段，能设定这种担保的企业仅仅是少 数公司。这种企业担保是在包含流动原料、材料、库存品、债权等的“总财产” 上设定担保权的，作为标的的财产在实行担保权为止具有浮动性，其就是以英 国的浮动抵押的构成为基础的。企业担保法对该担保权的设定、效力、受 偿财产范围、数个企业担保权的相互顺序、登记、一般先取特权1 、优先于企 业担保权等内容进行了规定。 1 9 7 2 年，苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，将由判例法产生的浮动 抵押制定了成文法，成为各国借鉴浮动抵押制度的模范，也为我国借鉴这种抵 押方式提供了很好的参考模式。在1 9 6 1 年浮动抵押法的基础上，1 9 7 2 年苏格 兰修订并重新颁布了公司浮动抵押和代管人法，该法中体现出了苏格兰浮动抵 押的两大特点：注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时代管人地位。苏 格兰立法中的浮动抵押“既承袭了英格兰法的特质，又具有成文法的外衣”， 对浮动抵押制度的进一步明确化起到了及其重要的作用，同时也为大陆法系成 文法国家吸收和借鉴该制度提供了良好的指导与范例。 我国台湾地区也于1 9 6 3 年效仿英美担保立法与实践制定了动产担保交 易法，并以之取代了1 9 5 5 年按照传统大陆法系财团抵押观念而制定的工矿 抵押法。此外，在某些与英美等盛行浮动抵押的国家存在较多投资、信贷往 。先取特权是法律所规定的特殊债权人，町以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定的担保物秘。根据 产生的原因不同可以分为：共益的费用、雇员的工资、葬仪的费用、 用品的供给。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 来的国家( 如巴西、阿根廷、哥伦比亚等拉美国家) 受实践的影响，已开始从 法律上承认浮动抵押的有效性；而传统的大陆法系代表国家如德国、意大利也 从习惯的角度承认了浮动抵押制度。 ( 二) 浮动抵押的概念分析 1 浮动抵押的定义 众所周知，衡平法系乃依据若干抽象的自然法原则为判例，这使得英美法 理论体系及概念法等一向都不发达，因而，在浮动抵押的始发地并未形成严谨 的概念模式。对于它的含义，英美学者们虽未给予浮动抵押以明确的定义，但 是在其法律制度中起重要作用的法官在其判决中却时常对孩制度的涵义进行 描述。如麦可拉亨勋爵在18 9 7 年政府公债及其他担保投资公司诉马旱拉莱利 公司案的判决书中写道：浮动抵押是存在于现在仍持续经营企业的财产上的衡 平法上的抵押，其标的物随时变化不停。再如巴克利法官在1 9 1 0 年阿旺斯诉 竞争花岗岩采矿有限责任公司案中是这样描述的：“浮动抵押并非将来担保， 它是现实存在的对所有都明确包括在抵押权之内的公司财产均有效力的担保； 浮动抵押也不是特定抵押，抵押权人不能主张抵押财产被特定的为其设定抵 押，该财产是以设定者可以不经抵押权人同意而处分的方式来设定抵押；浮动 抵押也不是财产的特定抵押加上一个允许抵押人处置抵押财产的许可，而是以 包含于此抵押中每个财产均适用其浮动性，直到一定事项或行为导致浮动抵押 结晶为固定抵押。”o 有些学者将浮动抵押定义为：“为担保企业的债务而以该 企业的总财产为客体而设立的担保权”， 或“借款人以其现有的和将来取得的 全部财产为贷款人的利益而设定的一种物权担保”。 世界各国对于此种抵押形 式进行规定时在称谓上也不尽相同。如苏格兰称为“浮动抵押”，同本称为“企 业担保”。我国学者们对浮动抵押有不同的称谓，对于其概念也提出了各种不 同的理解。在梁慧星先生的物权法草案建议稿( 以下简称“梁稿”) 中，将浮 动抵押称为“企业担保”，指出“企业担保权，是指就企业的全体财产享有优 先于其它债权人先行获得清偿的权利”。王利明先生的物权法草案( 以下简称 s e ep e n n i n g t o n ，p a n n i n g t o n sc o m p a n yl a w 4 t h e db u t t e r v c o r t h s1 9 7 9 p 3 7 9 。【日】三和一博、平井一雄著：物权法受说，青林书院1 9 8 9 年版第2 5 l 负 o 曹建明主编：国际经济法概论，法律 “版考f ：1 9 9 4 年版，第4 1 3 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s “王稿”) 中采用的则是“浮动抵押”的称谓，并将其定义为：“抵押人以其所 有的全部财产为标的而设定抵押权”。 笔者认为，“浮动抵押”的称谓更准确。担保乃为种概念，在担保之下， 包括抵押、质押、留置等子概念。浮动抵押实为“一种特殊的抵押种类”，o 处 于第三层次。如采用“企业担保”或“浮动担保”。的称谓，前述的位次将被 打乱，势必造成概念体系上的混乱。另外，“浮动抵押”这一称谓能直观地反 映其浮动性的特征，更易为人们所接受。有鉴于此，笔者认为还是采用“浮动 抵押”这一称谓为妥。至于其含义，笔者认为，浮动抵押是指企业以其现在或 将来所有的全部或一部分财产为标的设定的抵押。为方便论述及引文需要，以 下提及“浮动担保”、“企业担保”等均指本文所称之浮动抵押。 2 与财团抵押的比较分析 在这罩，本文将主要比较英美法系的浮动抵押和大陆法系的财团抵押。其 后将会阐述浮动抵押的特征，因此，在此只就两者的不同之处，对财团抵押作 一描述。 ( 1 ) 起源 财团抵押制度首创于德国，并先后为日本、荷兰等大陆法系国家所采用。 最初在德国铁路财团抵押制度中创设了这一制度。闩本于1 9 世纪未2 0 世纪初 出现了产业资本严重不足的情况，“外资输入论”占据优势。而当时西方国家 对日本的企业投资也呈现积极状态，他们期待投资的安全性，要求抵押制度的 改革。在这种情况下，为了安全、方便地发行企业债券，日本制定了“附担保 公司债券信托法”，并为担保这种公司债券的发行，制定了工厂抵押法、铁道 抵押法、矿业抵押法等一系列的财团抵押制度。其后还系列增加了渔业财团抵 押、港湾运送事业抵押、道路交通事业抵押等等财团抵押制度。值得注意的是， 在日本采用“物财团”构成的财团抵押，只在公共性相当高的企业中使用。 ( 2 ) 标的物的范围 财团抵押的标的是企业的整体财产，即“财团”。以企业的单项或部分财 产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押：同样，若在企业财产上为同一 。rh l a w s o na n db e m 盯dr n d d e n t h el a wo f p r o p e r t y , c l a r e n d o np r e s so x f o r d1 9 8 2 p 2 0 。李文、高翔阳等编著：律师涉辨余凇业务* ，f ：左律出版社1 9 9 7 年版第1 8 3 史。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 债权分别设定抵押提供担保的，尽管抵押的标的可能包括企业的全部财产，也 不构成财团抵押，而属于共同抵押。在德国、只本的财团抵押制度中，构成财 团的财产既包括土地、建筑物等不动产，也包括机械设备、运输设备等动产， 还包括在企业不动产上产生的各种财产权利等。但在德国法上，与企业经营无 关的财产是被排除在企业财产之外的。在日本法上，财团抵押的标的构成有两 种办法：其一，以不动产为中心构成，将机械器具等的动产与其不动产作为一 体，称其为“不动产财团”，并且其财产组成采用任意选择主义，如工厂财团 抵押等。其二，以企业设施全体作为一个“物”看待，称之为“物”财团，物 财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用以构成企业全体一体性财团的当 然归属主义，如铁道财团抵押等。财团抵押的标的范围限于记载于财团目录的 对象或者法定对象，即仍着眼于具体的“物”。 ( 3 ) 标的物的特定性 财团抵押本质上仍属于固定抵押，它的构成必须符合特定性原则的要求， 这是财团抵押与浮动抵押相区别的最主要标志。所谓标的特定性，是指抵押权 设定时，抵押标的必须已经明确存在并且对其价值可以确定。在德国法上，带 有浮动性的商品，如半制成品、原材料；营业上的债权如应收账款；营业秘密 权以及抵押权设定后流入企业的财产均不能列入财产的范围。而在日本法上， 为了维护抵押标的的特定性原则，防止财团价值的减少，除了与德国法一样规 定不得将无法以目录形式特定的商品、买卖价金债权列入财团之外，在其工 厂抵押法中还对组成财团的财产做了限制：属于他人权利的财产，查封、临 时查封、临时处分的标的物，不能编入财团。 ( 4 ) 抵押人对抵押财产的处分权 大陆法系的财团抵押虽然在效率原则的指引下突破了传统民法的物权原 则，但始终强调对抵押权人利益的保护，因而在发挥担保物权融通资会的新功 能的同时，仍重视承袭担保物权的传统功能。在抵押期间财团抵押的抵押人 很可能在财团抵押标的上再设定担保物权。为了维护抵押权人的利益，德国、 日本两国立法都对此作了相应的规定，一方面严格禁止将已成为他人权利标的 的财产或其它财团的财产纳入财团的范围；另一方面将整个财团视为一个不动 产，即使在财团抵押设定后，他人又在该财团上设立担保物权的，财团抵押权 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 人对此“不动产”也享有优先受偿权。关于财团抵押的组成物件，同本法规定： 抵押人不得转让工厂财团的组成物件，或者为所有权以外权利的目的使用，但 允许工厂财团全部转让或出租组成物件，并且工厂财团的组成物件不能成为查 封、临时查封、临时处分的标的。所以其他债权人进行查封时，抵押人、抵押 权人可以提出执行异议。 ( 三) 浮动抵押的制度特征 1 抵押物的浮动性 此乃浮动抵押的本质性特征，是指作为抵押物的财产具有流动性，是不特 定的，它可以由货币资本转化为生产资本，也可以由生产资本转化为商品资本： 它既包括现有的财产，也包括将来取得的财产；在日常经营( t h eo r d i n a r yc o u r s e ) 过程中，因抵押人的处分，可能导致抵押物的一部分脱离出去，该失去抵押人 控制的财产一旦脱离出去，依附于它上面的抵押权即告终止，第三人可以取得 该财产的所有权；因抵押人的经营活动，也可能有新的财产流入企业进入抵押 物的范围，则抵押权自动依附于该财产之上。因此有人将这种抵押方式比喻成 不断变化的云彩，o 也比作泰晤士河，每时每刻都在流动，总是有一些水流进， 一些水流出，但泰晤士河还是泰晤河，其总量不会因此而变化太大。当然抵 押标的的浮动性并非是永久的，最终它也会特定下来，否则浮动抵押权入的利 益无从保护。 2 抵押物的集合性 以单个财产或一类财产抵押的，属于一般抵押：数个抵押物共同为同债 权提供担保的，属于共同抵押；只有在对企业经营具有重要意义的结合为一体 的财产上设立的抵押才属于浮动抵押。这样一个结合为一体的财产不是企业财 产的简单相加，而是一种物与权利的集合，在性质上被视为一个物或不动产( 如 日本) ，o 成立一个所有权。这个结合为一体的财产包括不动产、动产和无形资 产，也包括各项财产性权利，一般有下列类型：土地、建筑物等不动产，机器 设备、运输工具等动产，工业产权，以及公司应收款项、半制成品、原材料甚 。邹海林、常敏著：债权担保的方式和运用，法律i i 版社1 9 9 8 年版，第2 0 7 贝。 。陈本寒：财团抵押、浮动抵押0 我国企业扭保制度的完善，现代法学1 9 9 8 年第4 期 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 至商誉等。 3 性质的可转化性 抵押物并非永久浮动，最终它也会特定下来，否则抵押权人的利益将无从 保护。当特定事项发生时，浮动抵押将转化为固定抵押。这种固定化即为结晶 。( c r y s t n l i z a t i o n ) ，只有结晶时，抵押标的的范围才能确定下来。浮动抵押性 质的转化在浮动抵押与固定抵押涮架设了桥梁，为浮动抵押的运行提供了根本 保证。导致结晶的事由一般包括抵押权人提出实行抵押权、抵押人合并或被宣 告破产、在先或在后设定的浮动抵押结晶等，依各国的法律规定有不同的情形。 浮动抵押标的的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的资产。 4 抵押人对抵押标的的自由处分权 浮动抵押标的的浮动性根源于抵押人对抵押标的的自由处分权。设押企业 可以买卖、转让、清偿等方式自由处置其财产，而不论其财产是否在浮动抵押 范围内。由此角度观察，浮动抵押的设立对企业正常的运营活动并无影响。抵 押期间，抵押人可进行r 常经营，对抵押标的进行处分。这一权利对于抵押 人而言异常重要。有学者形象地将浮动抵押的这种状况称为“抵押的休眠”。 正是借此浓烈的自由色彩，浮动抵押制度获得了巨大的生命力。产生于英国衡 平法下的浮动抵押，在结晶前强调企业财产最有效的利用，侧重赋予抵押人充 分自由，而相对使抵押权人处于不利的地位，但这种不利通过在结晶后抵押权 人广泛的权利得到平衡。在日常经营过程中，不可避免地涉及到各项财产的流 转，有进有出才能维持抵押人的经营活动及自身的发展。市场经济越发达，就 越要求企业能够更灵活地运用其资产，财产处于流动状态也是企业经营的必然 要求，如局限于固定抵押，则不利于增加融资渠道和融资便利。因而，突破了 固定抵押的抵押人对抵押标的无处分权的传统规定，浮动抵押人可在同常经营 过程中自由处分抵押标的，不受抵押权人的限制。如何界定同常经营，将直接 关系到抵押权人利益的实现。如果抵押人借日常经营之名，行不当处分之实， 将危及到抵押权人债权的实现。 o 当特定事项发生时，浮动抵州转化为i i ! i l 定抵州。浮动抵州的这种| 卉l 定化即为结晶，叉称为封押。 。丁= 拿：黹、丁怡；试析财团抵州、浮动抵押，我田企业担保法制的完善兼计 的相关问题上海市政法管理十部学院学撤2 0 0 1 年第5 期。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、浮动抵押中法律价值的冲突与利益的衡平 ( 一) 浮动抵押中法律价值的冲突 1 法律价值的冲突 价值是一个基础性的概念，“价值这一概念可以从两个基本的方面来理解： 首先，价值是一个表征关系的范畴，它反映的是人( 主体) 与外界物自然、 社会( 客体) 的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的。其次，价值是一 个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的，可以满足主体 需要的功能和属性的概念。”o 由于主体主观需求的多样性及主体本身数量的复 数性，价值呈多元的样态。在多元的价值舞台上，不同的价值既不可通约亦不 可代替，“即不可将其中的一种价值还原、归并或替换成为另一种价值”。主 体的价值追求是多元的、多层次的、全方位的，由历史所累积的现实对入需求 的满足只能是部分的，这种价值的不平衡从另一个角度观察就是各个价值目标 的相互冲突。“文明时代所特有的这种价值世界的分裂，贯穿于人类社会生活 的各个领域中，或者说，人的价值与物的价值、精神道德价值与物质效用价值 之间的失衡或背轭，是与社会的政治、经济、法律、道德、科学、艺术、宗教、 习俗等特殊价值领域之间的不平衡发展密切相关的。”。 而法律价值就是客体化、法律化的主体需求，是人对法律属性的赋予；法 律价值的展开和实现，即法律价值的外化，则是主体化了的客体( 法律) 属性。 回其中隐含了法律价值的追求是多元的多元价值的本质是互异的。在实现的 位序上互相排斥。每一种价值目标都不能孤立与自足，而必须与其他价值目标 发生关系，“一方面它需要其他价值目标的配合与促进，另一方面它与其他价 值目标之间又总是存在相互抵触和相互冲突的复杂关系。”9 某一