（民商法学专业论文）雇主替代责任研究(1).pdf

学位论文原创性声明 i i ii ii ii ii iui iii ii il y 19 1112 0 本人所提交的学位论文雇主替代责任研究，是在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 敝作者辫) ：教忍 i | 年6 冠乙旧、 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：彩营女忽 - p 1 1 年1 只7 lb i i i 一。 醑， 试 1 化 ) 1 1 釉伯 摊y ，j钼确u l啊车 ip 刻w 导乡 矧汐 龟户 i=”，r 刻彬戤沙 摘要 社会经济生活中，每个社会成员由于自身知识、技能等缺陷，不可能事必躬亲。为 了扩展自身的活动范围增加交易的机会，与他人建立雇佣关系成为必然。尤其是到了现 代工业社会，社会分工进一步细化，雇工制度也成为了现代企业制度运行的基础。作为 一种重要的社会关系，面对着诸多雇佣双方产生的矛盾，法律如何对其加以有效的规范 和调整，进入了人们的视野。雇佣关系中尤为突出的一个问题是，在雇佣关系存续期间， 雇员在从事职务活动中侵害他人权利的事件不断发生，这种侵权责任应该如何承担? 本 文针对这一问题展开论述，以期能够对我国雇主替代责任制度的建立和完善提供一些有 益的参考。论文共分为三部分： 第一部分对雇主替代责任作了概述。通过与法人侵权责任、代理责任等相比较，雇 主替代责任具有其自身特征，笔者认为在雇佣关系中，雇主对于其雇员在执行受雇事务 过程中而致第三人损害时所应承担的赔偿责任，以“雇主替代责任”一词概括，最为恰 当。在对雇主替代责任的历史渊源进行考察后，进而对控制和监督论、注意义务理论和 公共政策理论等几种基础理论进行分析，指出各种理论存在的优势和不足，笔者主张对 这几种理论进行综合考虑，才能给雇主替代责任提供最有利的理论支持。进而通过经济 分析的方法对其进行分析，认为从责任承担帕累托最优和社会成本最优的权利配置目标 来考虑，雇主替代责任有其完全的合理性。 第二部分对雇主替代责任的归责原则、构成要件和雇主替代责任的承担作了论述。 文章运用比较分析的方法，结合当前世界各国的立法例，对雇主替代责任的三种立法模 式进行分析，雇主替代责任归责原则发展是经历了由过错责任到过错推定责任再到无过 错责任的过程。我国雇主替代责任适用无过错原则有利于受害人的保护，具有很大的合 理性，符合理论的发展趋势。雇主替代责任的构成要件分为雇主与雇员之间存在雇佣关 系、雇员的行为属于执行职务行为、雇员的行为构成侵权、雇员的侵权行为造成损害后 果等几方面，较为深入的论述了雇佣关系和职务行为的认定问题。认定职务范围，一般 要考察雇员的行为是否是在雇主授权的时间和地点内，如不在雇主的工作时间和地点内， 就要考察是否其行为是服务于雇主的目的或者促进了雇主的利益，另外还要加之一些排 除的条款。雇主替代责任的具体承担则从内外两方面进行讨论，笔者认为雇主是义务主 体，而对于雇主追偿权应限制在雇员存在故意或者重大过失的情况下。在免责事由方面， i i i 着重探讨了免责条款的效力，认为其仅局限于雇佣合同的主体雇主与雇员的内部责 任承担上。 第三部分首先从立法的角度，对侵权责任法颁布前后的立法规定进行了梳理， 理清立法发展的脉络。尔后，结合我国当前雇主替代责任制度相关的司法判例，剖析了 雇员“从事雇佣活动”的认定、雇员与雇主内部责任的分担、受害人与雇员或雇主单方 免责协议的效力等方面的司法现状，分析得出应当就雇主替代责任适用范围、雇佣关系 的界定和追偿权问题等方面予以改进，并且提出了有关上述问题的司法解释法条的立法 建议。最后，从诉讼程序角度，主张在审理案件时将致害雇员作为第三人参加诉讼。 i v 关键词：替代责任无过错雇佣职务第三人 h a sb e c o m eam o d e me n t e r p r i s es y s t e mt or u nt h ef o u n d a t i o n a sa ni m p o r t a n ts o c i a l r e l a t i o n s ，m a n ye m p l o y e r sa n de m p l o y e e sf a c et h ec o n f l i c t s ，h o wi tc a nb ea ne f f e c t i v el e g a l n o r m sa n da d j u s t m e n ti n t ot h e p e o p l e sv i s i o n e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p i sa ni s s u e p a r t i c u l a r l yi nt h ed u r a t i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，e m p l o y e e se n g a g e di nj o b a c t i v i t i e s ，i n f r i n g e m e n to fe v e n t sc o n t i n u et oo c c l r , h o ws h o u l db e a rr e s p o n s i b i l i t yf o rs u c h v i o l a t i o n s ? t h i sp a p e rd i s c u s s e st h ei s s u e si no r d e rt ob ea b l et ov i c a r i o u sl i a b i l i t yo f e m p l o y e r st oe s t a b l i s ha n dp e r f - 鳅t h es y s t e mp r o v i d es o m eu s e f u li n f o r m a t i o n a r t i c l ei s d i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，a no v e r v i e wo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo ne m p l o y e r s t o r tl i a b i l i t yw i t ht h e c o r p o r a t i o n ，a g e n c yr e s p o n s i b i l i t y , c o m p a r e dt ov i c a r i o u sl i a b i l i t ya l le m p l o y e rh a si t so w n c h a r a c t e r i s t i c s ，ib e l i e v et h a tt h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，t h ee m p l o y e rf o ri t se m p l o y e e s e m p l o y e di nt h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s so fe r z h it r a n s a c t i o nw h e nat l l i r dp a r t ys h o u l db e a r t h ei n j u r yc o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t yt o ”v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r s ”i ng e n e r a l ，t h e m o s ta p p r o p r i a t e v i c a r i o u s l i a b i l i t yo ne m p l o y e r sf o ro b s e r v a t i o nh i s t o r y , a n dt h e nt h e c o n t r o la n ds u p e r v i s i o no f , t h ed u t yo fc a r et h e o r ya n dt h et h e o r yo f p u b l i cp o l i c ya n a l y s i so f s o m eb a s i ct h e o r yt h a tt h ee x i s t e n c eo fv a r i o u st h e o r e t i c a la d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s ，t h e a u t h o ra d v o c a t e sf o rt h e s et y p e so fc o n s i d e r i n gt h e o r yi no r d e rt ov i c a r i o u sl i a b i l i t yt o e m p l o y e r st op r o v i d et h eb e s tt h e o r e t i c a ls u p p o r t t h e nt h r o u g ht h em e t h o d so fe c o n o m i c a n a l y s i sa n a l y z et h a tf r o mt h ea c c o u n t a b i l i t ya n ds o c i a lc o s t so ft h eo p t i m a lp a r e t oo p t i m a l a l l o c a t i o nt a r g e t st oc o n s i d e rt h er i g h t so ft h ee m p l o y e rh a sv i c a r i o u s l i a b i l i t ye n t i r e l y t h es e c o n d p a r t o ft h ev i c a r i o u s l i a b i l i t yo fe m p l o y e r sr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ， c o m p o n e n t sa n de m p l o y e r sb e a rv i c a r i o u sl i a b i l i t yw e r ed i s c u s s e d b ya p p l y i n gc o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，w i t ht h ec u r r e n tl e g i s l a t i o no ft h ew o r l d ，t h r e et y p e so fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo n v e m p l o y e r sl e g i s l a t i v em o d e lt oa n a l y z et h ed e v e l o p m e n to fe m p l o y e rv i c a r i o u sl i a b i l i t yi s a t t r i b u t a b l et ot h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t ye x p e r i e n c e db yt h ep r e s u m p t i o no fr e s p o n s i b i l i t y t ot h ef a u l ta n dt h e nt on o f a u l tl i a b i l i t yp r o c e s s v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r st oa p p l yt h e p r i n c i p l eo fn of a u l ti nf a v o ro fp r o t e c t i o no fv i c t i m s ，w i t ha l o to fr e a s o n a b l e ，c o n s i s t e n tw i t h t h e o r e t i c a lt r e n d s e l e m e n t so ft h ee m p l o y e r sv i c a r i o u sl i a b i l i t yi n t oa ne m p l o y m e n tb e t w e e n t h ee m p l o y e ra n de m p l o y e er e l a t i o n s h i p ，t h ee m p l o y e e sa c t sa r ea c t so fp e r f o r m i n gt h e i r d u t i e s ，t h ee m p l o y e e sc o n d u c tc o n s t i t u t e sc o p y r i g h ti n f r i n g e m e n t ，v i o l a t i o n so fe m p l o y e e so f s e v e r a ld a m a g i n gc o n s e q u e n c e s ，t h em o r ei n d e p t hd i s c u s s i o no ft h ee m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p a n dd u t yb e h a v i o u rp r o b l e m s d e t e r m i n e dt h es c o p eo fd u t i e s ，t h eg e n e r a lb e h a v i o ro ft h e e m p l o y e e st oe x a m i n ew h e t h e rt h ee m p l o y e rw i t h i nt h ea u t h o r i z e dt i m ea n dp l a c e ，s u c h 舔t h e w o r ki sn o ta ne m p l o y e rw i t h i nt h et i m ea n dp l a c e ，w em u s te x a m i n ew h e t h e ri t sb e h a v i o ri s t os e r v et h ee m p l o y e r sp u r p o s e so rt op r o m o t et h ei n t e r e s t so ft h ee m p l o y e r , a l s oc o u p l e d w i n ls o m ee x c l u s i o nc l a u s e s v i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r sb o t hi n s i d ea n do u t s i d et h e s p e c i f i cc o m m i t m e n tf r o mt h ed i s c u s s i o n ，ib e l i e v et h a tt h em a i no b l i g a t i o n so fe m p l o y e r s ， a n de m p l o y e r st h er i g h to fr e c o u r s ef o rt h ee m p l o y e e st h e r es h o u l db el i m i t e dt oi n t e n t i o n a l o rg r o s sn e g l i g e n c ec a s e t e r m so ft h ee x e m p t i o n s ，f o c u s e do nt h ee f f e c t i v e n e s so fe x e m p t i o n c l a u s e s ，t h a ti t so n l yl i m i t e dt ot h em a i nc o n t r a c to fe m p l o y m e n t - e m p l o y e r sa n de m p l o y e e s o nt h ei n t e r n a la c c o u n t a b i l i t y t h et l l i r dp a r t ，t h ef i r s tf r o mt h el e g i s l a t i v ep o i n to fv i e w , t h e t o r tl i a b i l i t ya c t , ” l e g i s l a t i o ne n a c t e da f t e rt h ep r o v i s i o n so f t h es o r t , s o r to u tt h el e g i s l a t i o no v e rt h ey e a r s l a t e r , c o m b i n i n gt h ec u r r e n ts y s t e mo fe m p l o y e r - r e l a t e dv i c a r i o u sl i a b i l i t yj u r i s p r u d e n c ea n a l y s i so f t h e e m p l o y e e e n g a g e d i n e m p l o y m e n ta c t i v i t i e s ，”t h e i d e n t i f i c a t i o n , w i t h i nt h e r e s p o n s i b i l i t i e so fe m p l o y e r sa n de m p l o y e e ss h a r i n gt h e v i c t i mo rt h ee m p l o y e ra n d e m p l o y e e se x e m p tf r o mt h ea g r e e m e n tu n i l a t e r a l l ya n ds ot h ee f f e c t i v e n e s so ft h ej u d i c i a l s t a t u so fa n a l y z et h ev i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r sc o m et ob et h es c o p eo ft h ed e f i n i t i o no f e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pp r o b l e m sa n dr e c o v e r ya s p e c t so ft h er i g h tt ob ei m p r o v e d ，a n d r a i s e dt h ei s s u eo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h ea b o v ea r t i c l e so ft h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l s f i n a l l y , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a lp r o c e e d i n g s ，c l a i m sv i r u l e n c ei na d j u d i c a t i n gc a s e s ，t h e e m p l o y e e ss h o u l dp a r t i c i p a t e i nt h ep r o c e e d i n g sa sat h i r d v i k e y w o r d s ：v i c a r i o u sl i a b i l i t yn o f a u l te m p l o y m e n t d u t i e st h i r d 1雇主替代责任概述6 1 1雇主替代责任的界定。6 1 1 1 雇主替代责任的概念6 1 1 2 雇主替代责任的特征6 1 1 3 雇主替代责任与相关制度的比较8 1 2 雇主替代责任的历史考察9 1 3 雇主替代责任的理论基础1 0 1 3 1现有雇主替代责任的理论基础及评价1 0 1 3 2 雇主替代责任的经济学分析1 2 2 雇主替代责任的认定和承担。1 5 2 1雇主替代责任的归责原则1 5 2 1 1 雇主替代责任归责原则的立法模式1 5 2 1 2 我国雇主替代责任归责原则的确立1 7 2 2 雇主替代责任的构成要件1 7 2 2 1雇主与雇员之间存在雇佣关系1 7 2 2 2 侵权行为发生在雇员执行职务的过程中2 0 2 2 3 受雇人的行为须构成侵权行为2 2 2 2 4 有第三人受损害的事实2 3 2 3 雇主替代责任的承担2 3 2 3 1外部责任的承担2 3 2 3 2内部责任的承担2 4 2 3 3 免责事由2 5 3 我国雇主替代责任的现状与完善2 7 3 1 我国雇主替代责任制度的立法现状2 7 3 1 1 侵权责任法颁布之前的立法状况2 7 v i i 3 1 2侵权责任法的相关规定2 9 3 2 我国雇主替代责任制度的司法现状2 9 3 2 1 雇员“从事雇佣活动”的认定3 0 3 2 2雇员与雇主内部责任的分担3 0 3 。2 3 受害人与雇员或雇主单方免责协议的效力3 l 3 3 我国雇主替代责任制度的完善：3 2 3 3 1雇主替代责任制度的立法完善3 2 3 3 2 雇主替代责任案件审理程序的优化。3 3 结论3 6 参考文献3 7 后记：；9 攻读学位期间科研成果4 0 i i 己i 言 = ：ji 仁习 一、课题来源及研究的目的和意义 社会经济生活中，每个社会成员由于自身知识、技能等缺陷，不可能事必躬 了扩展自身的活动范围增加交易的机会，与他人建立雇佣关系成为必然。尤其是 代工业社会，社会分工进一步细化，雇工制度也成为了现代企业制度运行的基础 一种重要的社会关系，面对着诸多雇佣双方产生的矛盾，法律如何对其加以有效 和调整，进入了人们的视野。雇佣关系中尤为突出的一个问题是，在雇佣关系存续期间， 雇员在从事职务活动中侵害他人权利的事件不断发生，这种侵权责任应该如何承担? 侵权责任法已于2 0 1 0 年7 月1 日起实施。雇主责任作为重要的侵权责任自然 也成为该法的调整范围之一，该法中与雇主责任有关的条款为：“第三十四条：用人单 位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期 间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承 担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第三十五条：个人之间形 成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提 供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 该法较之 于以前的立法确有很大的进步性，最为突出的是将原来司法解释中分开规定的企业法定 代表人、雇工、帮工人对第三人的侵权行为的责任承担，变为了用人单位员工和个人劳 务用工两种，消除了对不同组织替代责任的歧视性规定，但是该规定仍然存在着较大的 问题。因为按照这一法律规定，雇主将对雇员的侵权行为承担直接责任，雇员也可因这 一条款对职务侵权行为主张免责，这虽然有利于受害人权利的保护，但忽视了对雇主与 雇员之间的内部责任划分；再有，该规定并未涉及到雇主承担替代责任后是否可以向雇 员追偿，这也不利于督促雇员在履行职务过程中勤勉注意，诸如之类的问题的存在必将 导致将来该法律生效后适用过程中出现大量问题。在理论研究中，具体到雇主替代责任 的理论基础、归责原则等基本问题，虽有学者论述，但仍显庞杂，实应该对其加以凝练 提升，以期对司法实践有更好的指导作用。有关雇主替代责任的构成要件，学者们在大 方面虽达成了共识，但其中较为复杂的是否存在雇佣关系，侵权是否发生在履行职务过 程中等问题在司法实践中，由于社会生活自身的复杂性加上人们思想意识的时代局限 性，还很难对其判定提供一个较为科学的标准，这也是有待研究的。 二、国内外在该领域的研究现状 ( 一) 关于雇主替代责任的内涵 探讨雇主替代责任的内涵是立法规定的基础，就学者当前的研究来看，已经开始突 破纯粹法律适用的范围，开始深入考察雇主替代责任的历史起源与发展，还对当前其他 国家的立法进行了横向的比较，以明确雇主替代责任的本质要求。张民安雇主替代责 任在我国未来侵权法中的地位从人身损害赔偿司法解释第9 条的规定入手，考察 了雇主替代责任从古代社会到近代社会的历史发展，并通过与英美法系和大陆法系的相 关立法规定进行比较，指出了2 0 0 3 年司法解释虽然规定了雇主替代责任，但其规定存在 严重问题，违反了两大法系国家雇主替代责任的基本精神，无法适用我国当前社会发展 的需要，对受害人保护不力。毛瑞兆论雇主的替代责任一文更是较早的对雇主替代 责任的起源与发展进行了考察，使我们认识到当前我国的立法规定并不符合两大法系的 传统要求。 要求雇主承担替代责任的理论基础，学者们已有多种看法。毛瑞兆认为，替代责任 并不是法律上逻辑推理的产物，坦率地讲，它是社会政策考虑的折衷物，雇主利益所在， 风险所在，除能有效地弥补受害人的损失外，还具有非常合适的通过加入责任保险和提 高产品或服务价格来转移和分散损失的渠道。韦波论雇主替代责任认为雇主替代责 任制度在各国存有不同的理论支持，主要有以下几种倾向：报偿理论、危险理论、自己 过失责任理论、经济上的衡平理论、公共政策理论等等。张友连、朱晨论雇主责任的 理论基础专门论述了这一问题，认为道德义务论、权利义务相一致论、公共利益论分 别构成了雇主责任的伦理基础、法理基础和价值基础。 ( 二) 关于雇主替代责任的归责原则 综观国外和我国台湾地区民事立法，在雇主替代责任的归责原则问题上，主要有以 下三种立法例：过失责任原则、无过失责任原则和以过失责任原则为主，兼采衡平原则。 以上三种立法例在权衡当事人利益方面，可以说是各有偏颇，也各有利弊，但就立法政策 的选择而言，无过失责任立法要优于过失责任立法，并因此而成为世界各国( 地区) 立法 和判例发展的趋势。 对于我国雇主替代责任应采何种归责原则的问题，在我国大陆学者间颇有争论，适 用无过错责任者有：薛少峰在试论雇佣关系的界定和雇主替代责任一文中认为，雇 主对雇员的职务行为承担无过错责任，增加受害人的求偿机会，符合权利义务相一致的 公平原则，符合劳动主体平等待遇的要求；魏树发、江钦辉在：雇主责任制度若干问题 2 辨析一文中认为，雇主责任采用无过错责任原则，与我国现行法的有关规定相符，能 最大限度地保护雇员的利益；孙少森、尹飞在雇主责任构成要件之研究中认为，雇 主、受害人和雇员之间，雇主最能够通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提供商品或服 务价格从而将损害转嫁到全社会，他是最适当的“风险吸收者”。如果采过错推定，则雇 主可以轻易通过举证证明自己没有过错而获得免责，因此采无过错责任更有利于保护受 害人的利益。适用过错责任原则者有：环建芬雇主责任的归责原则和雇佣活动的适用 范围辨析认为，采用无过错责任，雇主完全没有免责机会，这对于保护受害人有利， 但对于雇主过于苛刻，雇员作为劳动者，在雇佣活动中发生人身伤害时与劳动法主体之 一劳动者一样应该要求雇主承担的是过错推定责任，这样才达到对劳动者的平等保护， 另外从国外立法状况看，有不少国家，主要是大陆法系国家在雇主责任归责方面采用了 过错推定的原则。另外还有郑宇论雇主责任的归责原则一文，从比较法上的考察以 及对我国理论界两种代表性主张的评析，得出我国雇主责任的归责原则应为严格责任原 则。尹海文论侵权责任法雇主转承责任之归责原则认为在处理雇主与受雇人的关系 上，即要坚持受雇人对雇主关系的附属性及法律责任的归属原则，同时也不能忽视受雇 人对雇主关系的独立性以及受雇人本身的行为责任。我国目前尚未建立强制责任保险制 度，在目前这种状况下，让雇主承担无过错责任，雇主的损失无法分散，不利于平衡雇主 和受雇人的利益，也不利于社会主义市场经济的发展。更何况，如果让雇主承担无过错责 任，可能对雇主施加过重的责任，使雇主的合法权益受到损害，会阻碍社会经济的发展。 ( 三) 关于雇主替代责任的构成要件 学者普遍认为雇主替代责任的构成要件应当主要包括：1 雇佣关系的存在；2 须是 受雇人在执行职务过程中造成他人损害；3 雇员的行为须为侵权行为；4 第三人受有 实际损害，并且损害与雇员的侵权行为有因果关系。较早的专门研究文章有孙少森、尹 飞在雇主责任构成要件之研究，这其中较难认定的是双方有雇佣关系和执行职务行 为的判定标准两个问题。 关于雇佣关系的认定，陈曦简析雇佣人的转承责任认为应包含：1 双方有无雇 佣合同，以及合同的内容如何；2 受雇人须为雇佣人所选任；3 受雇人执行雇佣任务 的行为应受选任人的控制和监督；4 是否领取劳动报酬以及领取方式；5 受雇人在雇 佣人的组织或事业中所占的地位。还有学者将雇佣关系与独立合同工，独立订约人进行 比较，以界定雇佣关系，如毛瑞兆论雇主的替代责任就从“控制检验标准”和“组 织检验标准”进行区分。孙少森、尹飞则分析了在发包人或委托人直接进行监督或指示 3 独立契约人、借用雇员、雇员选任其他雇员的情况下，替代责任该如何承担。李小博论 雇主责任中雇佣关系的界定则认为制定一部统一的雇佣基本法对雇佣关系进行统一调 整。 关于执行职务行为的标准，有三种观点：第一、雇佣人主观说。即以雇佣人所指示 办理的事件来决定：第二、受雇人主观说。即原则上以雇佣人主观说为标准，但若受雇人 为雇佣人的利益而为时，也应属执行职务的行为：第三、客观说。即如果行为在客观上表 现为与雇佣人指示办理的事件要求相一致，就应认为是属于执行职务的范围。曹登润雇 工执行职务致人损害的认定及处理一文认为，雇工执行职务行为应具有的法律特征有： 1 雇工所实施的行为，须是与其职务相关的行为。2 雇工的行为是为雇主谋利益或为雇 主服务的行为3 雇工的行为，须在执行职务所允许的时空内所实施的行为。4 须为雇 工本人所实施的行为。对于具体认定的因素，学者们看法不一，薛少峰在试论雇佣关 系的界定和雇主替代责任一文中认为原则上以雇佣人主观说为标准，但若受雇人为雇 佣人的利益而为时，也应属执行职务的行为，但在具体认定时应以雇主事先可以预见为 界限。具体考虑的因素有：行为的时间、地点；利用职务之便的其他行为；禁止行为； 故意行为。曹艳春雇主替代责任的雇佣范围之考量认为，一般要考察雇员的行为是 否是在雇主授权的时间和地点内：如不在雇主的工作时间和地点内，就要考察是否其行 为是服务于雇主的目的或者促进了雇主的利益：其行为是否与雇主的事业具有内在的关 联等因素。另外，加之一些排除的条款也是很重要的判断标准，如是否是完全为了雇员自 己的目的与利益的不合理的绕道和嬉戏行为。毛瑞兆论雇主的替代责任提出了“萨 孟德 检验法和“三要素 检验法。魏树发、江钦辉雇主责任制度若干问题辨析一 文认为，一般不属执行职务的行为有：超越职责行为，擅自委托行为，违反禁止行为， 借机行为等。 ( 四) 关于雇主替代责任的承担 关于责任承担主体，有一元化主体( 即雇主唯一的责任主体) 和二元化主体( 即可以 是雇主，特殊情况下也可以是雇员) 的两种观点。靳文静我国雇主责任主体制度的缺陷 和完善之路径中认为，雇主作为唯一的责任主体符合民法权利义务相一致的原则，也 符合一般侵权行为和特殊侵权行为责任的划分标准，就雇主和无辜的第三人之间利益平 衡和防范成本而言，由雇主承担责任相对来说较为合理，也更符合侵权行为法的现代理 念，雇主作为唯一责任主体使民法的相关规定与其他法律规定相一致，使我国现行的法 律体系更科学。刘记福 来源于中国法院p b 9 。发布时间： 2 0 0 3 - l l - 1 2 。 。英国法i ：的判决，i g b a lv l o n d o nt r a n s p o r te x e c u t i v e ( 1 9 7 3 ) 1 6k i r3 2 9 ( c a ) ；c o n t r a s t l c cv c a t t c r m o l c s ( 1 9 5 3 ) i w i r 9 7 7 ( c a ) 2 1 违背职务本身，顶替了司机的职务，而运输公司的司机则仅仅是对职务执行方法进行变 通，因此二者应区别对待，如此也可减少雇员的职权滥用，避免给雇主带来不必要的负 担。司法实践中亦有判例：雇佣人甲嘱其受雇人乙以a 车运送货物。乙自认为a 车容量 过小，须二次搬运，甚不经济，于是擅自使用b 车，因b 车有缺陷，发生车祸。联邦德国法 院认为乙的行为与其执行职务具有内在联系，雇佣人应负责。1 综上所述，认定职务范围，并没有固定而又明晰的标准可以参照，往往需要综合考 虑具体案件中的各种因素，而且还要结合社会政策乃至于价值取向，可见，对于职务范 围的判断已经越出了传统意义上的事实判断，在很大程度上转变为价值判断的阶段。王 泽鉴先生认为“在从事此项判断时，必须认识法律所以规定雇主仅就受雇人因执行职务 而生的损害负赔偿责任，系折衷于两项原则增加被害人求偿之机会，避免过分加重企业 经营者之负担，因此，在具体案件，应参酌各种因素，使此两原则获得最大之调和，达 到案件合理妥当性。可见，解决这一问题的方法只能是，法院相似判例的积累和学者 通过具体的分类来研究在具体情况下的应如何具体操作。概况来说，首先要考察和分析 雇员行为发生的时间和地点是否是在雇主的授权范围内，时间和地点不符合雇主的授权 范围，就要考察其行为是否是为了雇主的利益。另外，还有很重要的判断标准则是，考虑 相关的排除条款，如雇员是否有不合理的绕道和嬉戏行为，其行为是否完全是为了自己 的利益和目的而与雇主毫不相干。 2 2 3 受雇人的行为须构成侵权行为 在此要件中，学说上对于是否以雇员主观上有过错为条件，有不同的主张，有的学 者认为，只要雇员执行职务中致人损害就应由雇主承担责任，雇员有无过错并不影响雇 主替代责任的成立，有的学者则认为侵权行为只有雇员有主观上的故意或过失时才能构 成，也才发生雇主替代责任。笔者认为，雇主替代责任的承担是以雇员的侵权行为的成 立为前提的，即雇员首先应当构成侵权行为，侵权行为的构成与雇员是否存在过错是本 质上不同的两个问题。是否存在过错，只是般侵权行为的构成要件。涉及到雇员的侵 权行为界定，传统的构成要件包括：侵害行为、损害事实、侵害行为与损害结果之间存 在因果关系以及行为人的过错。这里需要指出的是，在过错认定方面，有些特殊侵权行 为是法律的特殊规定，并不需要行为人有主观上的过错，比如在产品责任、高度危险作 业责任、环境污染损害责任、动物致人损害责任等责任中，只要造成了伤害，就应当承 担责任。在这里需要注意的是，对于雇主对雇员发出指令直接做出的侵权行为，二者应 当承担共同侵权责任，承担连带责任。 财产损害，甚至于精神上的损害。与一般侵权责任相比，有关损害存在的举证是毫无任 何特殊之处的，这里需要提及的问题是有关第三人的范围如何界定。雇佣关系以内的人 自不是第三人，那与这种雇佣关系密切相关的受雇于同一雇主的其他雇员是否应属第三 人。于此问题，学者们都认识到了，受侵害之雇员若以雇主对雇员在执行职务中所受损 害的民事责任处理的优势在于，现代民法的通例是，对雇员受害责任雇主应承担无过错 责任，且通常不存在雇主向致害受雇人求偿的问题，另外许多国家对这种赔偿责任辅之 以强制的责任保险，使受害人更能得到有效的保护，雇主的赔偿责任亦能更充分地分散 给社会。学者的分歧在于对两种责任并存的处理态度，有人主张“单一说 ，即将受害 的其他受雇人排除在雇主赔偿责任第三人的范围之外，按雇员受害责任给予保护为宜， 还有人主张将这两种责任竞合，由受害的雇员进行选择。笔者同意后一种观点，因为受 损害的雇员虽然可以工伤提出赔偿请求，但是这并不意味着就可以剥夺作为另一救济途 径的雇主替代责任的承担，何况二者在构成要件、举证责任等方面也存在着诸多差异， 由受害雇员进行选择使得救济更有效率。再有，无论是主张“单一说”还是“竞合说”， 出发点都在于侵权事件发生后受侵害雇员如何才能得到有效的救济。其实换一个角度来 看，将受害雇员包含于第三人范围内，可以促使侵权行为的直接主体雇员采取较之 于以工伤赔偿制度下更为积极的态度来避免侵权事件的发生，因为雇主替代责任的承担 后果会涉及到其自身最直接的利益，远比其在工伤赔偿事件中作旁观者要关切的多。 2 3 雇主替代责任的承担 雇主替代责任因雇佣关系的存在，出现了三方主体，即雇主、雇员和受害第三人。 具体到责任的承担，相对于受害第三人来说，雇主与雇员应当承担外部责任。在对受害 第三方进行赔偿后还会涉及到雇主与雇员之间的分担问题，也就是内部责任的承担。 2 3 1 外部责任的承担 因为有雇佣关系的存在，雇员与雇主之间存在着较为密切的关系，对于雇员关系以 外的第三人的侵权损害，谁应当是赔偿义务主体? 对此问题，当前学界有两种观点：第 一种观点认为该项责任应为单独责任，即在雇主依此承担责任的情况下，雇员无须对侵 权行为承担责任。呻1 主要理由是，雇员在实施侵权行为时是在雇主的职务授权范围内的 行为，雇员的过错实际上就是雇主的过错，受害人可以直接对雇主提起侵权诉讼，要求 他本人对其雇员的行为承担责任，而无须雇员涉及诉讼。第二种观点，雇员应当对其侵 权行为与雇主承担连带责任，因为毕竟雇员是侵权行为的具体实施人，不可能将雇员完 全排除。但是，对于这种连带责任的种类，学者间也存在分歧。有人主张是雇主和雇员 系依不同的请求权基础，各自向被侵权人承担责任，因而其责任之间的关系应为不真正 连带责任。n 们还有人主张，雇主与雇员之间是一种连带责任，而非不真正连带责任，且 将雇主与雇员的连带责任限于雇员有故意或重大过失的情况下。n 笔者赞同第一种意见，即义务主体是雇主。理由是：首先，作为侵权的直接行为人 的雇员固然存在一定的过错，理应承担一定的责任，以促使其改进不认真的工作态度， 但是这种责任的承担却是其与雇主之间内部责任的划分问题。如果要求雇员承担责任， 唯一合适的理由就是构成了一般侵权行为，这与雇主替代责任已经不是一个问题了。其 次，依前所述，雇主与雇员本是基于不同的理由承担责任的，受害人既可以根据一般侵 权责任追究雇员，也可以根据雇主替代责任要求雇主承担责任。尽然二者根本就不构成 共同侵权，又如何要求其承担连带责任。如果一味考虑节约司法成本，将二者混为一谈， 不仅理论是造成了混乱，削弱了雇主替代责任的独立地位，更重要的是依法的判决不再 具有说服力，势必会使法律的权威受到损伤。再次，雇员的侵权行为是为雇主的利益的 工作中发生的，雇主有主动的选任、监督和指示的职权，权利和义务相一致，收益与风 险成正比，雇主应当对此承担责任。况且，一般来说，雇