（民商法学专业论文）论提供服务者的安全保障义务.pdf

1 内容摘要 随着社会经济的发展，提供服务者为消费者提供的服务也不断增加， 而服务中存在的某些危险无法避免。 保护消费者的人身、 财产安全成为提 供服务者的基本任务和责任。 提供服务者的安全保障义务并不仅局限于侵 权法之中，其在契约法中也有所涉及，体现了两者相互间的交融渗透。在 我国，近年来在酒店、餐厅、歌舞厅、银行等营业场所或公众参与活动场 所，提供服务者未能采取有效安全保护措施而导致消费者遭受严重人身、 财产伤害的事故的大量发生。 提供服务者违反安全保障义务的案子层出不 穷， 而我国法律并未对提供服务者的安全保障义务作出统一的规定， 法学 界对其中蕴含的安全保障义务的研讨较少， 对这一问题的理论研究不够深 入，法律规范零散。法官们没有统一的法律可循，导致判案结果不统一， 对消费者的救济制度并不完善，影响到了司法的统一性。直到 2003 年最 高人民法院出台了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解 释 ，确立了提供服务者的安全保障义务，明确了安全保障义务人的义务 范围和责任界限， 使这种案件的法律适用有了初步的依据。 但该制度无论 在理论层面还是在实践层面都存在诸多问题， 由于我国立法刚刚起步研究 这一问题，有些方面还有待完善。 本文结合司法解释，通过采用比较研究、实证分析、法理分析以及案 例分析的方法， 对提供服务者的安全保障义务的理论基础及司法实践中存 在的问题和立法缺陷等进行了探讨和分析， 从批判的角度对学界关于安全 保障义务性质的通说观点进行了反思性的讨论， 对完善我国提供服务者的 安全保障义务制度提出了若干建议， 其目的在于， 为该制度的构建提供基 础性研究， 并在此基础上为我国未来民法中相关制度设计提出一些立法建 议。 以期能够加强对消费者这类弱势群体的保护， 对解决司法实践中存在 的问题， 进一步完善我国的安全保障义务法律制度有一定的借鉴意义。 本 文除引言和结语外，共分四章。 本文第一部分首先对提供服务者的安全保障义务的概念进行了界定， 并分析了该义务存在的理论基础。提供服务者的安全保障义务可以定义 为，提供服务者对接受其服务，或者进入其服务场所的消费者、潜在消费 者以及其他合法进入者在合理限度的范围内保障其免受人身、 财产损害的 义务。提出了提供服务者的安全保障义务的理论基础：危险责任理论、收 2 益与风险相一致原则、公司社会责任理论、信赖关系理论、社会成本理论 和消费者保护理论， 从这六个方面出发来阐述安全保障义务之所以要在民 法中占据一席之地的理由。 本文第二部分分析了大陆法系、 英美法系和我国有关提供服务者的安 全保障义务规定。 运用比较研究的方法介绍了安全保障义务在两大法系的 产生和发展状况。大陆法系是成文法国家，在这些国家中，注意义务不仅 包括制定法上的注意义务， 也包括为弥补制定法规定的不足而出现的非制 定法上的注意义务。 通过案例的介绍我们将更好地理解英美法系的注意义 务。 对各国相关制度进行分析后， 我们认为尽管两大法系的国家在法律文 化、逻辑思维方式上存在较大差异，但基于对消费者安全的考虑，它们都 采用了不同的方式对该制度予以规定。 最后文章对我国涉及此项制度的法 律法规以及司法解释作了逐一介绍。 本文第三部分对提供服务者的安全保障义务的性质、 主体、 内容进行 了界定。 在分析了理论界存在的附随义务说、 法定义务说和约定义务说三 种主流观点的基础上，明确提出提供服务者的安全保障义务具有综合属 性， 要通过具体的案件进行分析。 接着从司法实践的角度对义务主体和权 利主体分别进行了分析、 认定。 分析了作为承担安全保障义务的提供服务 者其成立不需要以营利为标准。将权利主体进行了类别划分，分为三类： 消费者、 潜在的消费者和其他合法进入者。 然后对提供服务者的安全保障 义务的内容进行了说明， 分析了服务的安全保障义务和经营场所的安全保 障义务。 本文的第四部分着重分析了提供服务者违反安全保障义务的侵权责 任。 首先分析了提供服务者违反安全保障义务的责任的性质及侵权责任与 违约责任的竞合。 我国采取了请求权竞合说。 再次分析了提供服务者违反 安全保障义务的侵权责任的构成要件，即提供服务者未尽安全保障义务； 损害事实的客观存在；未尽安全保障义务与损害事实之间存在因果关系； 提供服务者主观上存在过错（故意或过失） 。探讨了提供服务者违反安全 保障义务的五种免责事由， 包括：提供服务者尽到合理限度的安全保障义 务； 损害的发生是因第三人的侵权行为引起的， 并且该第三人已经承担了 全部责任；受害人过错；受害人同意；不可抗力。该问题在安全保障义务 研究中是最为复杂重要的问题， 因为其关系到提供服务者是否违反安全保 障义务， 与司法实践息息相关。 提供服务者的安全保障义务理论研究的最 3 终目的在于将其运用于实践当中以指导实践， 因此笔者通过对国外立法的 比较分析提出了完善提供服务者违反安全保障义务的侵权责任的相关法 律的建议， 并着重归纳了我们在实践中应注意的两种侵权类型。免费提供 服务的提供服务者的安全保障义务和对未成年人应予以特别保护。 关键词关键词：安全保障义务 义务性质 侵权责任 责任竞合 免责事由 1 abstract along with social economys development, the service provider who provides consumers with services will continue to increase, and services that exist in certain risk can not be avoided. it is the service providers basic mission and responsibility to protect consumers safety of body and property. the service providers obligation of security is a compositive concept beyond tort liability and contract liability. in recent years in china, in some public places, such as hotels, restaurants, dance halls, body damages occur frequently because of duty of care. the service provider violates insurance duty case is endless and our law does not make for the safety and security of service obligations to the provisions of the unification. because there is no unified law to follow, the court decisions were different and it ruined the unity of the judicature. the supreme peoples court in 2003, the supreme peoples court announced “the explanation of personal damages trial of the case law applicable to certain issues” which defined the obligations of the service provider. because the study of this problem in our country legislation has just started, there are some aspects should be improved. some superficial viewpoints about the obligation of security will be put forward in this thesis through the historical and practical study methods. with a view to strengthen consumers protection of these vulnerable groups and solve the judicial practice of the existing problems, further improve the safety and security of our legal system that has certain obligations to learn. except for introduction and conclusion, this article falls into four parts. the first part mainly defines the concept of the service providers obligation of the safety and security, and analyses this obligations theories foundation. the service providers obligation of the safety and security can be defined as the obligation that the service provider provides the reasonable protection to those who accept its services, or enter its service place as well as other legal entrants in order to avoid the personal and property damage. theories foundation of the service providers obligation to the safety and security includes: dangerous responsibility theory, income consistent with the 2 principles of risk, corporate social responsibility theory, trust relations theory, social cost theory and the theory of consumer protection. the second part has analyzed the common law, civil law and chinas provision of services related to the safety and security obligation. the method of comparative study is used to introduce the birth and development of the safety and security obligations in two legal systems. finally laws and regulations and judicial interpretations that involved this institution are introduced one by one. the third part defines the nature, subject and content of the safety and security obligation. analysis of three mainstream theoretical viewpoints that include accompanying obligations, legal obligations and contractual obligations the writer raises a new standpoint that the safety and security obligations nature is comprehensive. then from the point of view of judicial practice we analyze the right and the obligation body. we get that the service provider does not need to take make money as standard. finally explain the content of the service providers obligation of the safety and security. the four part focuses on providing security services for a breach of the obligations of tortious liability. firstly, the writer analyzes the nature of a breach of the service providers obligation of the safety and security and competing responsibilities. secondly, the writer analyzes the constitution of a breach of the service providers obligation of the safety and security. and then the writer puts forward some suggestions to improve our law. we should pay attention to the two types of violations. they include providers who provide free services and minor. key words: security obligations ；the nature of the obligations ；tort liability ；competing responsibility； disclaimer subject 1 目目 录录 引 言 . 1 一、提供服务者的安全保障义务的理论基础 . 1 （一）危险责任理论 . 1 （二）收益与风险相一致原则 . 2 （三）公司社会责任理论 . 3 （四）信赖关系理论 . 4 （五）社会成本理论 . 4 （六）消费者保护理论 . 5 二、提供服务者的安全保障义务的比较法考察 . 6 （一）大陆法系的相关规定 . 6 1.德国法上的一般安全注意义务 . 6 2.法国法上的安全义务 . 8 3.我国台湾地区民法中的注意义务 . 9 （二）英美法系的相关规定 . 10 1.英国法上的注意义务（duty of care） . 10 2.美国法上的注意义务 . 11 （三）我国大陆相关的法律规定 . 13 1.民法通则中有关提供服务者的安全保障义务的相关规定 . 13 2.合同法中有关提供服务者的安全保障义务的相关规定 . 14 3.消费者权益保护法中有关提供服务者的安全保障义务的 相关规定 . 14 4.其他法律法规中有关提供服务者的安全保障义务的相关 规定 . 15 5.司法解释中提供服务者的安全保障义务的相关规定 . 16 三、提供服务者的安全保障义务的界定 . 16 2 （一）提供服务者的安全保障义务的性质 . 16 1.附随义务说 . 17 2.法定义务说 . 17 3.约定义务说 . 18 （二）提供服务者的安全保障义务的主体界定 . 20 1.义务主体的界定 . 20 2.权利主体的界定 . 20 （三）提供服务者安全保障义务的内容 . 22 1.服务的安全保障义务 . 22 2.经营场所的安全保障义务 . 23 四、提供服务者违反安全保障义务的侵权责任 . 25 （一）提供服务者违反安全保障义务的责任的性质及其责任竞合 . 25 （二）提供服务者违反安全保障义务的侵权责任的构成要件及其 免责事由 . 26 1.提供服务者违反安全保障义务的侵权责任的构成要件 . 26 2.提供服务者违反安全保障义务的免责事由 . 29 （三）完善提供服务者违反安全保障义务的侵权责任的相关法律 的建议 . 32 1.免费提供服务的提供服务者的安全保障义务 . 32 2.对未成年人应予以特别照顾 . 34 结 语 . 36 参考文献： . 37 1 引 言 “人的安全乃是至高无上的法律。 ”是英国著名法学家霍布斯的经典 法律格言。 在现在文明社会里， 伴随着科技的进步和人类需求的无止境以 及自然资源的有限性， 各种公害和风险也在日新月异的变化着， 给人们的 生活带来了巨大的不安定性。 1经济的发展使得提供服务者与消费者或潜 在的消费者之间的联系越来越紧密，而消费者的维权意识也在不断地提 高， 提供服务者违反安全保障义务导致与消费者的纠纷不断发生， 从上海 的银河宾馆案到珠海的“五月花”餐厅案，由此可见，人身和财产的安全 成为人们普遍关注的焦点。笔者通过采用比较研究、实证分析、法理分析 以及案例分析的方法， 对提供服务者的安全保障义务进行了一些研究， 以 期以自己的一点拙见能对提供服务者的安全保障义务的研究起到抛砖引 玉的作用。 一、提供服务者的安全保障义务的理论基础 提供服务者的安全保障义务是指提供服务者对接受其服务， 或者进入 其服务场所的消费者、 潜在消费者以及其他合法进入者在合理限度的范围 内保障其免受人身、财产损害的义务。 提供服务者的安全保障义务是一种从实践中发展起来的理论， 并且得 到了大多数国家的立法确认， 其立法依据， 现代的民法理论主要认为有以 下几个方面： （一）危险责任理论（一）危险责任理论 随着现代工业社会的不断发展， 越来越多的社会活动中暗藏着一些潜 在的危险，各种公害和风险层出不穷，工业事故增多，影响了社会的安定 性。这些活动是社会发展的必然产物，是工业文明带给人类的负面影响， 但由于这些活动为人们日常生活所必需， 所以法律并没有加以禁止。 如何 防止或减少危险事故的发生以及如何合理填补其所带来的损害， 变得至为 重要。 危险责任是某特定企业、物品或装置所有人或持有人对于此特定企 业、 物品或装置本身所具有危险性所负之责任。 损害之发生如与此危险性 有关，所有人或持有人即应负责，不问其对于损害之发生是否具有过失。 1麻昌华： “论公共安全注意义务的设立” ，张民安主编： 侵权法报告第 1 卷，北京：中信出版社，2005 年版， 第 59 页。 2 2该学说包含了危险来源说、危险控制说和危险分担说三个基本理论。首 先， 是提供服务者提供的服务本身或是提供服务的场所包含了危险元素具 有一定的危险性， 即提供服务者提供的服务是危险事故产生的来源。 既然 危险的来源是由提供服务者引起的， 那么理应由提供服务者承担安全保障 义务。其次，提供服务者了解服务设施、设备的性能以及相应管理法律法 规的要求， 了解服务场地的实际情况， 具有更加强大的力量和相关方面更 加专业的知识和专业能力， 更能预见可能发生的危险和损害， 更有可能采 取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。 3服务是由提供服务者提供的，提供服务者本身是最了解其所提供的服务 的特性，特别是危险性，所以由提供服务者来控制危险是比较容易的。在 属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内， 监督者控制潜 在危险的义务通常是源于他对危险源的控制力。 4这就是危险控制理论， 即谁能够控制或减少危险的发生，谁就应当承担回避危险结果发生的责 任，根据该理论，提供服务者应当承担安全保障义务。再次，能带来危险 性的经济活动是现代社会生存和发展所不可或缺的，其本身并不违法。 esser 教授在其名著危险责任制基础与发展一书中曾明白提出，危险 责任不是对不法行为所负的责任， 危险责任的根本思想在于不幸损害之合 理分配。 5消费者从提供服务者的服务中得到了满足，充分享受了消费带 来的快乐， 所以消费者应当分担一部分危险源所带来的损害。 提供服务者 为了消除或者控制危险所支付的费用通过保险机制和产品的价值机制分 散给了整个社会， 而最终由全体消费者分担了风险， 这就是危险分担理论。 该理论实质上是符合公平合理的理念的。 （二）收益与风险相一致原则（二）收益与风险相一致原则 “谁享受利益，谁就应当承担风险”是古罗马的报偿理论，也是收益 与风险相一致原则的理论渊源。现代化工业的发展导致了工业事故的增 多，如何合理的处理工业事故，使事故受害人得到应有的赔偿，成为关系 到社会的稳定和安全的重要社会问题。 此时， 收益与风险相一致原则为工 业事故的处理提供了新的理论视角，20 世纪初期，法国学者约瑟朗午提 2王泽鉴： 民法学说与判例研究 （5） ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 291 页。 3张新宝： 侵权责任法原理 ，北京：人民大学出版社，2005 年版，第 273 页。 4德克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （下卷） ，焦美华译，张新宝审校，北京：法律出版社，2001 年版，第 269 页。 5王泽鉴，前注 2，第 290 页。 3 出了“风险形成”学说。 在他看来， 事故的产生是在追求利润的过程中产 生的， 而获得利润就应当对形成的风险负责， 发生在从事危险活动过程中 的责任事故的责任，应该强加于从事此种活动的人身上。克雷斯蒂 安 冯 巴尔也认为从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是有制止 危险义务的人。 提供服务者为消费者提供服务其本身是一种营利性的活动， 提供服务 者从中获得了利润， 尽管存在潜在的并没有支付费用的消费者， 但是作为 整体的消费群体而言提供服务者仍然有所收益。 一个从他支配下的某物或 某项活动中获得利益的人， 应当对该物活动 （无论是亲自或假他人之手进 行）所致的损害承担责任，事故是在追逐利益的过程中产生的，而获取利 益就应当对形成的风险负责，符合社会的公平观念。 6因此，为消费者提 供安全的服务以及提供安全的消费环境， 也成了提供服务者责无旁贷的义 务。而如果每一个提供服务者都做到了“各扫自家门前雪”的话，虽然可 能会增加经营成本，但也会改善消费环境，使消费者愉快消费，增加消费 者的购买欲望，从长远来看有利于经营者获得更大的利益，由此可见，由 提供服务者承担安全保障义务是合情合理的。 （三）公司社会责任理论（三）公司社会责任理论 所谓公司社会责任， 是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或 赚钱作为自己的唯一存在目的， 而应当最大限度地增进股东利益之外的其 他所有社会利益。这种社会利益包括雇员（职工）利益、消费者利益、债 权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及 整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其是经济、社会和文 化权利国际公约中规定的社会、经济、文化权利（可以简称为社会权） ， 也包括自然人之外的法人和非法人组织的权利和利益。 7公司的社会责任 与人权中的社会权， 尤其是消费者权利紧密相连。 商家应当把增进消费者 利益视为公司的经营目标和行为指南之一， 而非赚钱的手段。 当消费者利 益与股东利益发生冲突时， 商家应当尽力兼顾二者利益； 如果二者实在无 法兼顾，消费者利益应当优先考虑。 8 6王利明： 侵权行为法归责原则研究 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年版，第 140 页。 7刘俊海： 强化公司社会责任的法理思考与立法建议 （1） ， 最后访问于 2008 年 4 月 2 日。 8刘俊海： wto 法律规则对我国市场经济法治的影响 （下） 最后访问于 2008 年 4 月 2 日。 4 公司不能离开社会而独立存在， 公司在从事生产经营过程中占用了社 会的资源，公司是社会的一部分，公司的利益应当受到社会利益的约束， 即公司的功能不能是纯经济性的， 公司应当承担起其他的一些责任。 相对 于弱势群体的消费者而言， 公司作为提供服务者是出于强势地位的， 应当 尽到其相应的社会义务， 为消费者提供安全的服务， 为消费者创造一个安 全无危险的消费环境。 因此， 根据公司社会责任理论应当由作为提供服务 者的公司来承担安全保障义务。 （四）信赖关系理论（四）信赖关系理论 1861 年，德国法学家耶林在其主编的耶林学说年报第四卷上发 表了缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文。耶林在该 文中指出： “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入 契约上的积极义务范畴。 其因此而承担的首要义务， 系于缔约时善尽必要 的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的 契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一 方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。 ” 9 消费者在选择服务的过程中会对提供服务者产生合理的安全期待和 信赖，也正是基于这种信赖关系才会让消费者安心地进行消费享受服务， 从而使提供服务者获利。因此，提供服务者有理由满足消费者这一期待， 即提供安全的服务及服务环境。 而消费者基于这样一种信赖的依赖心理会 疏忽于谨慎， 放弃对提供服务者安全期待范围内的注意义务， 而这种放弃 并非不合理，同样，在消费者丧失部分警戒心的同时，提供服务者作为被 信赖的一方应当负担相应的注意义务， 即应当由提供服务者来承担安全保 障义务。 （五）社会成本理论（五）社会成本理论 社会成本理论 （social cost theory） 从外在性 （externality） 问题出发， 通过进一步界定当事人双方的权利界限， 得到一种权利配置结构。 权利配 置有多种可能结构， 各种结构不仅都需要社会成本， 而且其社会成本有差 异， 这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。 法律应 该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点。 10 消费者和提供服务者作为当事人的双方， 一方享有权利对方即应承担 9王利明： 违约责任论 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年版，第 595 页。 10美李查德a波斯纳： 法律的经济分析 （上） ，蒋兆康、林毅夫译，北京：中国大百科全书出版社，1997 年版，中文版译者序言，第 15、16、17 页。 5 相应的义务， 根据社会成本理论， 对他们的权利义务配置应当使社会成本 达到最低、社会资源配置达到最优。安全保障义务若由消费者承担，则每 一个消费者的每一次消费都要承担一次成本， 而且得不到补偿， 社会成本 较高，社会资源配置也较为浪费，会减弱消费者的消费热情；相反安全保 障义务若由提供服务者承担， 则提供服务者只需承担一次成本即可， 而且 提供服务者可以将该成本通过保险或提高服务的价格等手段转嫁出去， 让 整个社会或消费者群体共同来承担， 对于每一个消费者来说， 其所承担的 社会成本并不高， 对其消费价格也不会产生太大的影响。 通过以上的对比 表明应当由提供服务者承担安全保障义务， 只有这样的权利义务界定才会 实现社会成本达到最低，社会资源配置达到优化的目的。 （六）消费者保护理论（六）消费者保护理论 世界民事立法思潮， 经历了一个由义务本位法到权利本位立法， 再由 权利本位立法到社会本位立法的发展； 经历了一个由所有主体一律形式上 平等保护到立法注意对社会弱势群体（比如消费者，劳动者）的保护，从 抽象、 平等的人格到具体的人格立法的进程； 经历了由形式平等到实质平 等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。 11 在以前的立法理念中，提供服务者与消费者是地位平等的交易双方， 对双方给予的保护是平等的， 实现了形式上的平等、 公平和权利义务的对 等。 但这种立法忽略了消费者与提供服务者之间实质上的不平等， 无视消 费者的弱者地位，并不符合实质平等、公平正义理念的要求。现代的民事 立法则正视了消费者作为弱势群体的事实， 而从消费者的具体人格进行识 别，给予了消费者特殊的保护，赋予了提供服务者更多的义务和责任，使 得提供服务者和消费者之间趋向于实质平等。 由提供服务者承担安全保障 义务是站在消费者的角度考量的， 给予了消费者较多的保护， 弥补了消费 者弱势地位的不足，符合实质平等、公平正义理念的要求。 消费者的弱势群体形象越来越得到世界各国的承认， 因此各国在消费 者保护的立法上都开始侧重于对消费者的保护，增多提供服务者的义务， 加强消费者的安全权。 美国总统约翰 肯尼迪是世界上最早提出消费者权利的人。1962 年 3 月 15 日，时任美国总统的约翰肯尼迪在提交给美国国会“关于保护消 费者利益的特别国情咨文”中，首次提出了消费者应享有安全保障权、正 11张新宝，前注 3，第 274、275 页。 6 确信息权、自由选择权、提出意见权四项权利。日本的消费者保护基本 法中规定了经营者提供商品和服务时应采取必要的措施防止危害的发 生。1985 年联合国大会通过的联合国保护消费者准则 ，把“保护消费 者的健康和安全不受危害”亦列为首要条款。 12我国对消费者也给予了偏 重的保护，在消费者权益保护法 、 航空法等法律中均规定了有关安 全保障义务的内容。因此，为了加强对消费者的保护，而加重提供服务者 的义务让其承担安全保障义务是顺应当代民事立法思潮的， 是符合世界各 国注重消费者保护的立法趋势的。 二、提供服务者的安全保障义务的比较法考察 对提供服务者的安全保障义务进行比较法研究， 可以为我国的法律规 定及司法实践提供一定的参考和借鉴。 （一）（一）大陆法系的相关规定大陆法系的相关规定 1.德国法上的一般安全注意义务 在德国， 基于注意义务的责任是法官造法的产物。 任何人无论其为危 险的制造者还是危险状态的维持者， 他都有义务采取一切必要的和适当的 措施保护他人和他人的绝对权利。 13德国的一般安全注意义务的理论在其 形成和发展过程中存在三个典型的案例，即帝国法院 1902 年的枯树案、 1903 年的撒盐案和 1921 年的兽医案。德国法上的注意义务是司法实务中 法官依据诚实信用原则所推导出来的符合社会道义的概念范畴，可以说， 诚实信用原则是一般安全注意义务的理论基础。 其最初开始于交通安全注 意义务，主要被用来解决以供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、 公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。 14后来安全注意义务被 赋予越来越多的意义，其适用范围也逐渐扩大至其他领域。 德国法上关于提供服务者的安全注意义务的最初规定，来源于 1869 年的北德联邦营业令 。该法令第 107 条规定一切营业经营者，应根据 营业和事业场所的不同， 根据对生命和健康造成的危险情况， 为尽可能地 保护劳动者，负有用自己的经费设置和维护全部必要设备的义务。1878 年修改后的帝国营业法第 120 条第一款、第二款规定了应保护 18 岁以下 12张新宝，前注 3，第 275 页。 13德克雷斯蒂安冯巴尔： 欧洲比较侵权行为法 （上卷） ，张新宝译，北京：法律出版社，2001 年版，第 145、146 页。 14麻昌华，前注 1，第 67 页。 7 的劳动者的健康权益和在学校走读的权利后， 第三款进一步规定 “业主在 考虑到营业性和事业性场所的特别性质后， 为尽可能地确保其生命、 健康 免受危险，负有设置、维护所需的一切设备的义务。对于特定种类的一切 设施，是否应设置所有设备，根据联邦法院参议院的决议制定规定，未制 定时， 仍然根据普通法律委托有管辖权的政府机关进行必要的规定。 ” 1891 年修改后的帝国营业法第 120 条 a 规定 “在业务性质允许的范围内， 为保 护劳动者的生命、健康免受危险，业主负有设置、维护劳动场所、业务设 备、机械器具，以及规范业务的义务。尤其注意的是，充分照明、充分地 排气和换气，以及排除工作中产生的灰尘、蒸汽、瓦斯和废物。 ”上 述规定奠定了德国民法典第 618 条对保护措施的义务的立法基础。 根据学者的解释，该条第 1 项“劳务权利人应对提供劳务的场所、设备或 者工作器械给与置备和保养，对在其安排或者领导下提供的劳务给与调 度， 以使义务人免受自然对提供劳务允许范围内的生命和健康的威胁” 之 规定， 虽然是有关雇主使用人对受雇人安全注意义务一般规定， 但通过有 关判例的解释， 已经扩大到与业主经营者经营活动有关的人的安全注意义 务。 15最早的案件是 1911 年发生在德国的“亚麻油毡案” ，一位妇女到一 家百货公司购买地毡， 当售货员准备把这位妇女选中的油毡取下来时， 另 外两卷先前放在一旁的地毡掉了下来， 砸伤了这位妇女和她的孩子。 德国 最高法院认为商店与妇女正在进行一项地毡买卖合同。处于先合同关系 中， 因商店雇员(商店)的过失造成妇人和孩子的伤害， 商店应承担损害赔 偿责任。 16本案中，百货公司依缔约过失理论对妇人和孩子负有的义务已 经产生，包括保护义务和注意义务。提供服务者如公共承运人、银行、宾 馆、酒店或饭店、停车场、游乐场、商店或购物中心等，除了要保障其服 务设施的安全性， 还应当采取合理的安全防范措施， 以避免第三人侵权行 为或犯罪行为对消费者的人身或财产权益造成侵害。 德国侵权法上， 基于侵权行为法旨在防范危险的原则， 发生所谓的社 会活动安全注意义务（verkehrspflicht）而有从事一定作为的义务，其主 要情形有三:（1）自己行为致发生一定结果的危险，而负有防范义务，如 驾车撞人，纵无过失亦应将伤者送医救治；挖掘水沟，应为加盖或采其他 必要措施。 （2）开启或维持某种交通或交往，如寺庙佛塔楼梯有缺陷，应 15熊进光： “侵权行为法上的安全注意义务研究” ，西南政法大学博士论文，2006 年 3 月第 105 页。 16屈茂辉、王泽功： 经营者先合同义务与消费者权益保护 最后访问于 2008 年 4 月 2 日。 8 为必要警告或照明； 在自宅庭院举办选举造势酒会， 应防范腐朽老树压伤 宾客。 （3）因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务，如百货公司应 采必要措施维护安全门不被堵塞。 17 在某些特殊场所， 提供特定服务的经营者对服务对象在接受服务过程 中所携带物品承担的特定义务。 德国民法典第 701 条第 1 款规定，以 供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因 丢失、毁损或者损坏而造成的损害。 18 2.法国法上的安全义务 法国司法创设安全保障义务最初是为了对工伤事故中的受害人提供 保护。为了改善工人在工伤事故中的地位，增加其诉讼的成功率，法国最 高法院在1896年6月16日的著名判决中抛弃了工伤事故中长期践行的过 错侵权责任，根据法国民法典第 1384 条第 1 款责令雇主承担侵权责 任。随着法国民法典第 1384 条第 1 款地位的逐渐提高，人们对该款 作出了重新解释， 认为此条实际上包括了契约性的词语即安全义务， 即契 约一方当事人对另一方当事人承担确保另一方当事人人身安全的义务。 到 了 1911 年， “安全义务” 理论在一次得到了法国最高法院的适用， 在 1914 年做出的判例中，法国最高法院认为，承运人在承运旅客期间，负有“将 旅客安全地送至其目的地”的义务，他如果违反此种义务，即应对其旅客 所遭受的损害承担契约责任。 此后， 法国司法不断在拓展安全义务理论的 适用范围， 并最终在所有契约中均确立了此种理论。 安全义务作为契约一 方当事人在履行契约所规定的主要义务的时候对另一方