（法学专业论文）危险犯未完成形态研究.pdf

摘要 摘要 危险犯在我国的刑事立法中占有重要的地位，目前国内外刑法理论界对危 险犯的研究还不是太多，本文在此基础上对危险犯的末完成肜态中的相关问题 进行系统的研究。本文除引言外，共分为四个部分：危险犯的概念及其未完成形 念的基本问题、危险犯的预备、未遂问题，危险犯的中止问题，危险犯未完成 形态的竞合及处罚问题。首先给出了危险犯的定义，危险犯是行为人出于故意 或过失而实施的危害行为造成法定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标 准的犯罪。为以后危险犯未完成形态的研究奠定了理论基础。其次，阐述了危 险犯未成形态中危险犯的预备、未遂的成立。在危险犯预备与未遂成立的基础 上，对未遂犯是否是危险犯进行区分，厘清不同概念之l 、h j 的区别。然后依照一1 - 述基本思路，对危险犯的中止问题进行研究，重点在于危险犯危险状念出现以 后可否成立中止进行分析。最后，主要对危险犯未完成形念的竞合及处罚l u j 题 进行思考。通过对危险犯未遂与实行中止的竟合、危险犯未完成形态与实害犯 完成形态的竞合问题，以及未完成形态的处罚问题的探析，更加全面、深入、 客观的了解危险犯的末完成形念。 关键词：危险犯预备未遂中止 a b s t r a c t a b s t r a c t p o t e n t i a ld a m a g eo c c u p i e sa ni m p o r t a n tp o s i t i o no fl e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y c u r r e n t l y , d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lc r i m i n a ll a wh a sn o t t o om u c ha b o u tt h ep o t e n t i a ld a m a g e t h i sa r t i c l ew a sb a s e do nas y s t e m a t i cs t u d ya b o u ts o m er e l e v a n ti s s u e so fp o t e n t i a ld a m a g e s u n f i n i s h e df o r m t h er e s e a r c ho fp a p e rw i l lb eb a s e do nu n f i n i s h e df o r mo fp o t e n t i a l d a m a g et h a tr e l a t e dt oi s s u e si nt h es y s t e m i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o n ，t h i sp a p e r i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ec o n c e p to fp o t e n t i a ld a m a g ea sw e l la st h eb a s i cp r o b l e m o fu n f i n i s h e df o r mt h ep r e p a r a t i o no fp o t e n t i a ld a m a g ea n da t t e m p t e dt h es u s p e n s i o n o fp o t e n t i a ld a m a g e t h ec o n c u r r e n c ep r o b l e mo fp o t e n t i a ld a m a g eo fu n f i n i s h e df o r m a n dp u n i s h m e n t f i r s t l y , t h ed e f i n i t i o no fp o t e n t i a l d a m a g ew i l l b eg i v e nt h a t d a n g e r o u sc r i m i n a li st h ep e r p e t r a t o ri n t e n t i o n a l l yo rn e g l i g e n t l yt h a tc a u s e db yt h e h a r m f u lb e h a v i o ri m p l e m e n t e db yt h eo c c u r r e n c eo fc e r t a i ns t a t u t o r yr e a lh a r ma sa r e s u l to ft h ed a n g e r o u ss t a t es t a n d a r d sa c c o m p l i s h e dc r i m e t h eo f f e r e do fd a n g e r o u s c r i m i n a lc o n c e p t i o ni st h ef o u n d a t i o no fu n f i n i s h e df o r m s e c o n d l y , i td e s c r i b e dt h a t u n d e rt h ed a n g e r o u sc r i m i n a lu n f i n i s h e df o r m ，t h es e tu po fd a n g e r o u sc r i m i n a l p r e p a r e dm i n o r sa n da t t e m p t e d i nt h ef o u n d a t i o no fd a n g e r o u sc r i m i n a la t t e m p t e di n t h ep r e p a r a t i o na n ds e tu p ，i tw i l ld i s t i n g u i s hd a n g e r o u sc r i m i n a la n do f f e n s ec r i m i n a l t h e ni tw i l lc l a r i f yt h eb o u n d a r i e sb e t w e e nd i f f e r e n tc o n c e p t s a tl a s ti tw i l lf o l l o w i n g b a s i ct h e o r i e sf r o ma b o v et os t u d yt h ei s s u eo fd a n g e r o u sc r i m i n a ls u s p e n s i o n ，w i t h e m p h a s i so nt h ee m e r g e n c eo fd a n g e r o u sc r i m i n a lf e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n ga d a n g e r o u ss t a t eo fs u s p e n s i o nf o ra n a l y s i s f i n a l l y , t h em a j o ro fl a s tp a r tw i l lt h i n k a b o u tt h ef o r mo fd a n g e r o u sc r i m i n a lu n f i n i s h e df o r m c o n c u r r e n c ea n dp u n i s h m e n t t h r o u g ht h ec o n c u r r e n c eo ft h ed a n g e r o u sc r i m i n a ls u s p e n s i o na n dt h ed a n g e r o u s c r i m i n a lo f f e n s e ，t h ec o n c u r r e n c eo fd a n g e r o u sc r i m i n a lu n f i n i s h e df o r ma n dt h e f i n i s hf o r mo fa c t u a lh a r mc o m m i t t e dw e l la su n f i n i s h e df o r mo ft h ep u n i s h n 乒e n ti s s u e i no r d e rt oh a v em o r ec o m p r e h e n s i v e ，t h o r o u g h l ya n do b j e c t i v eu n d e r s t a n d i n go ft h e d a n g e r o u sc r i m eb a s e do nu n f i n i s h e df o r m k e y w o r d s ：t h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n c ep r e p a r a t o r ya t t e m p t d e t e r m i n a t i o n i i 引言 引言 危险犯在近代社会随着社会的发展和科技的进步得到了人们r 益强烈的关 注，现代的社会可以说是风险的社会，我们面临的各种危险源也f l 益增多，需 要进行保护的法益也逐渐增多，尤其随着法治的进步，法律体现出更多的人文 关怀，法益保护内容不断得到完善，比如刑法修正案八中币式将危险驾驶 罪引入法律规定，危险犯由于自身的危险性和严重的社会危害性，这一类的犯 罪如果不加以控制和预防，一旦造成实害的结果，就会给人们带来极大地危害， 在现实生活中由于对危险犯的研究还不够深入，在司法实务中，对于危险犯的 定罪量刑由于缺乏统一的标准，大多数情况下对危险犯的定罪量刑不均衡，为 了能够防患于未然，真正能够做到罪刑法定，本文专门就危险犯的未完成形念 进行了分析论证，由于本人理论水平有限，掌握的资料不够全面，难免所言有 不当之处，尚祈老师及同仁批评指正。 选题的背景及意义 危险犯是我国刑法所规定的犯罪的重要类型，在我国刑法理论中占据重要 的地位。在大陆法系刑法理论中，犯罪，依据其处罚的内容，往往分为实害犯 与危险犯。实害犯，以法益实际受到的侵害为处罚依据，而危险犯，作为与实 害犯相对应的犯罪，在理论研究上有不断增加的趋势，近年来也备受人们关注。 德同刑法学者对危险犯理论的研究已经较为成熟，但是我国大陆学者对危险犯 的研究起步较晚，8 0 年代术期出版的刑法学教材中最仞出现危险概念，9 0 年代 以后彳陆续出现发表和撰写的论文。所以在相关问题的研究上还存在许多分歧， 如在危危险犯概念的表述、危险犯犯罪形态的认定、危险犯未完成形态的处罚 等等，歧见纷呈，难以统一。而危险犯的犯罪客体主要涉及到：公共安全、社 会主义市场经济秩序和社会管理。侵犯的是不特定多数人的生命和财产安全。 这类犯罪一旦造成实害结果，其社会危害性极其严重，后果不可预料，难以控 制。在司法实践中，我们往会过多重视实害犯而忽略危险犯的存在。危险犯理 论的提出，对定罪量刑有重大的意义，即对某些虽然尚未造成严重后果，但已 有足以造成严重后果的危险可能性的行为如何定罪量刑的问题。一方面，危险 引言 犯理论将有危险的事实规定为犯罪以区别于对犯罪客体根本无危险的非罪，解 决罪与非罪的问题。另一方面，一种犯罪一旦被认定为是属于危险犯，就可以 视为不要犯罪实害结果而认定犯罪既遂，这就提高了量刑的严厉程度，为从严 打击具有严重危险的行为提供理论依据。本文就其未完成形念形态中几个带有 争议性的问题略作探讨研究，期翼对司法实践和理论上的深化进绵薄之力。 研究现状 危险犯成为现代刑法理论所普遍接受的一种犯罪类型，无论是中国刑法学 者还是德同刑法学者，都将危险犯列为一个重要的犯罪类型。该理论在刑法理 论中占有颇为重要的地位，在环境刑法、经济刑法与交通刑法等范畴中都多有 涉及，学者们对危险犯的研究也投入了很大的热情。相比于外国刑法理论较为 成熟的研究，我囤刑法学者在危险犯问题上起步较晚，导致在危险犯问题上， 仍然观点纷立，争议颇多。目酶为止，在这方面的专著并不多，研究也不够深 入，只是皮毛性的介绍。在这方面的研究的比较分散，主要专著及论文主要有： 同本学者山口厚1 9 8 2 年出版的危险犯研究、王志祥的危险犯研究和鲜 铁可的新刑法中的危险犯、舒洪水危险犯研究、张明楷危险犯初探， 马松建论我国刑法中的危险犯、论危险犯的危险，李海东：社会危害性 与危险性：中德r 刑法学的一个比较，郑有荣等：论“危险状态犯”的犯罪通 论、苏彩霞、齐文远：我国危险犯理论通说质疑。我国刑法中对于危险犯的 研究还不够，随着经济的发展和社会的进步，对危险犯的研究，无论是对刑法 理论的进一步完善，还是对司法实践的指导，都有很重要的意义。 研究重点及创新点 对于危险犯的未完成形态，本文认为应当承认其存在，并有处罚的必要性。 对于危险犯的危险状态发生以后，行为人自动排除危险状态，从而避免实害结 果发生的行为应当如何定性，理论上存在较多争论，笔者提倡危险犯既遂说。 危险犯概念的界定及危险犯既遂后是否成立中止是本文研究的重点，首先，本 文立足于犯罪既遂的模式试图厘清危险犯的概念基本问题，在对危险犯通说的 基础上加以修j 下和补充认为，“危险犯是行为人出于故意或过失而实施的危害行 为造成法定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。”这种定义基 2 引言 本符合我国刑事立法中有关危险犯的立法实际，能够体现这一类犯罪自身的特 点，危险犯是以法定的客观危险状念出现为既遂标志的犯罪，如果危险状态继 续发展，造成实害的结果，即为实害犯，只不过在处罚上出于实害犯的加重处 罚，而不是危险犯。其次，危险犯未完成形态中，在司法实践中对于危险犯的 犯罪中止问题，往往处理起来非常棘手。比如争议极大的法定危险状态出现后， 可否成立犯罪中止的问题。如果认为成立中止，是成立危险犯的中止还是成立 危险犯的实害犯的中止? 做出任何一个判断都会对犯罪人的定罪量刑产生重大 影响。原因在于如果认定此种情况成立危险犯的既遂，则等于说行为人积极防 止实害结果发生所做的努力只能是犯罪后的悔罪表现，对其可在危险犯的法定 刑幅度内从轻处罚。相反，如果认定为危险犯的中止或危险犯的实害犯的中止， 根据刑法第2 4 条第2 款的规定，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的， 如略持成立危险犯中止说，则应比照危险犯的法定刑来减轻处罚：如坚持危险犯 的实害犯的中止说，则应比照实害犯的法定刑来减轻处罚。由此可见，对上述 问题的回答关系到犯罪人的命运，答案不同，犯罪人的命运也迥然不同。本文 认为危险犯是以危险状态的存在为既遂，既然已经成立既遂，不可能存在中止。 1 危险犯及其术完成形态的基本问题 1 危险犯及其未完成形态的基本问题 1 1 危险犯的概念 我们在探讨某种问题的前提是必须要理解概念，概念往往能够反映事物的 本质，能够明晰概念则是判断推理的基础，我圜刑法以及大陆刑法没有对危险 犯的概念作出明确的界定，刑法理沦界对此问题众说纷纭，刑法有没有必要设 立危险犯? 德国的著名学者曾经说过，“危险的刑法具有一定的主动性，不会 被动的等待社会损害结果出现，而看重的是对某种行为进行是非的价值判断， 刑法作为最后的保障，严厉的刑罚能够带来一定的威慑，从而避免带有极大风 险的犯罪行为。 q 反观大陆法系刑法理论，对危险犯的界定并不仅仅局限于刑 法分则条文的内容，而是着眼于犯罪分类，因此，其危险犯概念一般是在犯罪 论的丌篇一犯罪的种类中予以明确。大陆法系刑法危险犯的概念更具理论性和 包容性( 一般认为危险犯包括未遂犯) 。可以说，我国刑法中的危险犯概念是形 式意义上的，而大陆刑法中的危险则是实质性的。危险犯在大陆法系刑法理论 中具有重要的理论价值，这与他们把未遂犯视为危险犯不无关系，更主要的是， 由于法益概念和实质性违法理论在其刑法理论中占据着基石的地位，固而在研 究具体犯罪构成或犯罪形念当中，对法益是造成侵害还是危险就是必须弄清楚 的问题。笔者拟通过我围的刑法和大陆刑法理论上的纷争来寻求合理的危险犯 的概念。关于危险犯无论是我国刑法还是大陆刑法都没有明确的规定，仅仅是 从理论上进行了概念的界定。 1 1 1 危险犯概念的理论聚讼 危险犯的概念理论纷争较大，综合分析主要是从以下几个角度： ( 1 ) 立足于处罚根据角度定义危险犯。德r 刑法学界普遍从刑法的处罚根据 角度定义危险犯，认为尚未造成对法益造成实际侵害的行为之所以具有刑事可 罚性，其根据就在于对法益造成侵害的危险。如“犯罪根据其处罚根据的内容 不同可以分为侵害犯和危险犯。把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪 称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生侵害的危 险状态作为处罚根据的犯罪叫危险犯。”“盖刑法之目的一在保护各种重要法 益，以维社会秩序，唯有对于所保护之法益直接发生危险或损害之影响者，始 4 1 危险犯及其未完成形态的基本问题 有成立犯罪而加以制裁之必要。我国学者也有相关表述，如“将对合法权益 的侵害作为处罚根据的犯罪，就是实害犯，将对合法权益的威胁作为处罚根据 的犯罪，就是危险犯。” “这种观点我们简称为“处罚根据说”。( 2 ) 立足于犯 罪既遂的角度理解危险犯，认为危险犯属于犯罪既遂的类型之一，或者认为危 险犯是以危险状态的出现作为其既遂标志的犯罪类型。台湾学者陈朴生认为， “危险犯以发生侵害一定法益之危险为其处罚依据，并不以现实发生法益之侵 害为要件，仅具侵害法益危险之意欲，只是侵害一定法益之危险，其犯罪即已 完成。”岛我国学者一般认为，危险犯是“以行为人实施的危害行为造成法律规 定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。 或者更为简洁的说， “危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为既遂标志的犯罪。” 这种观点我们简称为“既遂说”。既遂说在我国危险犯理论研究中占有通说的 地位。m ( 3 ) 立足于犯罪成立的角度对危险犯的理解。认为危险犯是以对法益侵 害的危险，或足以行为造成的特定危险状态为构成要件的犯罪。如同本学者木 村龟二教授认为，“侵害犯( 实害犯) 是指构成要件的行为已完成侵害一定法益的 犯罪，危险犯是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益，单是有发生侵害 的危险既已达成的犯罪。”。我国学者也有认为“危险犯就是指以行为人实施的 危害行为导致了某种特定的危险状念出现为犯罪成立条件之一的犯罪。如果行 为造成了危险，就有可能成立犯罪：反之，不成立犯罪。 或“危险犯是指以实 施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。”这种观点我们简称为 “成立说”。 在我国刑法学界，危险犯的认识也并不相同。一种观点认为危险 犯属于行为人的犯罪行为只要具有发生某种实害结果的危险即可构成。另一种 观点认为，危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状 态即可构成犯罪。我国学者如苏彩霞也认为危险犯是以行为人实施的危害行为 导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪。我国刑法学界 的通说将危险犯定义为“以行为人实施的危害行为造成的法律规定的发生某种 危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。根据不同学者的不同观点，我们也可 以从这三个方面去加以理解，第一，立足于处罚依据的角度来定义危险犯，李 本文对危险犯的研究，限丁故意犯罪下的危险犯问题。但是国内外学者研究危险犯都已经 将过火包含在内，我国刑法最新修止案也有明确规定，限于时间和篇幅，本文朱对过火危 险犯i - u 】题进行探讨，仅仅是在对危险犯概念的认定时将通说的认定范闱扩人，将过失包含 在内。 5 1 危险犯及其朱完成形态的基本问题 海东在书中写到“危险犯，不管是具体的危险犯，抑或抽象的危险犯，在理论 规范上，都不会发生实害，排除在实际生活中，否则，它就会构成实害犯。川比 如6 u 述木村龟二教授从侧重于犯罪成立的角度表述了危险犯，但同时他又指出， “除侵害犯之外，特别设置危险犯是因为法益虽还未现实地受到侵害，但如果 假定它将会招致危险性，这就会根据立法论要求必须加以惩罚。”挖“总揽刑法 之目的，在于保护各种重要的法益，从而维护社会秩序，只有对于所保护的法 益直接发生危险或损害之影响者，有成立犯罪而加以制裁之必要。 德同刑法学 界普遍从这种角度定义危险犯。“。第二，立足于犯罪既遂的角度理解危险犯。持 该种观点的学者认为危险犯是犯罪既遂的类型之一，认为危险犯是以危险状态 的出现为既遂模式。危险状态的出现作为其既遂标志的犯罪类型。我国的学者 一般会认为，危险犯是以行为人所实施的危害行为造成的法律规定的发生某种 危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。这种观点我们称为“既遂说”。在我国 危险犯理论研究中既遂说占有通说的地位。但是要有一定的修正。这在后面会 提到。第三，立足于犯罪成立的模式去理解危险犯。持这种观点的学者认为危 险犯是以对法益侵害的危险，或是由于行为造成的特定危险状态为构成要件的 犯罪。危险犯的构成要件的行为不需要侵害一定的法益，单单是有发生侵害的 危险既已达成犯罪。“行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状念出现为 犯罪成立条件之一的犯罪。如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪：反之，不 成立犯罪。”即这种观点是以危险的出现作为犯罪成立与否的标志。他们认为 我国刑法分则条文是用来规定犯罪的成立模式，而非犯罪的既遂模式，比如刑 法的l1 4 条、1 1 6 条和11 7 条都是以规定特定的危险状态出现为犯罪成立模式， 如果各条规定中的危险状态尚未出现就不成立个该条之罪。以上几种观点侧重 有所不同，角度有所不同。 1 1 2 危险犯概念的科学界定 通过对上述争议的分析和研究，我们会对危险犯的概念更加明了，在认识 上更加清晰，标准便会更加准确。我们对某种概念的界定首先应该尊重立法， 以事实作为出发点，具有现实意义和基础，能够让理论具有长久的生命力。我 国刑法学界的通说将危险犯定义为“以行为人实施的危害行为造成的法律规定 的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。”1 5 另外，也有论者认为，“危 险犯是指以危害行为具有造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成必要条件 6 1 危险犯及其术完成形态的基本问题 的犯罪，其既遂的标准就是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定 后果的客观危险状念。”。6 还有学者认为，“危险犯是指行为人实施的行为造成足 以造成某种实害结果发生，但实害结果尚末发生，即构成既遂的犯罪。或者简洁 地说，危险犯是指以行为人实施的危害行为的危险结果作为犯罪构成必要条件 的犯罪。 上述观点末源于同本、台湾地区的刑法理论。 首先将危险犯的处罚依据和危险犯的概念两者相混淆是很不可取的做法。 是因为本身二者之l 日j 的概念就有所不同，危险犯的概念本身应该体现的是它的 特有的属性，具体应该包括危险犯的内涵和外延。危险犯的处罚只能表明是由 于什么理山去处罚危险犯，它应该具体包括主客观两方面的统一。从这一角度 出发无法反映危险犯的内涵，处罚危险的依据其实就是其社会危害性，这一行 为在客观上给删法所乎的社会关系造成了侵害的现实可能性，在主观上体现为 行为人的故意和过失。这种观点从某种程度上也扩大了危险犯的概念的外延。 由于没有法律上严格的限定标准，务必会在司法实务上造成一定的混乱。所以 这种观点足不可取的。其次，立足于刑法分则是以犯罪成立的模式去理解，这 利t 观点是不能赞同的，笔者认为我国刑法分则是以犯罪既遂为构成模式的。懈我 国刑法规定“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚”。“对于未 遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处理”。埘如果认为是以犯罪成立为模式，那 么“比照既遂就无从可淡。 按照犯罪成立的说法，实际上是把行为具有某种实 害结构的危险作为犯罪成立与否的标准，如果行为人故意实施的某种危害行为， 这种危害行为没有造成实害结果的危险，就被认为不构成危险犯，这就否定的 危险犯的其他犯罪形态，这和我国刑法中有关危险犯的规定是不一致的，如果 认为行为人以犯罪的故意，实施了某种危害行为，只要这种危害行为没有达到 法定的危险状态便认为不构成犯罪，即犯罪不成立，这样就违背了立法上规定 危险犯的本意。比如放火燃烧木头毁坏房屋，想要危害公共安全，由于意志以 外的原因没有造成实害的危险结果，不足以造成危害公共安全的危险状态，危 险犯也会成立，但是此时为危险犯的未遂。另外还有学者认为如果承认危险犯 以既遂为标准来定义会使危险犯在危险出现后、实害结果出现以前行为人的悔 罪行为难以认定中止，因而不利于行为人的改造，笔者认为此观点不对，这个 问题将会放在后部分探讨。在各种讨论以后，笔者认为危险犯的定义应当采用 既遂说。但是要有一定的修正。笔者建议从较为广的范围理解犯罪的既遂。 在讨论了危险犯的定义基础理论之后，笔者认为危险犯的定义应当是在赞 7 1 危险犯及其朱完成形态的基本问题 同通说的基础上做合理的修讵：危险犯是行为人出于故意或过失而实施的危害 行为造成法定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标准的犯罪。这种定义 基本符合我国刑事立法中有关危险犯的立法实际，能够体现这一类犯罪自身的 特点，危险犯是以法定的客观危险状态出现为既遂标志的犯罪，如果危险状态 继续发展，造成实害的结果，即为实害犯，只不过在处罚上出于实害犯的加重 处罚，而不是危险犯。 1 2 危险犯是否存在未完成形态 在我国先后颁和的两部刑法典( 1 9 7 9 年刑法典和1 9 9 7 年刑法典即现行刑法 典) 中，仅在总则中对犯罪未完成形态作了原则性的规定，即只规定了犯罪预备、 犯罪未遂和犯罪中止的概念以及对预备犯、未遂犯和中止犯的处罚原则，而财 于具体犯罪有无未完成形念，有何种未完成形态，分则末作明示。出相对于犯罪 完成形态而言，犯罪的未完成形态属于犯罪的特殊形态，是犯罪在其发展过程 中，由于主观或客观的原因在中途停顿下来，从而没有齐备完成形态的犯罪构 成的全部要件、没有达到终点的行为状态。2 作为一种犯罪类型，危险犯既可以 山直接故意构成，也可以由问接故意或者过失构成。在直接故意的情况下，危 险犯既存在完成形态，也存在未完成形态。而在问接故意或过失的情况下，危 险犯就只存在完成形念。基于此，这罩所探讨的危险犯的未完成形态实际上足 针对直接故意构成的危险犯的犯罪过程中，由于某种原因犯罪行为在中途停顿 下来，从而没有齐备完成形态的犯罪构成的全部要件、没有达到终点的行为状 态。但也有学者认为具体危险犯不存在犯罪的未完成形态。归纳一下，这些观 点大致如下： 第一种观点认为，具体危险犯无未遂犯，抽象危险犯有未遂犯。如我国台 湾学者林山阳认为，在具体危险犯中，若经认定无发生具体危险之可能者，则 犯罪不成立，无成立未遂犯之可能：反之，抽象危险犯则有成立未遂犯之可能， 行为人只要着手构成要件该当行为之实行，即可成立未遂犯。2 2 即这种学说认为 具体危险犯中只存在构成犯罪与不构成犯罪两种情况，而不存在犯罪的完成形 态与未完成形态之分。第二种观点，危险犯既遂说，认为危险犯只有既遂形念， 不可能有未遂及其他未完成形态。危险犯是指行为人实施行为足以造成危害结 果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪既然我国刑法第1 0 5 1 危险犯及其朱完成形态的基本问题 条舰定了以危险方法实施犯罪，而法律要求只要危害或者足以危害公共安全而 尚未造成严重结果就足以构成有关犯罪之既遂罪，因此这一规定无疑在理论和 实践上排除了以危险方法构成的危险状态犯罪存在未完成形态的可能性。2 第三 种观点认为，危险犯不要求发生特定的犯罪结果，且其着手与实行行为同时完 成，因而无犯罪未遂存在的余地。如同本学者福田平、大壕仁就认为：“侵害犯 与危险犯区分的意义，在于侵害犯注重结果的发生，有既遂与未遂之分，危险 犯因不注重结果，无未遂犯。”。4 第四种观点，折衷况，认为危险犯作为一种独 立的犯罪类型，既有既遂形态，也有未遂等未完成形念。在我看来，上述否定 危险犯有未完成形念的观点不能成立。因为，第一种观点否认具体危险犯存在 未完成形态。而在实际上，具体危险犯以发生一定的危险为要件，法官应个别 的、具体的分析其有无现实的危险发生及危险的程度，如果只是着手实施了具 体危险犯的行为而未发生危险或危险程度未达到既遂的要求，就应成立犯罪的 未完成形态。第二种和第三种观点，实际上是把危险犯当成了行为犯来看待， 认为只要以法律规定的方法实施了危害公共安全的行为就成立危险犯既遂，而 笔者则认为，在笔者看来，折衷说具有合理性，因为刑法规定的故意犯罪类型 通常都是有既遂、未遂等停止形态的，危险犯作为常见的故意犯罪类型，也应 该有既遂与未遂之分。从实行行为的着手到危险状态脱离行为人的控制，其中 总有或长或短的距离，在这个期问内由于行为人意志内的原因或其意志外的原 因的作用，可能并没有出现符合既遂要求的危险状念，因而完全存在犯罪的末 完成形念的可能。通过上述分析，笔者认为，危险犯存在未完成形态在理论上 是成立的。它存在着预备形态、中止形态和未遂形态。 9 2 危险犯的预备、未遂问题 2 危险犯的预备、未遂问题 2 1 危险犯预备的成立 2 1 1 危险犯预备的理论纷争 犯罪的预备在我国刑法第2 2 条第一款中有详细舰定“为了犯罪，准备工具， 制造条件”。筠犯罪的预备形态是指行为人为实施犯罪而丌始创造条件的行为， 由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪行为的犯罪停止形念。在突发 性的直接故意犯罪中，没有犯罪的准备阶段，行为人直接实施了犯罪的实行行 为没有实施犯罪的预备行为，因而认为不存在成立预备犯的可能性：但是在有预 谋的直接故意犯罪中，行为人从产生犯罪的故意到着手实施犯罪之i n j 有一定的 时问间隔，在这段时间间隔中，行为人有时f h j 和机会为了顺利完成犯罪而实施 犯罪的预备行为，因而存在成立预备犯的可能性。危险犯是否存在预备的可能 性? 在刑法学界有着不同的观点。( 1 ) 否定说，一种认为危险犯本身就不存在 未完成形念，因而也就没有存在犯罪预备形态的余地。另一种认为，从犯罪的 处罚及刑法的谦抑性来说人为危险犯在犯罪的预备阶段的预备性行为对社会危 害性较小，不该作为犯罪来进行处罚，所以就不存在危险犯的预备形态。2 6 ( 2 ) 肯定浼，有学者认为“一般说来，结果犯、危险犯及行为犯中，会发生未完成 犯罪的一切形态。犯罪的预备、未遂及中止”。 2 1 2 笔者观点 笔者赞同肯定说，认为危险犯和实害犯一样存在预备犯。因为危险犯的构 成是以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成了某种危险结果， 行为人为了犯罪而准备工具，制造了条件打算下一步继续实施某种危险犯的犯 罪行为，比如去买炸药去炸桥梁，但是由于意志以外的原因还尚未着手实施这 一危险犯的行为，那么就有可能成立危险犯的预备犯。盯危险犯的预备犯存在以 下的几个特征：已经实施了危险犯的预备行为，这是构成犯罪预备的客观基 础，所谓开始实施危险犯的预备行为，是指行为人已经丌始实施为危险犯的实 行和完成创造便利条件的行为或准备工具的行为。但是从实行阶段上看属于危 险犯着手前的一种活动。从内容上看，是为了去实施某种危险犯而创造便利的 1 0 2 危险犯的预备、未遂i u 】题 条件。比如准备犯罪工具，或为实施犯罪而制造有利的条件。行为人主观上 是为了实施危险犯。行为人实施创造便利条的行为，其目的须是为了实施危险 犯。j 下是在这种意图的支配下实施的预备行为，彳使危险犯的着手实行具备了 现实条件。强调行为人的这一犯罪目的极为重要。因为多数制造条件的行为本 身并不能反映出其违法性质，只有结合行为人主观故意的内容，爿能判断其行 为是否属于危险犯的犯罪预备。买汽油的行为，如果其主观上不具有放火的故 意，仅是把汽油作为汽车的燃料，那么足理所当然地不能视其为犯罪预备的 行为人尚未着手实施危险犯的实行行为，在危险犯预备阶段停止下来。行为 人未能着手实行危险犯行为是出于行为人意志以外的原因造成的而停顿在危险 犯预备阶段。这是构成危险犯犯罪预备的实质要件，也是区分危险犯的犯罪预 备与发生在预备阶段的犯罪中止的关键所在，它表明，行为人之所以未能实施 危险犯，是其不能而非不想，犯罪停止下来是违背其意志的。这罩的意志以外 的原因，是指足以阻上 = 其完成犯罪，迫使其不得不停止下来，不再继续实行犯 罪的各种客观因素。如突发重病而暂时无力犯罪，司法机关及时将其抓获而未 来得及实行犯罪。所以笔者认为危险犯是存在预备形态的。我国刑法法条对于 此也有明确的规定。我国刑法2 2 条第2 款规定：“对于预备犯，可以比照既遂 犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。除此之外，刑法分则条文中并未规定哪些犯 罪行为处罚预备犯。由此规定可以看出，我国刑法对所有的预备行为都要予以 处罚。对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的 刑事责任。因为如果放任这类预备行为任其发展下去，后果将不堪没想。正如 我国学者所说，“从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基 本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担 刑事责任。 2 8 有学者认为，对预备行为的处罚常常发生举证上的困难，特别是 行为的意图，且预备行为大多数不具有刑法上的意义。例如，对于购买灭鼠药 的行为，我们无法遂下结论，认为购药就是准备杀人。2 9 有学者认为，对预备行 为的可罚范围应予以1 矿格限定，只有社会危害性极为严重的犯罪才有处罚其预 备行为的必要。因此，对于危险犯预备行为的认定极为重要。 2 危险犯的预备、未遂问题 2 2 危险犯未遂的成立 2 2 1 危险犯未遂具体判断 我们在探讨危险犯是否存在未遂状态的同时要明确未遂犯与犯罪的未遂是 两个不同的概念，未遂犯不能等同于犯罪未遂，未遂犯是指具有刑事可罚性的 犯罪未遂，但是犯罪未遂不一定具有形式可罚性，所以要区分丌来理解。未遂 犯是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到犯罪既 遂的一种未完成犯罪彤念。对于未实现预期想要侵害的法益的行为进行处罚， 一个人从又不发的念头到行为的实施，我们从刑法理沦的设置来看并不处罚6 订 置的行为，在仅有犯意的产生阶段，不进行处罚，刑法上没有对思想犯的惩处， 只有在特殊的情况下才出发预备犯，我们原则上把处罚的起点在行为的着手上， 所以研究危险犯未遂的行为，首先要明晰行为的着手。德国刑法理论丛形式客 观理论出发，判断行为人是否着手，从行为人主观上所认知的事实背景来做考 察，行为人对犯罪行为的认知作为判断依掘，并不是让行为人自己说出来我要 丌始实施犯罪，而是先要知道行为人对整个犯罪过程的内心想象实是怎么样的， 并不是以此作为判断根据，而是进行了解能够客观把握，例如行为人误把白糖 当做砒霜给别人吃，虽然客观上白糖不会导致人死亡，但行为人主观上认识到 行为人吃了砒霜会死，我们并不会仅仅看到行为人给他人吃的是白糖没有致人 死亡，就不构成未遂。就未遂犯本身而言，所谓是否着手的判断，只要行为人 主观上认知就行，无需客观上做相应的限制。对于危险犯是否存在未遂，大主 要出现以下的两种观点：第一种观点为肯定说，即认为危险犯存在未遂。如我 国有的学者指出，危险状态作为既遂标准，在犯罪的实行过程中，从犯罪的着 手到法定危险状念的出现中间有一段时i 日j 距离，在这个时间段内，行为人由于 意志以外的原因没有达到既遂的结果，就成立危险犯的未遂。还有学者认为， 危险犯与行为犯不同，不是以行为的着手或实行终了为既遂，犯罪行为实施之 后，法定的危险状态并未出现，在这样的情况下可以成立未遂。而从现实情况 来看，在犯罪行为着手实行之后，而法定的危险状态还没有出现的情况很可能 出现的，例如行为人正在实行某种犯罪行为时就被抓获。第二种为否定说，即 认为危险犯不存在未遂。如同本学者福田平、大琢仁认为：危险犯与侵害犯的 不同区分，在于侵害犯注重结果的发生，有既遂与未遂的区分，危险犯因不注 重结果，所以就不存在未遂犯。第三种观点是“分别说”，这种观点认为，具体 2 危险犯的预备、未遂问题 危险犯不存在未遂犯，抽象危险犯才有未遂犯。主要是因为具体危险犯的法益保 护较为薄弱，在具体危险犯中只存在犯罪的成立与否，我国台湾学者林山田说： “具体危险犯里，如果经认定不具有发生具体危险的盖然性，就不成立犯罪， 反之，抽象危险犯中有成立未遂的可能，行为人只要着手该实行行为，就可以 成立未遂犯。3 0 第四种观点也是分别说，但是认为抽象危险犯没有未遂，具体危 险犯才存在未遂，抽象危险犯，在实施法定的犯罪行为时，按照通常的情形， 即足以招致危险，故不问其已否发生具体的危险，均视为有侵害法益之危险， 一定类型的行为即有一般的、抽象的侵害法益之危险的存在。此类犯罪，仅以 一定的行为为其构成要件的内容，并未规定发生何种危险，原则上没有未遂存 在可言 具体危险犯，以发生一定之危险为构成要件，故构成要件除了行为之 外，尚以具有侵害法益之客观的危险的结果为内容，原则上存在未遂处罚的可 能。以是否发生危险为标准。我们认为，要去判断危险犯罩是否存在未遂，那就 需要详细的了解和结合危险犯的概念和特征，在不同的情况下，抽象危险犯和 具体危险犯是不同的，我们要分别考察，未遂犯归属于未完成犯罪形态，未遂犯 的判断标准是犯罪构成齐备说。假如某种行为，行为人已经丌始着手，但是根 据犯罪的构成，犯罪的构成还尚未完整。危险犯，作为一种特殊的犯罪，只要 出现了法定的危险结果，我们就可以认为危险犯的构成要件已经齐备，无论是 具体的危险结果还是抽象的危险结果，具体危险在立法中有明显的标示，在法 条中一般会有足以达到的文字标识，具体危险犯较抽象危险犯所保护的社会法 益较强，这就说明行为人即使已经着手实施了犯罪行为，虽然也符合了具体危 险犯所要达到的构成要件，但是并不一定就出现响应的具体危险结果，这说明 即使已经实施了符合具体危险犯，如果这种具体危险的结果没有出现，就构成 了具体危险犯的未遂。所以，我们认为，具体危险犯是存在犯罪未遂的。那么 抽象危险犯是否也存在未遂? 在抽象危险犯中，需要法定的抽象的危险结果未为 构成要件，在一般的情况下都会出现抽象的危险结果，但是当出现某些具体的 。情况，尽管一般情况下，实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，就随之出现抽 象危险结果，但是在特殊情况下，也会存在没有抽象危险结果的发生。这时就会 成立抽象危险犯的未遂。所以我们认为抽象危险犯同样也是存在未遂的。例如， 某甲放火点燃草垛，行为人已经点燃了引火物，但是还没有投入草垛使其独立 燃烧，就被人及时发现扑灭了火源，那么在这种情况下，就只能以放火罪的未 遂来处理。但是我们要注意的是抽象危险犯较之具体危险犯有一定的特殊性， 2 危险犯的预备、朱遂问题 行为人在实施完毕了符合抽象危险犯的构成要件以后，就不存在未遂的可能性， 也就是说，抽象危险犯中的未遂只存在未实施终了的未遂，不存在实施终了的未 遂。 我国有学者指出，危险犯成立是追求一定的犯罪结果的，即法定危险状态 的出现，否则就不成立犯罪。笔者赞同肯定说，认为危险犯是存在未遂的。在 f i 本的几本刑法典中也有着相戍的规定，例如第1 2 5 条舰定：“损坏铁道或 者其标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通发生危险的，处两年以上有 期惩役。”3 我国刑法中并没有对危险犯进行具体危险犯和抽象危险犯的区分， 在上文中已经对危险犯是以法定的危险状态作为既遂的标准，一般情况而言， 危险犯行为的着手与危险状念的出现会有一定的时间问隔，如果行为人着手实 行危险犯之行为而由于行为人意志以外的原因没有出现法定的危险状态的出 现，即构成危险犯的未遂。在现实生活中我们如何判断危害行为是否造成了法 定的危险状念的出现，应该综合考虑几个因素：( 1 ) 行为人着手实行行为的程度， 认定危险犯实行的着手程度的不同罪也有所不同的规定。我们只有了解了法律 所规定的某一危险犯的行为特征，才能够明确危险犯实行行为着手的特征。某 些危险犯，只要犯罪行为完成，基本也就认定法定危险状念的存在，比如投放 危险物质罪，将毒物投于公共饮水的河罩，就标志着法定的危险状态已经现实 存在。如果在投放的过程中被人发现强行阻止，使得犯罪行为没有完成，被迫 的停止下来，就不具备法定的危险状态，所以以投放危险物质的未遂来处理。 ( 2 ) 行为人实施犯罪行为的手段，对于某些危害其其严重的犯罪，犯罪行为本身 的手段就具有很大危险性，比如用汽油点燃房屋，这些犯罪行为只要实施了犯 罪行为，这种危险性就已经存在，在确定有无危险的同时要考虑到实行行为程 度，有无避免的可能性，破坏的部位等。( 3 ) 侵害的对象，从危险犯所侵害的犯 罪对象能否引起某种危险的发生来确定，例如破坏交通设施罪中，如果行为人 破坏的交通设施是正在使用的阶段，那么就具有一定的危险性，在司法实践中 一般情况都根据社会实践和生活经验，某些时候要借助专家的分析结合犯罪的 时问、地点、周围的环境等多种因素。用火点燃在野地的独立的一间小屋子和 点燃新农村建社中一排排相互连接的房屋中的某一间，社会危害性是不同，法 益侵害的强度也有所不同，因此危险性也是不同的，我们要结合多种情况去分 析考察。另外我们也要以法律具体的规定为依据。具体的法律规定是危险犯定 罪的根据和标准。从罪刑法定的角度处罚，我们在认定危险犯时要依据法定的 2 危险犯的预备、未遂问题 罪状，我们要客观的把握危险犯的行为特征，认清危险犯实行行为的着手，我 国的刑法立法中，对与危险犯的规定采取了三种不同的表述方式，一是以简单 罪状的方式规定。在刑法分则的条文里面只有危险犯罪名的规定，但是没有详 细的描述，在实践中只能依据犯罪行为的性质束确定实行行为的着手，二是以 叙明罪状的方式规定的危险犯。叙述罪状的方式不仅规定了罪名，而且也比较 详细的规定犯罪客观方面等特征。针对这类犯罪我们就可以依据法条的规定东 判断实行行为的着手。比如刑法中的故意放火罪，故意决水罪等。三足以空白 罪状的方式所规定的危险犯。在此类犯罪的描述中只是写明了违反某法规，但 是对于犯罪构成客观方面等没有做任何规定，在司法实践中我们就要借助其他 法律末研究这种实行行为及其着手。比如违反国境卫生检疫罪，违反了过境卫生 检疫法的规定。 2 2 。2 未遂犯是否是危险犯 未遂犯是已经着手于犯罪行为，实行行为尚未完成或者是虽然已经实行完 毕而没有达到既遂的状态，关于未遂犯的范围