（民商法学专业论文）董事对公司的民事责任制度研究.pdf

中文摘要 现代公司治理普遍遵循所有权与经营权分离，以及董事会中心主义原则，董 事会和董事的权力日益膨胀，董事责任问题也成了公司治理的核心问题。如何使 董事对公司的经营管理尽职尽责，竭尽全力地谋求公司的最大利益，而又不滥用 法律和公司章程赋予的权力，就需要完善的董事责任制度。董事的民事责任制度 是董事责任制度的重要组成部分，相对于董事的刑事责任和行政责任，董事的民 事责任具有很多不可替代的作用。新公司法在董事民事责任方面虽做出了明 确规定，但仍过于单薄，而且缺乏体系性和可操作性，有关董事责任的限制和免 除等方面的立法仍属空白。本文以董事对公司的民事责任为题，从其理论基础入 手，结合我国新公司法的修改与不足对董事的义务和责任进行了细致研究， 并对该民事责任的追究机制以及责任的限制与免除提出了一些建议，以求有益于 构建更为有效的公司治理机制。 本文除序言外，共分三部分： 第一部分是董事对公司民事责任的理论基础，主要讲述董事的界定、董事与 公司的法律关系以及董事对公司的义务； 第二部分讲述董事对公司的民事责任问题，包括该种责任的性质、构成、应 负责任的情形以及责任的实现方式； 最后一部分论述董事对公可民事责任的限制与免除，本部分主要讲述了董事 责任的一般限免、经营判断规则以及董事责任保险等问题，并提出了一些立法建 议。 关键词：公司董事民事责任新公司法 r e s e a r c ho nd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t i e st oc o m p a n y a b s t r a c t i nt h em o d e r nm a n a g e m e n to r g a n i z a t i o no f t h ec o m p a n y ，t h eo w n e r s h i pa n dt h e p o w e ro f o p e r a t i o na r ew i d e s p r e a dd i s j u n c t i v e ，a n dt h ee s t a b l i s h m e n to f c e n t r a l i z a t i o n o f b o a r do fd i r e c t o r sr e s u l t si nt h ep o w e rg r o w t ho fd i r e c t o r sa n db o a r do fd i r e c t o r s s ot h es y s t e mo fd i r e c t o r sl i a b i l i t yh a sb e c o m et h ec e n t e ro fc o m p a n yo r g a n i z a t i o n h o wt om a k et h ed i r e c t o r st of u l f i l lt h e i rd u t i e sa n do b l i g a t i o n sf o rt h eb e s tp r o f i to f c o m p a n y ，a n dn o tt oa b u s et h ep o w e rt h a tt h el a wa n dc o m p a n yb y - l a w sg r a n ti nt h e i r m a n a g e m e n tn e e d st h ep e r f e 娥s y s t e mo f d i r e c t o r sl i a b i l i t i e st og u a r a n t e e t h es y s t e m o fd i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t i e si st h ei m p o r t a n tp a r to ft h ed i r e c t o r sl i a b i l i t ys y s t e m ， w h i c hc a n tb es u c c e d a n e o u si nt h ec o m p a n yo r g a n i z a t i o nc o m p a r i n gt h ec r i m i n a l l i a b i l i t ya n dt h e a d m i n i s t r a t i o nl i a b i l i t y t h ed i r e o t o r sc i v i ll i a b i l i t i e sh a sb e e n w e l l - d e f i n e di nt h en e wc o m p a n yl a wi nc h i n a ，b u tt h ed e f i n i t i o na t et o os i m p l ea n d l a c ko fs y s t e ma n dm a n i p u i l i t y e v e nm o r ei ti ss t i l lb l a n ka b o u tt h el i m i t a t i o n sa n d d i m i n a t a t i o n so ft h eb o a r dd i r e c t o r sl i a b i l i t i c s t h i st h e s i sc a r e f u l l ya n a l y z e st h e d u t i e sa n dl i a b i l i t i e so ft h ed i r e c t o r s 。b yt h ec o m b i n a t i o no ft h eb a s i ct h e o r ya n d r e v i s i o na n dt h es h o r t a g eo ft h en o wc o m p a n yl a wi nc h i n aa n dp r o f i d e ss o m e s u g g e s t i o n so nt h er e a l i z a t i o na n dt h el i m i t a t i o n so ft h el i a b i l i t i e s t h i sr e s e a r c hi s b e n e f i tf o rt h ec o n s t r u c t i o no ft h em o r ee f f e c t i v ec o r p o r a t i o nm a n a g e m e n t m e c h a n i s m t h i st h e s i si n c l u d e st h r e ep a r t sb e s i d e st h ep r e f a c e t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h et h e o r yb a s i so f d i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t i e st oc o m p a n y , w h i c hi n c l u d e st h ed i r e c t o r sd e f i n i t i o n ，t h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i r e c t o ra n d c o m p a n y ，a n dd i r e c t o r sd u t i e s t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h ed i r e c t o r sc i v i ll i a b i l i t i e st oc o m p a n y ，w h i c ht a l k s a b o u tt h el i a b i l i t y sc h a r a c t e r ，c o n s t i t u t i o n ，u n d e rw h i c hs i t u a t i o n st ot a k et h e r e s p o n s i b i l i t ya n dh o wt or e a l i z e t h el a s tp a r tp r o b e si n t ot h el i m i t a t i o n so fd i r e c t o r sl i a b i l i t i e s t h i sp a r tm a i n l y d i s c u s s e st h eg e n e r a ll i m i t a t i o n so fd i r e c t o r sl i a b i l i t i e s ，t h eb u s i n e s sj u d g e m e n t r u l e sa n di n s u r a n c ea g a i n s td i r e c t o r sl i a b i l i t i e s ，a n dt h e np r o p o s e ss o m el e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es y s t e m k e yw o r d s ：c o m p a n y d i r e c t o rc i v i ll i a b i l i t yn e wc o m p a n yl a w 引言 由于现代公司治理普遍遵循董事会中心主义原则，董事责任问题遂成了公司 治理的核心问题。如何平衡董事与公司的利益，维护公司和第三入的合法利益就 需要有科学合理的董事责任制度。董事的民事责任制度是董事责任制度的重要组 成部分，相对于董事的刑事责任和行政责任，具有很多不可替代的作用：首先， 通过追究责任董事的民事责任，可以使权利人的损失得到补偿，恢复被侵害的利 益，并且提高其参与公司运作，维护公司利益的积极性；其次，确立董事的民事 责任，惩罚责任董事的不法行为，可以对董事履行职责和行使权力起到督促监督 作用，防止违法行为的再次发生；再次，董事民事责任对董事义务的履行、董事 行为的规范及公司组织内部权力的分配和行使等方面都起着重要作用，它能促进 公司治理结构的完善，有益于构建更为有效的公司治理机制。为此，英、美、德、 日、法等国家都确立了董事对公司的民事责任制度。我国新 公司法在董事对 公司的民事责任方面虽然也做出了明确规定，但仍过于单薄，而且缺乏体系性和 操作性，有关董事责任的限制和免除等方面的立法仍属空白。本文以董事对公司 的民事责任为题，从其理论基础入手，综合运用比较法方法、经济学方法和法学 方法，通过对公司董事责任制度的理论考察、现状考察和外国法考察，并结合我 国新公司法的修改与不足，对董事的义务和责任进行了细致研究，对该民事 责任的追究机制以及责任的限制与免责提出了一些立法建议，以求有益于构建更 为有效的公司治理机制。 第一部分董事对公司民事责任的理论基础 一、董事的界定 ( 一) 董事的含义 不同国家的公司法对董事的含义做出了不同的规定。英汉辞海对董事的 定义是：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成人员之。”布 莱克法律辞典的定义是：“被任命或被选举为董事会成员并且经营管理公司事 务的人。”2 我国公司法对董事的含义没有规定，中国大百科全书把董事 定义为：“对内执行业务、对外代表公司的常设机关。”3 但是这一定义还不完善。 我国台湾学者柯芳枝指出：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事及为机关 担当人之董事。前者可成为机关董事，系公司组织之一部分，与公司互成一体， 其行为即公司之行为，其行为即系公司之行为，其本身并无权利能力之可言。反 之，后者可成为个人董事，具有权利能力，与公司居于委任关系。”4 这解释较 为全面地界定了董事的含义，同时也说明了董事承担个人责任的原因。综合以上 解释，并按照我国公司法对有限责任公司和股份有限责任公司的规定以及存 在的事实董事等方面，本文认为，董事的含义应界定为：依法产生或任命的，执 行公司业务或者对外代表公司的董事会的必要成员或必要常设机关，包括事实上 行使着董事职权的入。 ( 二) 董事的分类 不同的董事，由于其在治理公司中所处的地位和起到的作用不同，法律对他 们的要求和承担责任的标准也有所差别。对董事进行分类的意义就在于，通过分 类，根据董事类型确定相应的权利、义务和责任，不同类型的董事享有不同的权 利，承担不同的义务和责任，以便实现董事责、权、利的科学合理配置。5 在英美法中，董事通常有如下几种分类：第一种分类将董事分为经营董事与 非经营董事。这是依据董事在公司中是否直接参与经营而划分的；第二种分类将 董事分为正式董事、事实董事和影子董事，正式董事是指经适当的程序被选任并 1 王同忆编译：英汉辞海) ( 上册) ，国防工业出版社，1 9 8 7 年版第1 4 5 8 页； 蕾r y a n 丸g a r n e re d i t o ri nc h i e f ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，t h e7 t he d i t i o n ，t e s tg r o u p 1 9 9 9 p 4 7 2 转中国大百科全书( 法学) ，中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第1 6 6 页； 锕枝芳：公司法论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 1 页； 赵旭东主编：上市公司董事责任与处罚 ，中国法制出版社，2 0 0 4 年版，第6 5 页 2 记载于公司章程的董事；事实董事是指未经正式任命，但其公开的行为显示他象 是经有效任命的董事。影子董事在英国公司法上是指公司的董事们惯于依照他的 旨意和指示行动的人。6 由此可知，英美法系关于董事的分类较为宽泛，凡是表 现得像个董事或行使着董事职权的入，都是董事，这就有利于对那些实质上控制 公司的个人或组织进行法律控制，从而充分保护公司，尤其是中小股东的利益。 在大陆法中，一般不区分经营董事和非经营董事。但是对于英美法系中所称 的事实董事、影子董事，大陆法系的立法中也有相似的规定。德国股份公司法 第1 1 7 条第1 款规定：“故意利用其对公司的影响，让一名董事会成员或一名 监事会成员，一名代理人或一名业务全权代表从事有损于公司或其他股东利益的 事情，对于由此而给公司造成的损失，有义务负责赔偿。”7 此外，实践中还存在 着代表董事与非代表董事，以及自然人董事与法人董事等分类。前种分类的标准 在于能否对外代表公司，如日本商法典第2 6 1 条、第2 6 2 条就分别规定了代 表董事与表见代表董事；所谓法人董事，是指担任董事者为法人。对法入董事各 国立法不一，德国对此持否定态度，1 9 6 5 年的德国股份法第7 6 条明确规定， 董事会的成员只能是具备完全行为能力的自然人。8 法国和我国台湾地区则承认 法人董事的合法性，如1 9 6 6 年法国商事公司法第9 1 条规定，法人可以被任 命为董事；我国台湾公司法第2 7 条第一项规定，政府或法人为股东时，得 当选为董事或监察人，但须指定自然人代表行事职务。 从上述规定可以看出，两大法系对董事的认定并不局限于名称，而是根据其 是否行使了董事职权来判断。正基于此，两大法系才打破各自不同的传统理念， 引申出了董事相似的民事义务和责任。 二、董事与公司的关系 ( 一) 董事与公司关系的相关学说 董事与公司的关系，也就是指董事的法律地位，是我们确立董事权利、义务 和责任的前提。对董事和公司关系这一问题，不同的国家的立法有不同的理论依 据。主要有以下几种学说： l 、代理说 亨i 开平：英美公司董事法律制度研究 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 7 5 9 页； “f 耀武主编，贾红梅，郑冲译：德国股份公司法 ，法律出版社，1 9 9 9 年版，第7 3 页； 同上，第“页 3 该理论的代表国家主要是德国。德国民法典第2 6 条第2 款规定：“董事 会、经理在诉讼及非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份。董事会代表 权的范围得以章程加以限制，其限制不得对抗第三人。”德国股份公司法第7 8 条规定：“董事会成员或授权单独或集体作为公司的代理入。”9 从中可知，董事 与公司之间是一种代理关系，其中董事就是公司的代理人，公司对董事会成员的 职务行为负责。 2 、委任说 这种理论主要以日本和我国台湾地区的立法为代表。所谓委任，是指当事人 双方约定，一方委任他方处理事务，他方接受委任同意代为处理事务的契约关系。 不过，此一契约的缔结系以股东会之决议或政府或法人股东之委派为基础，而以 处理公司之团体法上之事务为其标的，与一般的民事契约不同。”日本商法 第2 5 4 条第3 款规定：“公司与董事之间的关系，依照关于委任的规定。”我国 台湾公司法第1 9 2 条也规定：“董事与公司之间，除本法另有规定外，依民 法关于委任之规定。”其委任人为公司，受任人为董事，委任标的为公司财产的 经营管理。本文认为，严格来讲，这里的委任应该是一种准委任关系，即原则上， 董事与公司的关系适用于民法之委任学说，当公司法律有特别规定时，则适用特 别法的规定。 3 、代理和信托说 该说以英、美等普通法系国家为代表。根据这一理论，董事的地位具有双重 属性：( 1 ) 作为公司的代理人，“关于代理人的一般规则适用于他们代表公司所 签订的任何合同或进行的任何交易。他们对在其职权范围内单纯作为公司代理人 进行的活动，不承担任何责任；在此种情况下，应该负责的是公司。”1 1 ( 2 ) 作 为公司财产的受托人，董事必须管理公司财产，并为公司的利益而履行其职责。 但董事并不能像普通的受托人一样拥有公司财产的所有权，公司的财产仍然归公 司所有，董事事实上处于一种准受托人的法律地位。 此外还有法定关系说，该说认为公司与董事间的关系是一种“法定”关系。 不过，该说仅仅将董事与公司间关系的性质简单的定义为一种特殊的法定关系， 9 同上，第4 5 页； 峒枝芳：公司法论 ，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年，第2 4 9 页； “keg 佩林斯、 杰弗里斯编，公司法) 翻译小组译；英国公司法 ，上海翻译出版社，1 9 8 4 年版 第2 2 0 页 4 而未指出董事与公司之间关系的本质特征，难以帮助我们把握董事与公司法律关 系的本质，本文认为，不足采纳。综上所述，两大法系对董事的法律地位认识不 一，但前述董事与公司关系的各种学说，“并非完全对立的主张，而是在不同法 律背景下基于不同国家公司法的规定，对公司与董事关系做出的不同说明”， 它们在一定程度上都具有合理性和存在价值。尽管它们也都有一定的不足之处， 但是伴随着公司制度的发展，各国立法不断对自己的公司法律做出调整，不断相 互借鉴，最终它们都得出了大致相同的结论，那就是董事的义务和责任。 ( - - ) 我国公司法的相关理论 关于董事与公司的关系，我国民法通则和 公司法均没有界定，但从 公司法的相关条文及制度安排来看”，我国立法更倾向于委任说，我国许多学者 也主张采委任关系说。“笔者认为，事实上，由于董事地位的独特性，各种学说 都不能充分表达董事在公司中的法律地位，而且不同学说都是基于不同的法律传 统和立法理念形成的，都具有自身的合理性。但是董事的权利、义务和责任必须 以一定的法律关系为基础。董事与公司的法律关系，是董事义务和责任的来源与 依据，对构建董事的民事责任制度具有十分重要的意义。我们在评析这些学说的 时候，不能简单得去评判哪种学说更准确，而应该是去分析那种学说更适合我国 的法律传统和现有的法律体系。本文以为，综合以上论述，在我国董事与公司的 关系应当是一种准委任关系，即在界定公司与董事的法律关系时，原则上应适用 民法关于委任关系的规定，公司法律有特殊规定的地方，则适用该特殊规定。因 为，一方面，我国具有大陆法系传统，采纳委任说，有利于维护我国法律体系的 完整；另一方面，现行合同法己明确规定了委托合同，该委托合同与委任合 同并无本质差异。 关于董事义务的缺陷与完善 1 、董事的注意义务方面 我国原有的公司法并没有关于注意义务的规定，新修订的 公司法第1 4 8 条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对 公司负有忠实义务和勤勉义务。”其中的勤勉义务基本上也就是我们所说的注意 义务，这应该是本次公司法修改的亮点之一。但遗憾的是，新 公司法对董事 注意义务的规定仅限于这一句单薄的法条，有待于进一步完善。而我国证监会发 布的上市公司章程指引第8 1 条中，对董事的注意义务的要求作了明确的规 定：“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证：( 1 ) 公司 的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业行为 不超出营业执照规定的范围；( 2 ) 公平对待所有股东；( 3 ) 认真阅读上市公司的 各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；( 4 ) 亲自行使被合法赋 撕张开平z 英美公司董事法律制度研究) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 4 0 - 2 5 3 页； 4 同上，第2 6 5 页 i o 予的公司管理权，不得受他人操纵；非经法律、行政法规允许或者得到股东会在 知情的情况下的批准，不得将其处置权转授他人行使；( 5 ) 接受监事会对其履行 职责的合法监督和合理建议。”此外，在第8 5 条还规定：“董事连续二次未能亲 自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建 议股东会予以撤换。”笔者以为，综合各国经验与上述规定，我国立法应从以下 几方面对董事的注意义务加以完善： ( 1 ) 明确注意义务的内涵 我国公司法仅仅规定了董事负有勤勉义务，但对其具体内涵没有涉及，这就 不利于实践中的具体操作。依据现代公司法理论，完整的注意义务包括谨慎、技 能和勤勉三项具体义务。这里的谨慎义务就是要求董事在履行职务时认真慎重； 勤勉义务是指董事应当勤勉地行使自己的职权，包括定期出席董事会议、持续履 行对其他董事和公司高级管理人员的监督等；技能义务是指董事在执行职务时， 应当具备人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验，如 果该董事掌握特殊技能，则他应当具备这种特殊技能的一般知识、技能和经验。 明确董事注意义务的完整内涵，对改变当前我国董事素质低下，“董事不懂事” 现象有很大意义。例如其中的技能义务，既然董事的注意义务还包括技能义务， 这就使那些不具备相当专业技能的人难以获取董事职位，从而提高公司的管理水 平。此外，基于技能义务，当董事发现自己不能适当地履行上述注意义务时，应 当及时地向公司提出辞职。 ( 2 ) 确立注意义务的判断标准，增强其操作性 我国公司法虽然对董事的注意义务有了规定，但遗憾的是，我国公司法没有 对董事注意义务的标准做出规定，而科学合理的义务标准是准确界定董事责任的 依据。正如前文所言，董事的注意义务的是一个过于抽象的概念，为使其具有可 操作性，必须建立起科学的判断标准。本文认为，该标准的设定可以参照英美国 家的成熟做法，建立起一套以客观标准为主，主观标准相结合的标准体系，分别 从主观心理、所处职位及个人能力等方面予以规定，如前面论及的英国衡平法院 判例依据董事的不同职位所确定的三个具体标准，以及美国示范公司法的认 定标准。这些标准都是结合了主观与客观两方面的要求所制定的，而且具有较强 的可操作性，它们能够既能保证董事具有较高的整体经营管理能力，又能督促那 些有特殊识别能力的董事竭尽全力服务于公司，从而实现公司利益的最大化。 ( 3 ) 引入与注意义务密切相关的经营判断规则 所谓经营判断规则( b u s i n e s sj u d g e m e n tr u l e ) ，又称商业判断规则，r w 汉密 尔顿认为，是指依照合理的信息和理性的判断做出的决策，即使对公司造成了不 利甚至是灾难性的，董事也不承担责任；经营判断原则( b u s i n e s sj u d g e m c n t d o c t r i n e ) 是指这种决策是有效的、对公司具有约束力，不得由股东们对此提出禁 止、撤销和谴责。8 经营判断原则的理论依据在于，公司是一个以盈利为目的的 组织，董事作为公司的受托人，负有实现公司利益最大化的责任，这就要求董事 在经营管理公司的时候合理地去冒险，要冒险就有风险：同时，商业决策的复杂 性、快捷性也决定了董事的决策不可能万无一失。在这种情况下，董事就会处于 十分不利的地位，过重的责任不仅会阻却董事合理冒险的积极性，让董事变得安 于守旧，难以实现公司利益的最大化；而且还会让一些优秀的管理人才最终放弃 董事职务，造成公司管理人才的流失。经营判断规则正是为了解决这一矛盾而发 展起来的，其存在的目的就是为了保护和促进公司法授予给公司董事的管理权能 够得到充分、自由的行使。依据这一规则，董事在经营决策中，如果是出于善意， 并且尽到了合理的注意，但是仍然不可避免地出现了损失，则董事对于该损失不 承担责任，从而合理地平衡了董事与公司的利益。当然，这一规则的适用是有条 件的，否则就会打破这种平衡。我国学者刘俊海认为，董事主张经营判断原则的 保护应具备以下五项条件：一是董事的行为只限于经营判断的场合；二是董事履 行了忠实义务，经营判断中不含有个人利益和公司利益的冲突；三是董事获取的 据以做出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；四是董事充分 有理由认为其经营判断最为符合公司利益；五是董事在做出经营判断时不存在重 大过失。对于董事明显的怠于履行职责，经营决策中的重大过失行为是不受经营 判断原则保护的。4 笔者认为这对于我国公司法引进经营判断规则有一定的参考 价值。 2 、董事的忠实义务方面 新公司法对董事的忠实义务作了列举，但正如上文所述，过于租糙，而且很 缺乏操作性。以下，本文将就董事忠实义务中相对较为复杂的部分加以论述： 。转l lw 汉密尔顿著；公司法 ，人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 6 页； 。刘俊海著：股份有限公司股东权的保护k 法律出版社1 9 9 7 年版第2 3 1 页 1 2 ( 1 ) 自我交易 我国公司法第1 4 9 条规定：“董事、高级管理人员，违反公司章程的规 定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”与其他 国家的公司立法相比，该项规定应从以下几个方面加以完善： 第一，扩展自我交易的范围 首先，交易主体方面，仅规定禁止自我交易的范围限于董事与高级管理人员， 没有将董事的利害关系人，如配偶、近亲属等与公司的交易列为自我交易范围， 可能使某些董事有机可乘，不利于公司利益的保护。至于交易主体的范围应界定 为董事及其相关人，其中的“相关人”可参照我国现行的到境外上市公司章程 必备条款第1 1 7 条的规定，包括：( 1 ) 公司董事、监事、经理和其他高级管理 人员的配偶或者未成年子女；( 2 ) 公司董事、监事、经理和其他高级管理人员或 者前述第一项所述人员的信托人；( 3 ) 公司董事、监事、经理和其他高级管理人 员或者前述第一项和第二项所述人员的合伙入；( 4 ) 由公司董事、监事、经理和 其他高级管理人员在事实上单独控制的公司，或者与前述三项所提及的人员或者 公司其他董事、监事、经理和其他高级管理人员在事实上共同控制的公司；( 5 ) 上述四项所指被控制的公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员。 其次，交易领域方面。我国公司法把自我交易的领域仅限于“订立合同或者 进行交易”，这一规定不合理，也不现实。因为随着经济的发展，市场交往的领 域已经得到了极大的扩展，把自我交易的领域限于合同和进行交易，已经不适应 在现代市场经济下保护公司利益的要求，现实生活中的交易种类繁多，立法理应 顺应这一趋势，规定更加开放的体系。如日本就把董事的自我交易细化为直接交 易和间接交易，并明确各自的范围。”1 9 8 5 年的 ，法律出版社，1 9 9 8 年出版，第7 2 页； 。张民安：现代英美董事地位研究 ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 8 0 页 1 6 人力、物力和财力等。”本文认为，上述三个要素对公司机会界定的很明确，也 很具可操作性，如能再适当地引入美国立法中的“公平标准”则能更加全面的对 公司机会加以认定，也能够更加全面的保护公司的利益。 第二，董事对公司机会的合法利用问题 传统公司法理论崇尚，“公司机会高于一切”的原则，董事利用本应属于公 司的机会，就构成对其忠实义务的违反。后来，这一原则逐渐被打破，许多国家 都规定了董事在一定条件系可以对公司机会加以利用，以美国公司法为例，根据 1 9 9 2 年美国法学研究所的公司管理原则：分析与建议第5 0 5 条，董事在符 合以下两项条件时，可以为自己使用公司机会：( 1 ) 董事首先将公司机会提供给 了公司，并且向公司决策者披露其所知道的关于其利益冲突和机会的全部重要事 实；( 2 ) 公司以下述形式之一拒绝了该项公司机会：首先，在全部重要事实披露 后由无利害关系董事批准公司机会之拒绝时，批准此项拒绝的董事的行为必须符 合商业判断原则；其次，在全部重要事实披露后由无利害关系股东批准或承认某 项拒绝时，此种拒绝并不构成公司资产之浪费；最后，不以前两种形式批准承认 或按公司采纳的有效标准允许公司机会之拒绝，该机会之运用对于公司来说尚属 公平。”可见，如果董事将其在执行职务过程中获知的商业机会及时告知公司， 披露有关重要事实后，公司机关经非利害关系董事或股东表决放弃该机会，或者 根据公司当时的经济情况不可能对该商业机会加以利用时，董事是可以对其加以 利用的。然而，我国法律并没有对此做出规定，这就需要相关的司法解释或其他 法律规范予以详细规定。 除此之外，董事在离职后的一定时间内，仍应负有禁止篡夺公司机会的义务。 至于董事篡夺公司机会的法律后果，可以参照上文关于董事自我交易的规定处 理，由公司行使撤销权或归入权，此处不再重复。 弘刘俊海著：股份有限公司股东权的保护，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 5 0 - 2 5 1 页； 拍t o m h a d d e n , c o m p a n y l a w a n d c a p i t a l i s m p 7 8 ，p r i n t e d b y 晰l l m b f o 山喇l i m i t e d , 1 9 7 2 , 转引字梅慎 实，现代公司机关权力构造论) 第2 5 1 页 1 7 第二部分董事对公司的民事责任 董事对公司民事责任的性质 不同性质的民事责任，其归责原则与构成要件也是不同的。传统的民法理论 把民事责任分为违约责任和侵权责任两大类。因违反合同义务或其他特定义务而 承担的责任称为违约责任，因违反法律所规定的不得侵犯他人人身和财产的一般 性的义务而承担的责任为侵权责任。就董事对公司的责任而言，大多说国家和地 区倾向于违约责任说。在大陆法系国家和地区，学说、判例和立法通常认为董事 与公司的关系属于委任法律关系，董事违反注意义务或忠实义务，是属于委任合 同的债务不履行，对公司负有赔偿损失的责任。例如在日本，通说认为“董事违 反其义务，给公司造成损害时，应负作为受任者的债务不履行责任。”7 韩国商 法第3 9 9 条规定，董事做出违反法令或章程的行为，或者懈怠其任务时对公司 负连带赔偿责任。而英美公司法基于董事与公司之间的信托代理关系，认为公司 章程、大纲或契约是公司、董事和股东之间的契约，进而把董事所承担的民事义 务界定为契约义务，而董事违反契约义务所承担的法律责任是契约责任。那么， 董事对公司的责任仅仅是违反契约义务的违约责任吗? 我国学者王保树教授认为， 虽然董事和公司的关系是一种委任关系。但是，董事致公司以损害并不限于受任 人不履行债务这一种行为。有时，董事也可以因其侵权行为而使公司遭受损失。 这样，董事赔偿责任的单一性质就被多元化性质所代替了。在董事违反其对公司 所负的忠实义务，为实现个人私利而侵夺公司利益时，董事的行为既可以说是债 务不履行，