（法学专业论文）儿童最大利益原则问题研究.pdf

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下立法的空白导致法官在适用法律时无据可依。反映了我国儿章权益保护立法的落后 已不能顺应国际上婚姻家庭法的发展趋势，立法亟待完善。 第四部分主要讲其他国家和地区在解决以上四大问题中值得借鉴的先进做法 及立法经验。笔者立足我国国情，将国际先进立法思想与本国实际相结合，对于我国 中文摘要儿童最大利益原则问题研究 亲子立法中如何贯彻儿童最大利益原则，如何能最大化保障儿童权利提出了立法建议。 需要说明的是：本文中的“儿童”依照儿章权利公约定义为1 8 岁以下的男孩 和女孩，论文中提及的少年、未成年人概念是基于论述形式的需要和语言习惯的问题， 与儿童定义相同。成年人则指1 8 岁以上的个体。 关键字：儿童最大利益权利保护 作者：王莹 指导老师：李小伟 p r i n c i p l eo fb e s ti n l e r e s t so fc h i l d r e n a b s t r a c t p r i n c i p l eo fb e s ti n t e r e s t so fc h i l d r e n a b s t r a c t c h i l d r e na sav u l n e r a b l eg r o u p ，t h e i rr i g h t sa r et h es p e c i a lp r o t e c t i o no fn a t i o n a ll a wa s i g no fs o c i a lp r o g r e s s ，t h ec h i l d sb e s ti n t e r e s tp r i n c i p l eo ft h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s a n dn a t i o n a ll e g i s l a t i o nt oe s t a b l i s ha ni m p o r t a n tp r i n c i p l eo ft h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so f c h i l d r e n w h i l ei n1 9 9 0c h i n aj o i n e dt h e ”c o n v e n t i o no nt h er i g h t so ft h ec h i l d ，”i ni t s d o m e s t i cl e g i s l a t i o no nc h i l dr i g h t sp r o t e c t i o ni sa l s op r o v i d e d ，b u td i dn o td e t e r m i n et h e b a s i cp r i n c i p l e so ft h ec h i l d 。sb e s ti n t e r e s t s ，i np r a c t i c e ，p r o t e c t i o no ft h er i g h t so fc h i l d r e n ， t h e r ea r el i m i t a t i o n s t oi m p r o v et h es t a t u so fc h i l d r e n 。sr i g h t sp r o t e c t i o ni nc h i n a ， e s t a b l i s h e di nl e g i s l a t i o nt h ep r i n c i p l eo fb e s ti n t e r e s t so fc h i l d r e na n dt h ep a r e n t s i m p l e m e n tt h ep r i n c i p l e so ft h el e g i s l a t i o ni sv e r yn e c e s s a r y t h i sa r t i c l ei sb a s e do n0 1 1 1 c u r r e n ts i t u a t i o n ，f o ro u rm a r r i a g ea n df a m i l yl a wi nt h ei n t e r e s t so fc h i l d r e ns h o u l db e e s t a b l i s h e dt op r o t e c tt h ed e f i c i e n c i e si nt h ec h i l d sb e s ti n t e r e s tp r i n c i p l e ，a n dt h el e v e lo f s o u n df r o mt h es y s t e mp r o p o s e dt or e v i s et h er e l e v a n tl e g a lf r a m e w o r ka n di m p r o v et h e l e g i s l a t i v ei d e a s t h et e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r ts t r e s s e st h eo r i g i no ft h ec h i l d 。sb e s ti n t e r e s t sp r i n c i p l ew h yh u m a n b e i n g sw i l lb ea s k e dt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ec h i l d c h i l d r e n sr i g h t si sah i s t o r i c a l p r o c e s so fd e v e l o p m e n tf r o mt h es l a v es o c i e t yo fc h i l d r e na sa na c c e s s o r yt ot h eb o u r g e o i s r e v o l u t i o no fc h i l d r e na sas e p a r a t ee n t i t yf r o mt h ea d u l t ss e p a r a t e df r o ms o c i a l d e v e l o p m e n ta n dc h a n g e s ，t os e et h ec o u n t r yf o rs p e c i a lp r o t e c t i o nf o rc h i l d r e na t t i t u d e c h a n g e t h es e c o n dp a r ts t r e s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec h i l d sb e s ti n t e r e s t sp r i n c i p l ea n d t h eb a s i cc o n t e n t i nt e r m so f b i o l o g y , s o c i o l o g y , a n dn a t i o n a lp a r e n t a lr i g h t st h e o r yt of i n d t h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ec h i l d sb e s ti n t e r e s t sp r i n c i p l e ，a n dt h ec h i l d sb e s ti n t e r e s t s p r i n c i p l ei sr e f l e c t e di nt h eu n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nt h er i g h t so f t h ec h i l d “l i s t s t h ec h i l d sb e s ti n t e r e s t sp r i n c i p l e sa n ds p i r i to ft h ee m b o d i m e n ti nw h i c ht h er e l e v a n tl a w s 1 1 i a b s t r a c t p r i n c i p l eo fb e s ti n t e r e s t so fc h i l d r e n o fo u rc o u n t r y t h et h i r dp a r to ft h em a i np r o b l e m ，m a i n l yf r o mo u to fw e d l o c ki s s u e ，t h eq u e s t i o no f a t t r i b u t i o no fc u s t o d y , v i s i t i n gf i g h t sa n dm i n o r sa d o p t i o ni nf o u rm a j o ra r e a sd i s c u s s e dt h e p r o b l e m si nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc h i n a sl e g i s l a t i v ea n dl e g i s l a t i v eb l a n kf o rs o m e s p e c i a lc a s e s t h el e a dj u d g e i nt h ea p p l i c a t i o no ft h el a wh a v en ob a s i s r e f l e c tt h eb a c k w a r d n e s so fo u rc o u n t r yt h ef i g h t so ft h ec h i l dp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n i sn o tr e s p o n s i v et ot h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h ei n t e r n a t i o n a lf a m i l yl a w , l e g i s l a t i o nn e e d s t ob ei m p r o v e d t h ef o u r t hp a r tm a i n l ya b o u ta d v a n c e dp r a c t i c e sa n dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n si nt h ef o u rm a j o rp r o b l e m st os o l v et h ea b o v er e f e r e n c e t h ea u t h o r b a s e do nc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t oi n t e r n a t i o n a la d v a n c e dl e g i s l a t i o nt h o u g h ta n d n a t i o n a lr e a l i t i e s ，t 0p u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st op r o t e c tc h i l d r e n sf i g h t s ，h o wc a l l w em a x i m i z eo u rp a r e n t - c h i l dl e g i s l a t i o ni m p l e m e n t i n gt h ec h i l d sb e s ti n t e r e s t sp r i n c i p l e i ts h o u l db en o t e dt h a t ：”c h i l d r e n ”i na c c o r d a n c ew i t ht h ec o n v e n t i o no nt h e r i g h t so f t h ec h i l d ”i sd e f i n e da st h eb o y sa n dg i r l su n d e rt h ea g eo f18j u v e n i l er e f e r r e dt oi nt h e p a p e r , t h ec o n c e p to fm i n o r si sb a s e do nt h en e e d so ft h ed i s c o u r s ei nt h ef o r ma n d l a n g u a g eh a b i t s ，t h es a m ea st h ed e f i n i t i o no fac h i l d a d u l t sr e f e r st oi n d i v i d u a l so v e rt h e a g e o f1 8 k e y w o r d s ：c h i l d r e n t h eb e s ti n t e r e s t so f r i g h t p r o t e c t i o n w r i t t e n b y ：w a n gy i n g s u p e r v i s e db y ：l ix i a o w e i 目录 弓i言1 一、儿童最大利益原则的源起3 二、儿童最大利益原则提出的理论基础和其基本内容7 ( 一) 生物学基础7 ( 二) 社会学基础7 ( 三) 国家亲权理论的意义8 ( 四) “最大利益原则”的提出和其基本内容9 ( 五) “最大利益原则”精神在我国相关法律中的体现1 0 三、我国法律及司法解释对儿童权利保护方面存在的问题1 3 ( 一) 婚生子女与非婚生子女的区分问题。1 3 ( 二) 抚养权归属的立法现状及存在问题1 4 ( 三) 探望权的主体问题1 4 ( 四) 未成年人的收养的立法现状一1 6 四、其他国家和地区在相关问题的立法及借鉴之处1 9 ( 一) 非婚生子女的称谓问题1 9 ( 二) 国外监护权的确定问题：1 9 ( 三) 国外探望权相关规定2 2 ( 四) 国外对收养问题的规定及借鉴2 4 结束语2 9 参考文献3 0 攻读学位期间公开发表的论文3 2 致谢3 3 儿奄竣久利益原则问题研究弓言 引言 儿章权利公约( c o n v e n t i o no nt h er i g h t so ft h ec h i l d ) 第一条：“为本公约之 目的，儿童系指1 8 岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于1 8 岁。” 该公约由1 9 8 9 年1 1 月2 0 同第4 4 届联合国大会第2 5 号决议通过，1 9 9 0 年9 月2 日 生效。i j d 童权利公约将儿章定义为1 8 岁以下的男孩和女孩，并认为每一位儿章既 是一个独立的个人，又是家庭和社会的一分子。公约旨在保护儿章权益，为世界 各国儿童创建良好的成长环境。公约确立了世界各地所有儿童时时刻刻应享有的 基本人权：生存权：全面发展的权利；免遭有害影响、虐待和剥削的受保护权；全面 参与家庭生活、文化生活和社会生活的权利。通过确立保健、教育以及法律、公民和 社会等方面的服务标准来保护儿章的上述权利。批准公约的国家有义务在采取行 动和制定政策时考虑儿童的最大利益。联合国i j l , 章权利公约确立了四项基本原则： 无差别歧视原则、最大利益原则、生存与发展原则、参与原则。其中最关键、最基础、 最重要的就是最大利益原则，这一原则贯穿公约始终，成为公约的灵魂。 所谓“最大”就是要以儿童的健康、幸福和尊严为上，要以儿童的生存与发展为主， 要以儿童的有效参与为先，要以儿童的优先保护、特殊保护乃至无差别歧视为本，这 是所有决策者、执法者考虑一切问题的出发点。1 我们可以这样定义：指立法机关、 司法机关、行政机关和社会各界在处理一切亲子关系或社会关系中涉及儿章利益的问 题时，应当给予儿童利益首要的优先考虑。2 一个条款规定起来可能相对容易，但如何理解其深意则是一个更为复杂的问题。 不仅不同的文化会赋予“最大利益”以不同的解释，不同的经济条件也会影响儿童“最 大利益”的实现。一个明显的迹象是，通常发达国家能够给予儿童比较充分的最大利 益的政策保证，而不发达国家儿童的利益在很大程度上依然要屈从于社会、家庭的利 益或者父母的利益。我国虽然已经批准加入了儿壹权利公约，但现行婚姻家庭法 中有关保护儿章权益的规定与儿童最大利益原则的要求仍有一定的差距，现实状况也 不容乐观。2 0 0 1 年新修订的婚姻法中也没有规定儿童最大利益原则，这对于婚 。刘梓i j 博客：“儿章利益屉人化”：究竟足一项原则还是一个规则? 网址：h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g _ 4 “7 c d 2 0 0 1 0 0 h 1 3 8 h t m 2 土新新t 论亲r 法中的儿奄最人利益原则。载家事法研究 群众l j 版社2 0 0 5 年版第4 8 2 页 引言儿童最人利益原则问题研究 姻家庭中的弱者未成年子女的利益保护是极为不利的，大部分离婚案件中法官的 指导思想仅局限是定纷止争，只要夫妻双方能协商好一切，平息纠纷，就可以结案， 很少有法官去过问未成年人怎么样，权利有没有得到充分保障? 因此，在如此严峻的 形式下，我国应在婚姻家庭法立法中明确这一原则，并将该原则贯彻于法律条文中， 作为法官审理该类型案件的指导思想。 2 儿章最人利益原则问题研究一、儿章最人利益原则的源起 一、儿童最大利益原则的源起 儿章权利的法律保护是近代以来的事情，它与儿童权利观念的产生发展紧密相 连，与人们对儿童价值的认识和定位关系密切。人们在不同的历史阶段中对此有着不 同的认识。 在人类社会发展的一个相当长的历史时期内，儿章的价值与权利是分离的，人们 所看到的仅仅是儿童对于社会的价值，不承认他们拥有什么权利，往往把他们看作成 人的附属物、国家和家庭的私有财产，成年人可以根据自己的需要任意处置他们，甚 至剥夺他们生存的权利，成年人的这种权利受到当时成文法或习惯法的支持。 在人类社会的早期，尽管各国法律中也有一些保护儿童的内容，但这些保护极为 有限，如在古代埃及的象形文字中就己出现了劝导未成年人不要惹祸的记载。当然也 出现了保护儿童一些立法，但也只是出于恤幼的本能，甚至是为了社会的稳定或一些 经济因素，并非从尊重儿童的权利的角度出发。与此相对应的是，儿童人权的毫无保 障，特别是奴隶的儿女，同他们的父母一样，像牲口和物品一样任由奴隶主支配，甚 至成为奴隶主殉葬的牺牲品，命运尤为悲惨。在古希腊城邦时期的斯巴达，儿童属于 国家，斯巴达的儿童一经出世，就受到长老的严格挑选，只有身体健康的才准许留下 来，身体虚弱的便遗弃荒野而死去。而对于留存下来的儿童，母亲也只对七岁前的儿 童有养育的职责，七岁以后，儿章属于整个国家，在军营中过集体生活，接受各种残 酷的军事训练。1 罗马十二铜表法第四表规定：“婴儿被识别出为特别崎形者，得 随意杀之。 可见残害残疾婴儿的生命权是当时法律明确规定的。在家庭中，据罗马 法律，父权权力极大，范围及于祭祀、惩戒、支配家产、出卖子女等。 中世纪的欧洲，基督教享有至上的权威，人是神的奴仆，人权屈服于神权，人性 受到极端的压抑，盛行的原罪学说下，儿章被看作“有罪的羔羊 ，来到这个世界上 就是赎罪的。灵魂不朽，肉体则充满着肮脏的欲望，成人的职责就是使这些天生的罪 人不再变得更加邪恶，尽早开始赎罪。在家庭中，在学校里，成人对儿童责骂、鞭打 是对儿童灵魂的净化，是再平常不过的了。 在我国，情况相类似，虽然早在几千年前，我国古代思想家们就提出了“慈幼” 1 王天一、夏之遴、朱乐美。外围教育史，北京师范大学l | j 版社1 9 9 4 年版。第2 6 - 2 7 页 3 一、儿童最人利益原则的源起儿童最人利益原则问题研究 的主张，要求人们爱护和关怀儿童。我国封建法律集大成的唐律规定：十五岁以 下的罪犯可以予以减免等等。但是，应该认识到，“古人慈幼的思想基点并不在于儿 童本身，而在于国与家的政治经济利益，被用作齐家治国，富国强兵的政治手段，作 为社会政治伦理维系君君、臣臣、父父、子子的封建伦常关系。此外，还被作为鼓励 人口增殖的措施，服务于富国强兵的财政目的和军事目的”。1 他们的初衷仍在于维护 统治秩序的稳定，因此对儿童的保护也就极其有限和极不全面。相应的，社会中主流 的价值取向则是“孝 的精神，被认为是立家立国的根本，这种“孝 的最大特点就 是下对上、儿童对家长的绝对服从。在当时的社会背景下儿童的价值主要在于承载成 人对于家庭和社会的期望，他们的自我意识和独立人格完全被忽视，更谈不上作为独 立主体而享有应有的权益了。2 相形之下，儿童本身的利益就无足轻重的了。 儿童权利问题的提出和儿童权利的保护，是在资产阶级人文主义运动背景下形成 和发展起来的。1 4 一1 6 世纪在西欧兴起的文艺复兴运动，提倡人权以反对神权，提倡 个性自由以反对宗教桎梏。这种以人为中心，提倡“自由、平等、博爱”、一切为了人 的利益的新人类观，为儿童的命运带来了重大的转机。由这种新人类观引伸出来的儿 童观认为：包括儿童在内的每个人都有享受美好生活的权利，它要求人们珍视和热爱 儿童，反对把儿童看作单纯的成人可以任意支配的对象，成人应当考虑儿童的兴趣和 需要，使儿童一切内在能力和善良的天性和谐地发展起来。这无疑是人类关于儿童认 识的一次革命，虽然并不完善，在当时并未否定儿童对父母的隶属关系，社会也还未 承担起保护儿章权利的责任。 随着资产阶级革命的进一步发展，启蒙思想家提出了天赋人权，人人生而自由 平等的观念，对西方国家的政治和法律实践带来了革命性的影响。资产阶级革命胜利 后，资本主义各国无不以立法的形式保护人权。英国1 6 7 6 年通过 人身保护法，1 6 8 9 年通过权利法案，1 7 8 9 年法国国民议会通过的 人权和公民权利宣言和1 7 9 1 年美国国会通过的 ，郑州大学硕士论文2 0 0 6 年，第4 页 4 儿童最人利益原则问题研究 一、儿蕈最人利益原则的源起 权和追求幸福的权利”。“人权”作为与封建特权和神权对立的口号，反映着资产阶级 要求提高自己政治地位和争夺统治权的要求，同时，也反映着奴隶、农奴、农民要求 改变人身依附、半依附地位的愿望。所有这些人权性质的法律文件奠定了近代人权制 度的基础，不过儿奄仍然被淹没在抽象的平等的民事主体中，这些国家的宪法性文件 并没有对儿章和儿童权利给予特别的关注。 西洋在1 6 世纪发现了人，1 8 世纪发现了妇女，1 9 世纪发现了儿章。1 自1 9 世纪 开始，人们对于儿童的地位和价值有了进一步的认识。1 8 0 2 年英国议会通过学徒 健康及道德法案，成为历史上第一个保护童工的立法，人们开始把儿章看成是需要 特殊保护的对象，要求限制剥削童工，为他们提供基本教育和资助，减少对儿童的忽 视与虐待事件的发生。随后英国通过了1 8 0 8 年少年法、1 8 7 4 年未成年人援助法、 1 8 8 6 年未成年人监护法，成为较早对儿童通过系统立法进行保护的国家。随后， 1 8 9 9 年美国伊利诺斯州议会通过了少年法庭法，被认为是世界儿童立法史上一个 里程碑式的进步。1 9 0 8 年不列颠儿童宪章法的通过和1 9 1 1 年美国俄亥俄州儿章法典 委员会的成立，开创了儿章福利立法的新纪元，并有力地促进了儿童问题研究工作的 发展。国家对儿童的态度是社会进步的标尺，很多国家的法律开始重视对儿章的保护， 美国马萨诸塞州率先承认儿童是有自由权利的人，规定父母不仅不能选择他们孩子的 同伴，更不能用违背人道的严厉方法对待他们的孩子。随着人们对于儿童的态度以及 观念的转变，儿童逐渐从权利客体中脱离出来而成为独立的个体。 到1 9 2 4 年，国际联盟通过了日内瓦儿章权利宣言，预示着儿章权利的保护开 始走向国际化。1 9 5 9 年1 1 月2 0 日第1 4 届联合国大会通过了联合国历史上的第一个 关于儿章权利的国际性条约一儿童权利宣言，莫定了关于“儿童权利的巩固的道德 基础”。z 鉴于儿奄权利宣言不具有条约法的效力，而给儿童权利以条约法的保障 已同益成为必要，尤其是在筹备“国际儿章年 的过程中，这种必要愈加明显。在 1 9 7 8 年联合国人权委员会会议上，波兰的亚当洛帕萨教授( 后为公约起草工作组主 席) 倡议起草儿童权利公约。波兰向联合国大会提交了一份关于儿章权利的公约草案。 1 9 7 9 年，联合国人权委员会开始起草儿童权利公约的工作。同年，波兰向人权委员 会提交了儿章权利公约草案的修正文本。人权委员会授权一个不固定的工作小组继续 周作人。公茶随笔河北教育f f 版社2 0 0 2 年版，第4 2 页 2 李双元。儿童权利的固勋i 法律 ：l 护，人民法院j i i 版杜2 0 0 4 年版，第3 4 3 5 页 5 一、儿童最人利益原则的源起 儿童箍人利益原则问题研究 就该文本进行工作。1 9 8 4 年，联合国大会要求人权委员会尽一切努力完成公约草案 并于1 9 8 5 年提交大会通过。1 9 8 8 年，联合国大会再次要求人权委员会对公约草案工 作给予优先考虑，力求于1 9 8 9 年，即为纪念儿童权利宣言发表3 0 周年和“国际 儿童年”设立1 0 周年之时完成公约全文的拟定工作。1 9 7 9 1 9 8 9 年的l o 年间，人权委 员会详尽研究了公约草案，并于1 9 8 9 年如期完成了公约的拟定工作，并经由经济及 社会理事会提交联合国大会。1 9 8 9 年1 1 月2 0 日，联合国大会通过了本公约。 1 9 8 9 年联合国大会通过的儿童权利公约迎来了国际儿童保护的新进展，它 为儿童权利的保护订立了一套全面的国际法律准则。“表达了儿童待遇、儿童保护和 儿童社会参与的基本价值，教促我们从根本上重新思考根深蒂固的关于童年、家庭、 社会和国际法的观念。1 它充分肯定了儿童作为“积极和创造性”的权利主体，拥有“包 括生存、发展和充分参与社会、文化、教育生活以及他们个人成长与福利所必需的其 他活动的权利”。统一地而不是割裂地看待儿童的价值与权利，体现了现代社会的文 明与进步，将儿童权利的概念从国内和国际思想的边缘推到了舞台的中心。 确认和保护儿童权利也是现代中国社会和法制发展进步的重要内容，在第一次国 内革命战争期间，中华苏维埃政府颁布的宪法大纲、劳动法、婚姻法中，就 有保护儿童生存、学习和劳动权利的规定，随后的抗日战争时期、解放战争时期，党 和政府都颁布过保护儿童的规定。改革开放以后，国家也比较重视儿童权利的保护工 作，先后通过了一系列的法律法规，如1 9 8 5 年通过了 义务教育法，1 9 9 1 年通过 收养法，1 9 9 1 年制定了未成年人保护法，1 9 9 9 年颁布预防未成年人犯罪法， 2 0 0 2 年国务院颁布了新的禁止使用童工法，1 9 9 1 年我国批准加入了联合国儿童 权利公约，除了专门的儿章保护法律外，我国在宪法和其他基本法律如刑法和民法 等等中都作出了一些对儿童予以特别保护的法律规定，逐步把儿童保护纳入了法制的 轨道。 1 北京人学法学院人权研究中心：法治视野下的人权问题 ，北京大学 l j 版社2 0 0 3 年版。第3 0 页 6 儿奄最人利益原则问题研究二、儿章最人利益原则提f | 的理论堆础和j e 幕奉内容 二、儿童最大利益原则提出的理论基础和其基本内容 儿童最大利益原则是由学者和儿奄活动家基于保护儿童利益的目的，在一定的生 物学基础、社会学基础以及法学理论基础之上提出的。 ( 一) 生物学基础 儿章与成年人之间在生理上的年龄、身高、体重等方面存在的区别不仅存在量上 的不同，而且还存在着本质的区别，正是这些本质的差异决定了二者之间在心理发展 水平上必然存在质的不同，这就是：儿童心智发育不成熟、情绪波动较大、抽象思维 能力较差、需求层次较低。因此我们不能把儿童看作是成人的缩影，儿童有着不同于 成人的本质的特点，由于儿奄的脆弱性，相比成人而言，他的行为能力有所欠缺，在 人身和财产方面都处于不能自我保护的状态。但是儿童也是人，不能脱离于生活之外， 对于人的社会化的差异决定了法律对不同社会化程度的人应有不同规制，因此我们在 制定和执行价值标准的时候，必须从理性层面上思考儿童权益，将儿童作为一个独立 的法律主体加以特殊的保护。 由于人类并非生来就能使自己在特定的栖息地生存、遵守严格复杂的行为模式， 而是必须依赖学习和发明种种办法以适应多种多样的环境。一个新生命要在复杂的环 境中生存、生活、成长，必须借助于他人或群体的教导、培育、监管、保护，否则随 时都有可能夭折，难以生存。人类历史是人类种族绵延不断、新陈代谢和承前启后的 历史，因此，对儿童的抚育和保护显得十分必要，对儿童利益保护所负载的种族延续 意义和社会价值更显得厚重和突出。 ( 二) 社会学基础 儿童既是人类繁衍的关键，也是社会文化传承的重要载体。正如执行九十年代 儿童生存、保护和发展世界宣言行动计划所说：“今天的儿章就是明同世界的公民， 因而他们的生存、保护、与发展是人类未来发展的先决条件。他们的个人发展和 社会贡献将塑造世界的未来。” 儿章的社会地位及相应的生存状态是衡量社会文明程度的重要标志。当儿童的内 7 二、儿章最大利益原则提出的理论基础和其基本内容儿童最人利益原则问题研究 在价值被尊重并获得不同于成人的独特价值时，他们在社会中就居于主体地位，也自 然充分享有生活的权利、探究的权利。这既是社会文明程度高的标志，也是社会文明 持续发展的不竭动力。反之，当儿童的内在价值被忽视，儿童就只剩下附属价值、工 具价值而被动地依附于成人，他们就在社会中居于工具地位，没有生活的权利而只能 为生活做准备，没有探究的权利而只能被动接受成人安排好的一切。这既是社会文明 程度低的标志，同时也阻碍了社会文明的继续发展。 在传统的社会结构和社会意识中，儿童是没有任何价值的。在远古时代，儿童仅 仅被看作是成人的附属品和财产。在这样一种儿童观的指导下，儿童权益被成人社会 忽视和剥夺是稀松平常的事情。从资本主义启蒙运动开始，儿童才逐渐被认为是一个 独立的社会主体，儿章的社会价值才慢慢被社会认识和承认，由此社会结构相应得以 调整，儿童被视为社会生活当中重要的、不可忽视的群体，儿童权利保护意识也就逐 步形成。在成人话语霸权的社会背景之下，只有在成人认识到儿童独立的社会价值的 前提之下，一切儿童保护的理念包括儿童最大利益原则才有存在的可能性。 ( 三) 国家亲权理论的意义 未成年人观念的深化和国家亲权理论的成熟为儿童最大利益原则的提出准备了 理论前提，从儿童权利保护的内在要求来看，三者是一脉相承的。 总体而言，1 7 世纪之前未成年人仅被当作成人的所有物和附属物，其特殊性和 权利保护并没有得到应有的重视。1 7 世纪以后，国家对未成年人逐渐重视起来，将 未成年人从与成人混为一体的社会中分离出来，将其视为一个需要特殊保护的独立的 权利主体，这才使儿童最大利益原则的提出成为可能。 国家亲权理论源于古罗马法、而后为英国普通法继承和发扬并影响了各国的少年 法制，它也是现代少年法制的理论根基。国家亲权理论将国家视为无法律能力者( 如 未成年人或者精神病人) 的最终监护人，根据这一理论，国家必须照顾那些不能自我 照顾的人，特别是那些缺乏父母照管和监护的未成年人。1 该理论提出的初期，强调 的是国家保护他的臣民的财产的责任和权力，到了1 7 世纪，经由英国法院的诸多判 例，国家的这项权力和责任逐渐蜕化为国家对身心发育失常、孤苦无依、被虐待及其 1 陈文雅：论儿童权利保护法上的最人利益原则以英国儿童法之福利原则为视角，重庆大学硕士学位论文 2 0 0 8 年，第5 - 6 页 8 儿章最人利益原则问题研究二、儿章最人利益原则提j l ；的理论堆础和j e 綦奉内容 他失所教养的未成年人的保护及教养的权力和责任。美国师承其意并将其发扬光大， 国家作为未成年人的最高监护人，基于事实上的需要或者法律上的创设，将监护权委 任给未成年人的父母或家庭，受任的监护人担负这一社会职责，若有滥用或懈怠，为 了保护未成年人及社会的利益，国家可以解除委任而将监护权收回。1 至此，国家亲 权理论的内容同益丰满，它在赋予国家对于未成年人最终监护权的同时，也要求国家 应当积极地行使这一权力，并以保护未成年人的权益为目的。作为未成年人的最终监 护人，国家就应当如同父母一样全心呵护着未成年人，也应当像父母一样永远将儿章 的利益置于首要考虑的地位。国家亲权理论也是国家责任和社会责任的历史渊源。限 于身心发育不成熟，未成年人无法自主支配自身权益，而将属于自己的一部分权利交 由国家和社会代为行使，国家和社会在通过行使这部分由未成年人过渡的权利来履行 对未成年人的照顾责任时，将保护未成年人的权利作为基本任务应是情理之中的事 情。 国家亲权理论又从国家责任和社会责任的角度为儿童最大利益原则准备了理论 前提，从而从理论上充实了儿童最大利益原则的合理性。 ( 四) “最大利益原则 的提出和其基本内容 “最大利益原则 作为儿童权利保护立法的一项重要原则，最早由1 9 5 9 年儿 童权利宣言确认为保护儿章权利的一项国际性指导原则，该宣言原n - - 规定：“儿 童应该受到特别的保护，并应通过法律或其他方法获得机会和便利，使其能够在健康 而正常的状态和自由与尊严的条件下得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发 展。在以此为目的而制定法律时，应以儿章的最大利益为首要考虑。”此后，这一原 则在若干国际公约和区域性条约中又多次被重申，如1 9 7 9 年联合国消除对妇女一 切形式歧视公约第1 6 条第l 款第4 项规定，任何与婚姻和家庭相关的事务中，“均 应以子女的利益为重 ；1 9 8 6 年关于儿童保护和儿章福利、特别是国内和国际寄养 和收养办法的社会和法律原则宣言第5 条规定：“在亲生父母以外安排儿童的照料 时，一切事项应以争取儿章的最大利益为首要考虑 ；1 9 8 7 年非洲儿章权利和 福利宪章第4 条规定：“任何个人或当局所作的涉及儿童的行为，应首要考虑儿童 1 康树华、郭翔：青少年法学概论中国政法大学l f | 版社1 9 8 8 年版第2 6 8 - 2 6 9 页。 9 二、儿童最大利益原则提出的理论基础和其基奉内容 儿章最大利益原则问题研究 的最大利益。”1 9 8 7 年，联合国难民高级专员署执行委员会就难民儿章问题明确提出： “强调对于涉及难民儿童利益的一切行动均应以儿童的最大利益原则和家庭统一原 则为指导。 虽然像公民权利和政治权利国际公约、经济、社会和文化权利国际 公约等国际性公约并没有就“最大利益原则作出规定，但是，人权委员会在它的 两项一般评论中均将“儿童的首要利益”作为解决婚姻家庭案件的准则，总体而言， 这一原则被国际社会普遍接受为儿童权利保护的最高准则，并且在解决有关儿童问题 时，该原则被作为解释相关法律条文的依据。1 1 9 8 9 年儿童权利公约的制定和颁行是确立儿童最大利益原则的里程碑2 ，其 中第3 条第1 款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法 院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”公约还以 该条款为参照，制定了众多条款来规定特定情形下应如何贯彻儿童最大利益原则。如 第9 条第1 款和第3 款规定了主管当局判定儿童与父母分离必须要“符合儿童的最大 利益而确有必要”；第1 8 条第1 款规定了父母履行对儿童的责任时，“儿童的最大利 益将是他们主要关心的事”；第2 0 条第l 款规定了使儿童脱离家庭环境不得违背儿童 的“最大利益 ；第2 l 条规定“凡承认和( 或) 允许收养制度的国家应确保以儿童的 最大利益为首要考虑”；第3 7 条第3 项规定“所有被剥夺自由的儿童应与成人隔开， 除非认为反之最有利于儿童”；第4 0 条第2 款第2 项规定了主管当局或司法机构在审 理儿童案件时也应遵守“最大利益原则 。从公约的这些规定可以看出，公约特别强 调把儿童作为个体权利主体来加以保护，它赋予了儿童权利宣言中的“最大利益 原则”以条约法的效力，对儿童权利的保护发挥了更大的作用。 ( 五) “最大利益原则 精神在我国相关法律中的体现 1 、在宪法及婚姻法中有关儿童权利保护的规定。 1 9 8 2 年宪法第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。一 即宪法以根本大法的形式确立了对儿童进行特别保护的原则。除宪法的原则性规 定之外，有关子女与父母关系的立法主要规定在婚姻法以及相关的司法解释之中。 1 9 5 0 年 婚姻法作为中华人民共和国成立后的第一部婚姻法，依据父母子女法律 1 王零梅：儿奄权利保护的“最大利益原则”研究 ，载环球法律评论) 2 0 0 2 年冬季号。第4 9 3 页 2 王雪梅：儿童权利保护的“最大利益原则”研究) 载环球法律评论 2 0 0 2 年冬季号第4 9 4 页 1 0 儿童最人利益原则问题研究二、儿童最人利益原则提j i 的理论堆础和j e 雉奉内容 地位平等原则，在第四章“父母子女关系中明确规定：父母子女之间互负抚养义务、 互有遗产继承权，以及非婚生子女享有与婚生子女同等的权利等内容。并在第六章对 离婚后的亲子关系、子女监护权的行使、抚养费和教育费的负担与变更等问题做出了 具体规定。1 9 8 0 年婚姻法在“家庭关系章保留了以上规定，并增加了子女姓 氏、父母有管教保护未成年子女的权利和义务，对未成年子女的侵权行为父母负有赔 偿责任，与受其抚养教育的继子女之间为法律拟制的亲子关系等。2 0 0 1 年修j 下后的 现行婚姻法在继续沿用1 9 8 0 年婚姻法规定的基础上，根据新情况的需要， 主要增加了禁止弃婴、离婚父母一方对子女的探望权及其行使等规定。 2 、未成年人保护法中对未成年人权利保护的规定。 2 0 0 7 年6 月开始实施的新修订的未成年人保护法是我国目前对未成年人权 利保护