（民商法学专业论文）预期违约制度比较研究.pdf

内容摘要 本文约三万二干来字，除引言和结束语以外。共分四部分。 第一部分：英美法系预期违约制度。首先从预期违约的涵义和渊源入手，阐述了预 期违约与实际违约存在差异：表现：1 ) 预期违约行为表现将来不履行合同义务之危险， 或可能性：2 ) 就性质而言，预期违约侵害是期待色彩浓厚的债权；3 ) 预期违约是一种 特殊的违约形态；4 ) 就后果而言，守约方可选择救济途径。英美预期违约制度可分为 明示的预期违约和默示的预期违约。明示预期违约的法律构成，须具备一定的条件，特 别是合同一方在履行期到来之前，以明确地、肯定地、自愿地表示不履行合同主要义务， 且不履行没有合理的理由，如不可抗力、意外事件等。对于明示的预期违约的救济，英 美法赋予非违约方有选择权：当事人一方拒绝接受以期待违约方按时履行，实现合同 的价值：当事人一方承认预期违约，以按实际违约的救济方法获得救济，默示l ： 勺预期违 约的法律构成与明示的预期违约在某些方面具有相同性，但默示预期违约在客观l 主要 表现为：一方预见到另一方的行为或客观情况表明将不当或不能履行到期合同，致使合 同目的落空。对于默示违约的救济手段，主要有预见方。f 权要求对方提供及时腹行的充 分保障，可暂时中止履行自己的合同义务，在对方即不提出保障又不履行合同的情况下 当事人有权解除合同，获得救济。 对于预期违约制度存在的合理性有不同的理论基础，其中保护履行期待说占主导 地位。英美法系在判例法和成文法中率先规定预期违约制度，说明其具有一定的优势： 首先，预期违约理论与西方国家如美国的效率违约理论相关；其次，预期违约适应了现 实经济生活的客观需要，有利于公平地保护债权人的利益。 美国统一商法典对预期违约进一步发展。如在确定受损方可以选择等待违约方 履行时，增加了一个限制性条件“在商业上合理的时问内”。同时给受损方增加了两项 权利：中止履行权和立即提出违约赔偿之诉权。统一商法典对预期不能履行也作了 相应的规定。 第二部分：不安抗辩权与预期违约制度比较。大陆法系没有规定预期违约制度，但 规定了合同履行中的抗辩权，如同时履行抗辩权，不安抗辩权等制度，其中，不安抗辩 权之规定与英美预期违约中预期违约行为相似，二者均发生在合同有效成立之后，履行 山东大学颧1 ：学位论义 期届满之前，其产生原因皆可源于一方发现另一方有不会或不能履行合同义务的危险， 但二者存在很多方面的差异：如两种制度的性质、法律构成、救济方法、价值取向等， 就价值取向而言不安抗辩权目的在了：促进合同实际履行，而预期违约的价值体现公平、 效益、安全，其核心为违约后的救济方法。 第三部分：联台国国际货物销售合同公约和英美预期违约制度比较公约在 内容上包括了预期违约制度和不安抗辩权制度，主要内容规定在公约7 l 条和7 2 条，公 约起到调和二大法系矛盾的作用且公约对预期违约进一步发展，表现在：在分类 上公约把预期违约分为根本性和非根本性的预期违约：在判断标准上，更客观、更具 体：在救济方法上，规定了中止履行权，要求对方提供保障权和停运权。 第四部分：我国民事立法对预期违约的规定及相关制度之评析。我国合同法引进和 借鉴了预期违约制度，在合同法第9 4 条( 二) ，第1 0 8 条规定了预期违约制度，这是我 国合同法的一个大发展，也是我国作为公约缔结国，参与国际竞争的需要。同时 龠i 司法在6 8 条规定了合同履行中的不安抗辩权制度，说明二者之间有一定的相窖性， 但在具体行为认定上，如“转移财产、抽逃资会”行为，出现一定重合。基于英美泣系 曝示拒绝履行的撤回、守约方的通知义务、守约方要对方提供保障的期限之规定，我舀 台同法应进一步的借鉴，完善现有预期制度，消除有可能毁约的危险，维护交易安全 体现在履行合同时应当遵循的诚实信用原则。 关键词：预期违约不安抗辩权 付忆爸 2 一弓”z 4 山东丈学硕士学位论文 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o ni sa b o u tt h i r t y - t l l r e et h o u s a n d sw o r d s ，c o n s i s t i n go ff o u rs e c t i o n s ，w i 也 t h ei n t r o d u c t o r ya n dc o n c l u s i v ew o r d s n ef i r s ts e c t i o ni sa b o u tt h et h e o r yo f a n t i c i p a t o r yb r e a c hi nt h ec o m m o nl a w t ob e g i n w i t h t h ea u t h o rs t u d i e st h ed e f i n i t i o no f a n t i c i p a t o r yb r e a c h , i t so r i g i n , a n dg a v ea c o m p a r i s o n b e t w e e nt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ha n dt h ea c t u a lb r e a c h , w h i c hp r e s e n t st h ec h a r a c t e r i s t i c so f a n t i c i p a t o r y a sf o l l o w s ：1 ) n ea c t i o ns h o w so n ep a r t yh a sa d a n g e r o r p o s s i b i l i t yo f r e f u s a lo f p e r f o r m a n c eo f t h ec o n t r a c to b l i g a t i o n 2 ) a s 知。鹊i t sp r o p e r t yi sc o n c c i t i c d , i tv i o l a t e st h e f u t u r ec r e d i t o r s r i g h t 3 ) i t i sas o r to fs p e c i a l b r e a c h 4 ) a s f o ri t s c o n s e q u e n c e ，o n e c o n t r a c t i n gp a r t yc a nm a k e ac h o i c eo fr e m e d i e s i nt h ec o m m o n l a w , a n t i c i p a t o r yb r e a c h c a n b ec l a s s i f i e di n t oa n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o na n dd i m i n i s h e de x p e c t a t i o n t of o r ma n t i c i p a t o r y r e p u d i a t i o nn e e d ss o m ec o n d i t i o n s ，o n e o fw h i c hi st h a to n ep a r t y c l e a r l y , p o s i t i v e l y , v o l u n t a r i l ye x p r e s s e sh i sr e f u s a lt op e r f o r mm a i no b l i g a t i o nw i t h o u tr e a s o n a b l er p 地s o n ss u c h a sf o r c em j e u r ee v e n ta n dc o m i n g e n c yb e f o r et h et i m ep e r f o r m a n c ew i l la r r i v e i nt e r m so f i t sr e m e d ym e a s u r e s , t h ec o m n l o nl a w g a v et h ep a r t yw h o a b i d e sb yt h ec o n t r a c tt h er i g h to f c h o i c e ：f i r s t l y , t h ep a r t y 建最l s 鹳孔口巴p 伯n c ca n d w a i t sf o rt h ee x p i r a t i o no ft h ec o n t r a c ta n d r e a l i z e st h ev a l u eo fc o n t r a c t s e c o n d l y , t h ep a 啊a c c e p t st h ea n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o na n d g a i n st h er e m e d ya c c o r d i n gt ot h ea c t u a lb r e a c h w i t hr e g a r dt ot h ed i m i n i s h e de x p e c t a t i o n ， t h ef o r m i n gc o n d i c o 雌h a v et h es a m ea st h ea n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o ni ns o m e w a y s h o w e v e r , t h ed i m i n i s h e de x p e c t a t i o na c t s 鲢f o l l o w s ：0 1 1 ep a r t yw i l l p r e d i c tt h a t h i sc o u a t e r p m s b e h a v i o ro ro t h e r o b j e c t i v ef a c t sw i l lc a n s et h ef a i l u r et op e r f o r mc o n t r a c t a sf o ri t sr e m e d y m e a s u r et h ep r e d i c t o rh a s r i g h t1 ) t oc l a i mc o u n t e r p a r tf o ro f f e r i d ge x c e s s i v eg u a r a n t e e s 2 ) t o t r e a tc o n t r a c t 勰t e r m i n a t e d 3 ) i ft h ec o u n t e r p a r tf a i l st oo f f e rg u a r a n t e e so rf u l l yp e r f o r m c o n t r a c t , o n ep a r t yh a st h er i g h tt od i s s o l v ei t c o n c e r n i n gt h er e a s o n a b l e n e s so f t h et l 溺r yb a s i so f a n t i c i p a t o r yb r e a c h ，s c h o l a r s h a v ed i f f e r e n tv i e w s ，t h em o s t i m p o r t a n ti s 协p r o t e c tt h ec l a i m e r s f u t u r e p r o f i t s o f p e r f o r m a n c e i nt h ec o m m o nl a w , t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c hi ss t i p u l a t e di nc 擞a n dw r i t t e nl a w , w h i c hp r o v e si t sa d v a n t a g e s ：i nt h ef i r s tp l a c e , i t5 a r i e st h eb u s i n e s s m a nt om a k em t o r c p r o f i t so n c et h e yb r e a kt h ec o n t r a c t i nt h es e c o n dp l a c e , i tm e e t st h en e e d so fr e a l i s t i c e c o n o m i cl i f ea n di sh e l p f u lt o p r o t e c tt h ec l a i m e r sr i d a a sm u c ha s p o s s i b l e a m e r i c a nu n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ( s h o m a e da sa u c c ) 蛐e r 如v e l o p st h e a n t i c i p a t o r yb r e a c h , f o re x a m p l e , i tc r e a t e sar e s t r i c t i v ec o n d i t i o n “d i l r i 雌t h er e a s o n a b l e p e r i o dc o m m e r e i a l l f w h i l et h el o s e rh a sr i g h to fc h o i c ea n dw a i t sf o rc o n t r a c ta l i v e a tt h e s a m et i m et w o r i g h t 5a 砖e n t i t l e dt oc l a i m e r s ：t os u 叩| dt h ep e r f o r m a n c eo fac o n t r a c ta n d i m m e d i a t e l ys 雌f o r 由脚辨a u c ca l s os t i p u l a t c st h er u l e so fp r o s p e c t i v ei n a b i l i t y t o p e r f o r m 3 山东大学硕士学位论文 t h es e c o n ds e c t i o ni sa b o u tac o m p a r i s o n b e t w e e nt h et h e o r yo f a n t i c i p a t o r yb r e a c h a n dt h es y s t e mo fu n s a f ep l e a 1 1 增c i v i ll a wh a sn oa n t i c i p a t o r y , b u ti tr e g u l a t e st h ef i g h to f p l e a d i n gd u r i n g t h e p e r f o r m a n c e o fc o n t r a c ts u c ha st h e r i g h t o fp l e a d i n go fs a m e p e r f o r m a n c e ，a n du n s a f ep l e ae t c ，e s p e c i a l l ys p e a k i n g ，t h eu n s a f ep l e ah a sm a n ys i m i l a r i t y w i t ha n t i c i p a t o r yb r e a c h b o t ho ft h e mo c c l u a f t e rt h ee x e c u t i o no fa r t _ e f f c c t i v ec o n t r a c ta n d l m f o r et h ee x p i r a t i o no fp e r f o r m a n c e t h ec a u s eo ft h e mo r i g i n a t ef i o mt h ed a n g e ro fo n e p r y sp r o s p e c t i v er e f l l s a la n di n a b i l i t yt op e r f o r mo b l i g a t i o n b u tb o t h o f t h e mh a v ev a r l o o s d i 疵r e n c e si nt e r m so ft h e i rp r o p e r t y , t h ef o r m i n gc o n d i t i o n ，t h er e m e d ym e a s u r e sa n dv a l u e a i m a sf o rt h ev a l u ea i m ，t h eu n s & f ep l e aa i m sa tp r o m o t i n gt h ea c t u a lp e r f o r m a n c eo f o l m t r a e tw h i l et h ev a l u eo f t h ea n t i c i p a t o r yb r e a c he m b o d i e sf a i r n e s s ，e f f i c i e n c ya n ds e c u r i t y , i mc o r ei st h er e m e d ym e a s u r e 1 1 1 en 证f ds e c t i o ni sa b o u tac o m p a r i s o nb e t w e e nu nc o n v e n d o no fc o n t r a c t so ft h e i n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s ( s h o r t e na su n c i s o ) a n dt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c h w h i c hi s p r e s e n t e di n t h ea r t i c l e7 1a n da r t i c l e7 2 u n c l s gp l a y sar o l e i nt h em e d i a t i o no f c m a t r a d i c t i o ni ：地e t w e e nt w os y s t e m s i tf u t u r ep r o m o t e sa n t i c i p a t o r yb r e a c h sa d v a n c e m e n t ，i t c s nb en o t i c e d ：i nt e r m so f c l a s s i f i c a t i o n u n c i s gd i v i d e sb r e a c hi n t ot w o k i n d s ：a n t i c i p a t o r y s m b s t a n t i a lb r e a c ho f e o n t r a c ta n dt h ea n t i c i p a t o r yf u n d a m e n t a lb r e a c ho fc o n t r a c t ：i nt e r m so f j l 弭g m e n t sc r i t e r i a , i ts h o w sm o r eo b j e c t i v ea n dc o n c r e t ow h i l et h o s ei na u c ca l em o r e s u b j o c t i v e a sf o rt h er e m e d ym 凹s u t e s ，u n g i s g c a t e r st ot h en e w r i g h tt oc e a s ec a r r y i n g g o o d s n 圮f o u r t h 蹦2 t i o ni st h ea n a l y s i sa b o u tt h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ha n di t sr e l a t e ds y s t e mo f c 瓤n & o ec o n t r a c tl a w ：c h i n e s ec o n t r a c ti a wh a si n t r o d u c c da n t i c i p a t o r yb r e a c hw h i c hi s w j i t m ni ni t e m2o fa r t i c l e9 4a n da r t i c l el o g , t h i si sn e w d e v e l o p m e n to f c h i n e s ec o n t r a c t l 翻配i tc a t e r st ot h en e e d so f c h i n e s ei n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o na f t e rc h i n aw o r k sa so n eo f t h e t u b e r so fu h i c 玛g i nt h em e a n t i m e ，u n $ a f ep l e ai sw r i t t e ni nt h ea r t i c l e6 8 。w h i c hs h o w s t h a tt h e yc a nc o 啦i s ti no n el a w h o w e v e r , i nt e r m so f j u d g m e n tc r i t e r i a , p a r a d o xi sp r o d u c e d i ns o m ed e t a i l ss u c ha st h ea c to f t r a n s f e r r i n gp r o p e r t ya n de s c a p i n gm o n e y b a s e do nt h e s t i l p u l a t i o n o fw i t h d r a w a lo fa n t i c i p a t o r y r e p u d i a t i o n ，t h ep a r t ya b i d e sb yt h e c o n t r a c t o m i g a t i o no fi n f o r m i n g , a n d t h eg u a r a n t e ep e r i o d ，o u rc o n t r a c tl a ws h o u l df u r t h e ri n t r o d u c e t i t a na n db e t t e ro u rs y s t e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c h s ot h a tw ec a na b o l i s ht h ep o t e n t i a ld a n g e r a n dm a i n t a i nt r a n s a c t i o ns a f e t ya n dr e a l i z et h ed o c t r i n eo fg o o df 缸t hw h i l ep e r f o r m i n g e o a t r a c t 4 k o r d e ：a n t i c i p a t o r y b r e a c hu n s a f e p l e a 付丸您 ；即弓l - 三4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导j | l i 豹指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：j i 熊堡 日期：乏! ! 皇! ! 兰9 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：翻蕉坠导师签名：日期： 山东大学硕士学位论文 导言 从传统合同法理论上，违约只指对合同义务的违反，但在义务履行期到来之前，债 务人并不负有实际给付义务，所以违约的概念只有发等履行期到来之后才。符合逻辑。如 果在义务履行到来之前债务人己声明将不履行合同义务或其行为或客观情况已经表明 他将于义务履行期到来时不能履行义务法律应采取何种态度? 是坐等义务履行期的到 来，以适用实际违约的救济方法，还是规定履行期届至前的违约救济制度使债权人免受 更大的损失? 显然后者较前者更为有利，更为主动积极。对于在义务履行到来之自f 债务 人已声明将不履行合同义务或其行为或客观情况表明不能履行义务的行为称为预期违 约制度。在实际生话中预期违约的情形经常发生：如有人将土地自某日起租给某人过后 又将同一块土地在同一块土地在同期租给第三人：如演出合同，演员与剧院订立合同后， 又因他人出价更高而撕毁剧院的合同，使剧院遭受重大损失。预期违约行为正如一个男 子向一女子发誓在某一天娶她为妻，但在约定的婚期以前变了心，娶了另一位新欢。对 于这些背叛契约的行为，法律必须规定某种制度来规制它，以维护合同的严肃性。在各 国立法与判例中，英美法等对预期违约制度的规定比较完善，能使守约方的债权最大化 地得以保护，而大陆法，如德国、法国、日本的法律，没有规定预期违约制度，但大陆 法系对合同履行届至前的违约行为规定了合同履行中抗辩权制度，以保护合同相对方的 权利。1 9 8 0 年的联合国国际货物销售公约( 以下简称公约，作为调整国际贸易活 动中心的主要国际公约确定下来，其中吸收了英美法系中预期违约制度的基本框架，确 立了较英美法系更为完善的预期违约规范，为缔约国普遍认同和适用。我国作为传统大 陆法系国家，在民事立法中，如民法通则、原涉外经济合同法中有类似违约制 度的规定不过这些规定比较模糊，直到新合同法的颁布明确规定预期违约制度，这是 我国法律史对英美法系预期制度移植，也是我国作为公约的缔约国，在参入世界贸 易过程中适用国际公约时与之相应的国内法的具体化的结果，体现我国立法相对完善 以及我国加入w t o 参入国际竞争的信心。预期违约责任制度作为合同补救方式之一 与缔约过失责任制度和实际违约责任制度一起、形式完整的合同债权补救体系，使合同 双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发实际违约的危险，最大 程度保护债权入的利益。 本文拟将英美法、公约，中有关预期违约制度和大陆法系不安抗辩权制度。以及 我国民事立法中相关制度作比较、分析、以说明预期违约制度存在的合理性以及我国引 进预期违约锅度的意义 山东人学顺士学位论文 一、美法预期违约制度 ( 一) 预期违约制度概说 预期违约( a n t i c i p a t o r y b r e a c ho f c o n t r a c t ) 渊源于英美法，是英美法从判例发展起 来的特有制度。具体是指在合同有效成交后履行期到来前，一方当事人肯定地，明确地 以言辞或行为表示他将不履行合同，或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不 履行合同，正如英国学者猜图( t r e i t e l ) 所指出的：“在规定的履行期到来前，合同一方 当事人表示他将不履行，或者可能无能力履行，这样的行为有时被称为预期违约。”。预 期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间上。正因如此二者之间相比较，预 期违约具有以下特点：预期违约行为表现为将来不履行合同义务之危险，或可能性。 两实际违约表现为现实的违反义务。双方签字合同后，双方权利和义务明确，履行期限 也确定下来，如果债权人和债务人能认真履行合同，就不存在违约行为，若债务人在履 行期到来之后不履行或不完全履行合同义务，就构成实际违约，可能造成债权人期待利 益的损失，若在履行期到来之前，一方以言语或行为表示不会或不履行合同义务，就构 成预期违约，往往造成另一方信赖利益损害。就二者的性质而言，预期违约直接侵害 的权利不是效力齐备的完全债权，而是效力不足的不完全债权，是“期待色彩浓厚的债 权”，”也可以浣是债权期待。而实际违约侵害的是完全债权，此债权是现实的，预期违 约直接违反的不是给付义务本身，而是不危害给付实现的不义务，联系十分紧密，若侵 害债权期待或违反不危害给付实现义务得不到矫正，作为义务，侵害完全债权与侵害债 权期待、违反给付义务与违反不危害给付现实 挣续到履行期届满时，便转化为侵害完全债权或违反给付义务正因如此，预期违约和 实际违约在质的方面具有同一性。预期违约侵害的只是期待债权而非现实债权，它作 为一种特殊的违约形态来对待。预期违约和实际违约共同构成了我国违约形态的内容， 但二者所包含的具体表现行为不同。如下图； 0 h + t r c i t c lt h el a wo f c o n t r a c ts l o v e n s s o n s1 9 8 3p 6 4 2 。韩世远崔建远i 先期违约与中胥合同法法学研究 1 9 9 3 年第3 期第j 4 页 2 山东大学硕j 学位论文 违 约 形 态 预期违约r f 实际违约 明示的预期违约 默示的预期违约 不履行j 拒绝履行 。根本违约 迟延履行 不适当履行 r 债务人的迟延 1 债权人的迟延 r 瑕疵给付 l 加害给付 靴碱缱衙为层纛为 就后果而言。当一方当事人以言辞或行为或者客观情况表明不会或不能履行合同 义务时对方可在履行期届满之前要求其承担违约责任。也可以等待履行期届满之时， 要求对方承担实际违约责任。这一点，预期违约不同于实际违约，由于实际违约发生于 履行期届至后菲违约方也只能在履行期限满岳要求违约方承担违约责任。 预期违约制度最早源于英国1 8 5 3 年的霍切斯特诉德拉图尔案。( h o c h e s t e rv d e l a t o u r ，q u e e n b e n c h , 1 1 8 e n g r e p 9 2 2 ) 。在这个案子里，原告霍切斯特与被告德拉图尔 于1 8 5 2 年4 月1 2 日签订了一份雇佣合同。根据合同，原告将担任被告的导游，从同年 6 月1 日起被告先漫游欧洲3 个月。5 月1 1 日，被告告诉原告，他已改变注意，原告被 解雇了。5 月2 2 日，原告提出诉讼，要求经济赔偿。被告的律师辩护说，合同到底履行 还是不履行只有到了6 月1 日才能见分晓，在此之前不存在违约，原告也没有诉因。但 法院判决原告胜诉，其理由是：“原告起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救， 而让他坐等到实际违约发生，那么他必将陷入无人雇佣他的境地。”法院认为，在一方 当事人明确表示不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。随 后的案例是：1 8 5 3 年，原告爱娃与被告伯顿订立租船合同。合同约定，原告应将船舶开 至俄国的敖德萨港口，并在若干天内装载一批货物，合同签约后，原告将船舶提前开至 港口，但被告无法提供货物装船并提出提前解除合同。原告鉴于船舶装载期限尚未届满。 。参阗 1 a s 3 1 2 eb 6 7 8 埃利斯与布莱克伯恳偏王座法律汇编2 集p 6 7 8 。王剃明违约责任谂 北京中里政法大学出艘社，1 9 9 6 年3 只第l 版第1 3 3 页 3 山东夫学顺1 学位论文 拒绝接受被告的先期违约表示，要求被告装船。数天后且装货期限届满以前，英国和俄 国爆发战争，履行合同已在法律上成为不能。事后，原告认为被告违约请求赔偿。法院 认为，在英俄战争爆发前，尚不存在实际违约问题，原因在于装载期限尚未届满，然而 原告拒绝被告先期违约的表示，被告就有权得到因战争爆发而带来的好处，即解除合同 并不承担违约责任。国这两个案例促成了英国先期违约制度的确立，并进而深刻影响到 同法系的其他国家。 ( 二j 英美法系预期违约的类型 侵害债权人的债权期待，其形式各种各样，在英美法上，把侵犯期待债权的预期违 约制度分为两种形态：一种是在合同有效成立后到履行期到来前，一方当事人明确地、 肯定地并无条件地向相对人表示将不履行合同义务这种形态被称为“明示的预期违约” ( a n t i c i p a t o r yr e p u d i a t i o n ) ，。当事人的表示可以是书面的，也可以是口头的，可以说明 将不履行的原因，也可以不作任何说明。另一种是当事人虽然没有明确声明将不履行合 同义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务。在许多情况下，合同一方 的行为履行能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构成的毁约同样的作用。这种形态 被称为“默示的预期违约”( d i m i n i s h e de x p e c t a t i o n ) ，不论明示的或默示的预期违约， 其弦律构成和救济方法不尽相同，下面分别加以论述： 1 、明示的预期违约规则 ( 1 ) 明示预期违约的法律构成 根据英美判例所确定的规则，在认定明示预期违约时，须具备以下要件： 合同必须合法有效，从而存在有效债务。合同合法有效这是产生预期违约的先决 条件，若合同无效，或被撤销就不存在有预期违约问题，在订约合同过程中造成的损失， 应按缔约过失责任来处理，对于效力待定合同，必须经权利人的追认行为，确定其效力 才可能发生预期违约，若无追认合同自始无效。 须在合同有效成立至合同履行期届至之前的时间提出。如果在履行期届至之后一 方当事人明确表示不履行合同的，则发生实际违约。若在合同履行期届至之前提出将延 期履行，是否构成明示的预期违约制度? 这根据情况而定，如案例：1 9 8 6 年，原告李某 与被告赵某签订份二手屋房屋卖买协议。约定被告于8 6 年1 0 月1 5 日以前交付房屋， 但教告因新购置的房子无法在l o 月1 5 日搬进去，就告知李某房屋交付使用必须延长到 1 2 月1 5 日，李某表示同意，但后来因种种原因，赵某届至1 2 月1 5 日仍未交付房屋， 。律炳：买卖法北京经济日报出版社1 9 9 1 年4 月第l 版第4 1 3 页 。椭永清预期违约规则研究载于民商法论丛第3 卷北京法律出版社1 9 9 5 年1 0 月第1 敝3 5 l 页 。王军美国合同法北京，中国政法大学出版社1 9 9 6 年4 月第1 版第3 7 6 页 4 “乐人掌钡j ：学位论殳 于是李某诉诸于法院，要求赵某承担拒绝履行的违约责任。法院认为赵某己构成预期违 约，因交付房子时间已超过l o 月1 5 日。但值得注意一点是延长至1 2 月1 5 日交付，可 以认定为对合同履行期限的变更，而1 2 月1 5 日拒绝交付构成实际违约，因为已超过变 更后的履行期。 应有不履行合同的意思表示且该意思表示是自愿的、肯定的和清楚的。所谓意 思表示是把自己的真实的想法用言语表达出来，美国合同法重述第2 5 0 条提出只有 在一方自愿地肯定地提出毁约情况下才构成明示违约。自愿地表示说明表意者不受外 在因素影响，如胁迫，强制等；肯定地表示说明意思表示拒绝履行将来合义务的打算不 附任何条件：清楚的意思表示说明意思表达拒绝的言辞必须清楚表达其肯定不履行将来 合同义务的内容。但确定在什么样的言辞是清楚的，肯定的往往成为司法审判中的法官 主观判断问题，例如：在美国1 8 8 6 年d i r o g l e yvc h e r 案中，双方在1 8 7 9 年订立冰块 买卖合同规定卖方于次年按每吨o 5 美元的价格供给与1 8 7 9 年同量的冰块予买方，但 因次年冰块猛涨至每吨5 美元，于是卖方函告买方说：“我们这一季不能运冰块给你， 并且作为我方的权利，请求按你方从其他方订购冰块的价格向你方交付冰块，或者当冰 块市场价格下落至合同价格时供给你方冰块。”国买方将它视为拒绝履行，在合同履行 期届至之前提起诉讼。美国最高法院认为卖方虽拒绝在该季节中交货，但也表明如市场 价格下降仍会有交货的意图，所以，不能够认为其明示拒绝履行，不构成预期违约。 必须是当事人能够履行而不履行，排除协议解除和履行不能的情况，因为协议解 除谈不上违约履行不能不属于明示预期违约的调整范围。当事人能够履行表明其有客 观上的履行条件和能力，如有较强经济条件，不履行表明当事人主观上不愿意，逃避合 同义务，存在有故意的因素。至于客观上不能履行合同义务是否构成明示的预期违约是 值得商攉的。美国学者柯赛指出：“一个关于履行不能的声明可能被这样做出，以致对 方有理由相信它是一个确定的拒绝履行如果情况是这样，即不可能存在任何撤回该 声明或者随后履行，且违约现在可确定要发生，那么似乎没有理由不将这种情况包括在 预先违约理论之中。舢因此在考虑履行不能情况下是否构成明示预期违约，要考虑导 致履行不能的种种原因；如不可抗力、第三人的过错、重大误解、欺诈的原因。就不可 抗力而言，双方在履行期之前明确表示因不可抗力，如：标的物的灭失而无法履行到期 合同构成违约，这种明确的意思表示，可以作为明示违约来对待，但因不可抗力导致的 违约，可免除违约方的责任；就第三人的过错而言，若因第三人的过错侵害债权，使合 同无法按期履行，违约方向对方表明自己无法履行，构成明示的预期，但根据合同相对 。a r t h u rle o r b i nc o r b i no nc o n t r a c to n ev 0 1 l l m ee d i t i o n ，1 9 8 2 。2 2 n dr e p r i n tp 9 6 1 。j - h j a c k s o n & ic b o l l i n g c r , c e m t r a c tl a wi nm o d e m s o c i e t y , p 1 2 1 0 ：p 1 1 9 8 5 山东犬掌顾l 学位论文 性原则，仍然要承担责任；至于重大误解，欺诈行为原因造成不能履行，在前面已论述 过可按无效和被撤销合同处理。 拒绝履行行为无正当合法理由，若债权人有权拒绝履行时，如实际债务不存在、 抗辩权的行使等，不构成预期违约。明示预期违约行为人，在违约后想减轻或免除自己 瘟承担的责任，往往找各种理由，说明自己违约的合理性、合法性，作为法官在审理此 种案件时要认真的分析其提出的理由，是否合理合法。若符合法律上减轻，免除责任的 情形，应当采信其理由，按照司法实践，这些理由包括：不可抗力、双方约定或法定的 解除权、合同属无效、重大误解、显示公平、债权人享有的抗辩权，如同时履行抗辩权 或不安抗辩权之规定。我们可举一个案例来说明预期违约行为理由的合法性。英国1 9 8 0 年( w o o d e ri n v e s t m e n td e v e l o p m e n tl t dv w i m p e yc o n s t r u c t i o n ) 一案。“原告同意卖给 被告1 4 英亩地，约定在用地计划许可被授予后的两个月内或最早在1 9 8 0 年2 月2 1 日 履行。合同规定：如果在履行前当局较早通过以强制购买获得该不动产的法令，买方可 解除合同。事实上，在合同签订时当局已经对一部分土地开始强制购买活动。由于土地 价格下跌，被告要求行使合同授予解除权，原告认为被告无权这样做，被告以当局的行 为由解除合同，原告不同意起诉到法院要求被告承担违约责任。上议院认为被告的行 为不构成违约，因为被告尽管错误地请求行使合同给他的一种权利而导致合同结束但 f 瞧确信依合同行事，而且原告也清楚这种情况，原告无权以被告预期违约为由行使求偿 权。 当事人表示的不履行，必须是重大不履行。这与目前各国法律规定的违约概念是 致的。重大不履行指不履行合同规定的主要义务，合同双方往往互相享有权利和承担 义务，就合同义务而言大致可分给付义务和附随义务。按照大陆法系规定，指债务人向 债权人为一定给付行为( 作为或者不作为) ，任何合同类型的存在总是决定于它所特有 的义务。如台湾学者王泽鉴先生说：“主给付义务系指债权关系所固有，必备并用以决 定债之关系( 尤指是契约) 类型的基本义务。”。如在买卖合同中，出卖人承担的主给付 义务表现为标的物的交付，买方承担的主义务表现为支付价金，而附随义务它不决定债 务和合同类型，而是基于诚实信用原则而创设的，如照顾、保管、协力、保护等义务等。 合同义务的性质决定了违反合同义务可能够造成的后果，若违反主义务，对另一方当事 人豹利益造成重大威胁，将严重损害其期待利益。美国统一商法典第2 6 1 0 表述为 “任何一方表示拒绝不履行将来到期的合同义务，且这种毁约行为对于另一方而言会发 。7 艟gb e a l c wdb i s h o p & mpf u r m s t o nc o n t r a c t ，c a s ea n dm a t e r i a l s1 9 8 5 ，p 3 7 9 3 8 0 。参见王泽鉴民法债编总论，第一册2 8 2 9 页 6 生重大合同价值损害。”如何