（民商法学专业论文）网络交易平台提供商侵权责任研究.pdf

中文摘要 中文摘要 随着互联网广泛应用，网络交易活动也在得到了蓬勃的发展。网民们享受网 络交易活动的便捷、低成本好处的同时，网络交易本身具有的风险性也逐渐体现 出来，在互联网上发生的侵权活动越来越多。而相关法律对于网络交易平台提供 商的责任规制作为一个新问题日益受到各国立法者的重视。 在本文中，通过网络交易平台提供商的法律地位及应承担的法律义务进行分 析。并运用侵权法基本理论来从构成要件、归责原则、责任形态三个方面论述个 人网络交易平台提供商的侵权责任问题，比较国外立法和我国立法，指出我国现 有法律对此问题规定的不足之处并提出相应的建议。在我国今后的立法中对于网 络交易平台提供商侵权可以采取过错责任的归责原则，并根据网络交易平台提供 商履行职能的不同情形规定免责条款。还可以进一步明确网络交易平台提供商应 承担的义务，避免网络交易平台提供商随意指定免责条款侵害有关权利人的合法 权益的事件发生。 关键词：网络交易平台提供商：侵权责任；过错责任 黑龙江大学硕士学位论文 l i l ll li iii ii ll li i i lllll 19 4 0 4 0 7 a b s t r a c t 、m t l lt h ea p p l i c a t i o n so fi n t e m e tt e c h n o l o g y , o n l i n et r a d i n gh a sr a p i dd e v e l o p m e n t i n t e m e tu s e re n j o y st h ec o n v e n i e n t b u to n l i n et r a d i n gh a sr i s k o n l i n ei n v a s i o no c c u r f r e q u e n t l y r e s p o n s i b i l i t yo fo n l i n et r a d i n gp r o v i d e ri san e wp r o b l e m ，w h i c hm o r ea n d m o r en a t i o n sp a ya t t e n t i o nt o w ea n a l y s i sl e g a ls t a t u ea n dl e g a lo b l i g a t i o n so fo n l i n e t r a d i n gp r o v i d e r s t h em a i n c o n t e n to fm ya r t i c l ei st h ep r o b l e mo fi n v a s i o n s c o m p a r i n gf o r e i g nl e g i s l a t i o n sw i t h o u rl e g i s l a t i o n s ，ip o i n to u tt h ed e f i c i e n c i e so ft h el a wa n dm a k es o m es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ：o n l i n ew a d i n gp r o v i d e r ； i n v a s i o nl i a b i l i t y ；l i a b i l i t yo ff a u l t 1 1 绪论 绪论 一、研究目的和意义 互联网的迅猛发展，给广大网民带来便利的同时也会产生不少纠纷。由于网 络时代信息传播的快速性使得互联网侵权行为给许多被侵权人造成了难以弥补的 损失，也造成了一定的社会不良影响。互联网世界与现实世界有许多不同之处， 现有的法律对于规制网络侵权行为存在局限性，这使得被侵权人的权利得不到很 好的救济，侵权人逍遥法外，甚至潜移默化的使网民漠视法律。所以近些年来各 国加快对互联网上侵权行为的立法，维护广大网民的合法利益，促进网络世界的 和谐发展。 二、文献综述 美国对于网络信息服务提供者侵权责任的理论研究和法律规定都处于世界领 先水平。电子商务法研究一书主要介绍了美国关于这一问题的立法规定。目 前美国立法对于这一类型的侵权采取的是过错责任原则，并区分网络服务提供商 的三种不同功能( 即传播信息、自动的过渡性的暂时信息存储和信息存储) 分 别规定其责任限制。电子商务法初论一书中详细地介绍了欧盟有关在线交易 主体侵权的归责原则及免责条款等方面的内容。在此问题上欧盟与美国的法律 规定有很大相似之处，不同的是欧盟明确了注意义务。美国和欧盟关于此问 题的的学说与立法值得我国借鉴，我国在今后的立法中应确立过错责任，并 可以参照以上两者规定有关责任的限制。除此之外，网络交易平台提供商侵 权责任研究一文介绍了德国和日本有关这一方面的立法。德国“多媒体法 按照网络信息服务提供者提供信息的不同程度确定其承担责任的程度。这种 方式与欧美的立法思路截然不同，富于创造性同时也具有很强的了操作性。 日本法对于此问题的观点与美国和欧盟相同即采用过错责任原则并且明确了 损害赔偿的要件。 黑龙江大学硕士学位论文 现阶段我国在这方面的研究还处于起步阶段。对于如何准确界定网络交 易平台提供商的法律地位学界争议较大，每种学说都有其可取之处。 网络 交易平台提供商的法律地位一文中提到，网络交易平台提供商可以被看做销售 者或合营者。网络时代的民法学问题一书中将其定位为柜台出租者，但该书中 也同时指出网站作为新型媒体其某些特点不是柜台出租者概念可以涵盖的。网络 对社会的挑战与立法选择电子商务立法研究报告一书中则提出将其定位为 居间人更为恰当，因为利用用户资料进行比对、配对和撮合活动构成了事实上的 居间。余天琦在论文在线交易平台的法律地位及法律责任研究中提出其法律 地位为电子代理人。本文在分析比较几种观点之后比较赞同电子代理人观点，因 为提供商不但具备电子代理人辅助交易的功能，而且其在订立合同履行合同的过 程中无需控制者介入符合电子代理人自主性和独立性特点。 对于归责原则和类型侵权责任法第3 6 条做出了规定：1 从归责原则上看， 过错责任原则得到了采纳。在此之前，许多学者主张采取无过错责任原则。适用 无过错责任会让提供商负担更重的义务，对他们来说是非常不公平的。杨立新在 侵权行为法一书中论证了过错原则的合理性，它一方面要求提供商不得主动 侵权而且对侵权信息承担阻断义务，另一方面如果其积极及时的采取删除屏蔽等 措施阻却侵权的就对之前的损害不承担责任。2 从侵权类型上看，该条第1 款规定 的是直接侵权责任，第2 到3 款规定共同侵权责任。遗憾的是该条文没有有关责 任限制的规定。需要明确的是，该法的一大特点是在确定责任时不是让其独立的 承担责任，更多的是规定其与侵权人的连带责任。王利明与奚晓明编著的侵权 责任法条文释义从网络服务提供者的定义、其承担的中间责任的形式及承担中 间责任的限制三方面解读了我国法律对此的最新规定。该书指出，如果不对提供 商的过错责任加以合理限制，就会使其陷入两难的境地。因为只要提供商得知侵 权信息存在其就负有删除义务，但是其又无法准确的判断在法律上这些信息究竟 算不算是侵权信息，一旦错误的删除了合法信息就要对此承担违约责任。为了不 让其出于这种尴尬的境地，许多学者建议区分履行功能的不同，区分对待具体 情况免除提供商的责任。侵权责任法原理一书在点评我国有关立法的基础上， 绪论 对如何规定责任限制做了详尽阐释。高圣平与管洪彦编写的侵权责任法典型判 例研究结合具体案例分析了侵权责任法的有关规定。 以上文章的分析研究充实了我国关于此问题的基本理论。但是目前我国 在这方面的立法还不是很完善。在侵权责任的类型方面，最高人民法院关于 审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释仅规定了共同 侵权责任和直接侵权责任。在侵权的归责原则方面，信息网络传播权保护条例 规定了网络服务提供者的权利义务范围，明确网络服务提供者侵权的过错归责原 则，借鉴美国和欧盟立法根据网络服务提供商履行的不同功能，区分不同情况详 细的规定免责事由。在提供商义务方面，网络交易平台服务规范规定了监 控义务、通知义务、信用管理义务、资料存储管理义务和审核义务。该规范虽然 不具有强制力但对于义务的规定还是具有重大补白意义。新出台的侵权责任法 对此问题规定虽然只用了一个条文规定了一般侵权责任和共同侵权责任，但是对 此类案件的审理还是发挥一定的积极作用。 三、研究的思路及方法 通过比较研究本文发现平台提供商侵权的归责原则和免责条款是近些年来理 论界讨论的热点。我国该采取何种归责原则，又该如何规定免责条款是本文分析 的重点。总的来说本文分为三章。第一章是网络交易平台提供商概述。第一节是 对相关概念的介绍梳理；第二节着重讨论了交易平台提供商的法律地位问题，在 分析几种学说的基础上提出了一些看法。第三节依据前文对提供商的法律地位的 界定，分析其应承担的法定义务与约定义务。本文的第二章分析了提供商责任承 担的理论依据并阐明了提供商侵权责任的类型与构成要件。第三章通过比较法研 究，对我国立法提出了几点完善建议。 本文的研究目标不仅涉及到侵权法还涉及到电子商务，在学做过程中需要进 行跨学科分析。本文的主要研究方法包括：( 1 ) 比较分析方法。本文主要列举美 国、欧盟、德国、日本有关法律的规定。分析各国采取的归责原则的同时也对免 责条款进行比较指明各国立法值得我国借鉴之处。( 2 ) 经济分析方法。在承担责 黑龙江大学硕士学位论文 任的理论依据方面，本文借用了社会成本控制理论分析得出由提供商承担监督义 务所需社会成本最小带来的社会效益更大。( 3 ) 案例分析法。在阐述侵权责任类 型时本文通过列举不同类型的案例加以辅助说明。在介绍美国关于此问题归责原 则演变的历史中，结合n e t c o m 案和m a r o b i e 案的判例说明网络复制与传统复制的 区别，进而指出提供商承担过错责任原则的合理之处。 网络购物这种物模式的是近些年来才出现的新兴事物，网络侵权也会伴随网 络交易的扩大发展表现出不同与传统侵权行为的新特点，本文在结合现有学说判 例的基础上提出了一些看法，希望能够对网络交易平台提供商侵权这一问题起到 抛砖引玉的效果。 。 第一章网络交易平台提供商概述 第一章网络交易平台提供商概述 c 2 c 购物模式近几年迅速发展，冲击着传统购物，好多买家把商场当作了商品 展示场所，精挑细选一番后，再到网络交易平台上购买心仪的商品，这主要是因 为网络交易平台上相同商品的价格通常会比商场便宜不少，但是这也会带来一定 的问题，有的消费者贪图便宜买到了质量不过关的商品与卖家发生纠纷，消费者 权利得到很难救济。网络交易平台提供商在纠纷中充当何种角色，直接关系到提 供商应该承担何种责任，因此明确网络交易平台提供商的法律地位十分必要。 第一节网络交易相关概念阐释 一、网络交易平台提供商的概念及其分类 网络交易，指发生在信息网络中企业之间( b u s i n e s st ob u s i n e s s ，简称b 2 b ) 、 企业和消费者之间( b u s i n e s st oc o n s u m e r ，简称b 2 c ) 以及个入与个人之间 ( c o n s u m e rt oc o n s u m e r ，简称c 2 c ) 通过网络通信手段缔结交易。 网络交易平台提供商，指以营利为目的，从事网络交易平台运营和为网络交易 主体提供交易服务的法人。根据创建的目的的不同可以将其做出以下两种分类： 一种是仅作为媒介而不参与交易的平台：另一种是作为提供信息并参与交易 的平台。从法律关系的角度，根据交易平台与卖方是否为同一主体，将网络 交易平台分为销售型的网络交易平台和媒介型的网络交易平台。所谓销售型 的网络交易平台，就是卖方与交易平台重合，也就是说，买方以销售为目的 创建了网络交易平台，买方自己负责网站维护等事项，为交易的顺利进行提 供技术支持。所谓媒介型的网络交易平台，就是在交易中存在三方主体，平 台专门负责为交易提供技术支持，但不参与到买卖的过程。b - t o - b 模式下交 易平台可以是销售型的，b t o c 模式和c t o c 模式下的网络交易平台通常 就是媒介型的。本文以下主要研究的是媒介型交易平台的侵权问题。 黑龙江大学硕士学位论文 二、网络交易平台的运行机制 运行机制包括如下几个环节：( 1 ) 注册。以淘宝网为例，注册会员并不要求 提供有效的身份证明，只需提供邮箱或者是手机号码。注册时的用户协议是一个 点击合同，该合同会出现许多用户不得不接受的免责条款，只有点击同意条款的 选项才能注册成功，这些条款无疑会在很大程度上增加买卖双方的风险。如淘宝 网服务协议上就表明：“淘宝仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行 协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点。淘宝不能控制交易所涉及的物品 的质量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易 协议项下的各项义务的能力。淘宝并不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为的 本身。( 2 ) 检索交易伙伴。注册成功后卖方可以发布商品信息并寻找潜在的消费 者，买方可以浏览比较商品性能。在这一过程中卖方应该保证自己提供信息的真 实性与可靠性，同样的买方也应该理智的辨别真伪。( 3 ) 要约与承诺。买卖双方 协商好价格，品种等具体事宜后，由买家拍下物品并付款给卖家，卖家看到付款 后发货。一般的网络交易平台会提供第三方交付平台，由买家付款到第三方交付 平台，确认收到合格的货物后再确认付款款到卖家。( 4 ) 评价。买卖双方在交 易后会互相评价对方，评价的好坏会反映出双方信誉的高低，直接后果就是影响 商家交易量，因此，通常商家受到差评后，就会主动联系买家并且采取各种补救 措施要求买家修改评价。这样就会造成若干不真实的评价，间接的误导了潜在的 消费者。( 5 ) 退货。如果买家不满意的话，通常是可以退货的，一般由买家承担 货物运回给卖家的运费，卖家收到货物后会退款给买家。但是，在实践中退货往 往没有那么容易。 通过以上网络交易的具体步骤阐释，不难看出，各个阶段都可能发生纠纷。 目前的网络交易机制还不成熟，损害消费者利益的情况时有发生，如何完善交易 机制，如何从法律层面对网络交易加以规制，是本文重点解决的问题。 第一章网络交易平台提供商概述 第二节网络交易平台的法律地位 一、关于网络交易平台的法律地位的几种学说 ( 一) 销售者或合营者 这种观点认为消费者是在网络交易平台上完成交易的，网络交易平台应被认 为是销售者或至少是与直接卖方共同经营。这可以说是将网络购物与现实购物相 等同。该说主要考虑在网络交易中，由于网络空间的虚拟性，交易双方实际上 是“互盲”的，而任何一方都通过有形的网络购物平台与无形的对方进行交易的， 因此在外观上就像是一方在同网站及其另一方进行交易一样，便有了合营者说。 正因许多消费者也是如此定位，当其利益受到侵害时，一般会把交易平台作为被 告。 ( - - ) 柜台出租人 在网络交易开始之初，卖方只有交纳一定费用后才可以在网络交易平台进行 交易。如果将这些费用视为展位费，那么网络交易平台当然可以被看作是柜台出 租者 。进而，消费者可以根据消费者权益保护法第3 8 条追究网络交易平台 的民事赔偿责任。“国外也有学者认为网络交易平台提供商类似“跳蚤市场 ，将 e b a y 类比为一个在因特网上开立的跳蚤市场。一 ( 三) 居间人 与传统交易平台相区别，在线交易平台在信息管理方面具有技术优势，可以 利用用户的资料进行信息比对、配对和撮合，此观点强调两者的活动特点的相似 性。 这种居间关系不同于传统意义上的居间，更强调网络交易平台的技术优势对 交易成功的重要作用。 o 韩洪今网络交易平台提供商的法律地位【j 】当代法学，2 0 0 7 ，( 3 ) o 苏添论网络交易平台的法律责任忉北京邮电大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 1 0 ) o 刘德良论网站在网络交易中的地位与责任一从一起网络纠纷案说起 【e b h t t p ：w w w c h i n a c c l a w c o m r e a d a r t i c l c ia s p o 王迁论版权法中的间接责任【j 】科技与法律，2 0 0 5 ，( 3 ) o 高富平网络对社会的挑战与立法选择一电子商务立法研究报告【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 ， ( i1 7 ) 黑龙江大掌硕士掌位论文 ( 四) 电子代理人 “电子代理人的概念可以参照美国统一电子交易法规定，是指不需要人的 审查或操作，而能独立地发出、响应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计 算机程序。 被理论界一致认可的电子代理人为网络搜索引擎，例如谷歌、百度等。 当然，电子代理人的范围不仅仅限于提供搜索功能的网络搜索引擎，还包括能够自 动监控股市行情变化或病人心跳血压的监控电子代理人，能够自动撮合交易的销 售电子代理人和购买电子代理人，能够帮助用户整理系统程序的电子助理，等等。 “电子代理人论是在线交易平台在传统交易平台的基础上的功能创新，也是在线 交易平台作为第三方主体和买卖双方交易主体等的功能连接点。 网络交易平台 的特点就是可以按照预先设定的程序执行数据的交换任务，促成合同成立甚至自 动履行合同。从自动达成合同这一点考虑，网络交易平台确实具备电子代理人的 特点。并且，从网络交易平台的功能看来，其通过一系列的技术手段辅助合同的 成立，具备代理的功能。 二、本文的分析 ( 一) 对以上几种观点的看法 对于销售者或合营者这一观点，参考上文提到的服务协议中的说法一“淘 宝并不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，就可以得出结论合营者观点并不 正确。况且，从现实情况来看即便是从外观上看消费者在与平台交易，但事实上 在线交易的主体是买卖双方，提供商并没有参与到要约与承诺之中凭什么要其承 担卖方责任呢，这种观点有些偏激。 对于柜台出租者理论有些学者反驳的理由是，柜台出租者提供场地的目的在 于收取租金而网络交易平台提供虚拟空间的目的并不在于收费或不完全在于收 费。本文对此观点持保留态度，回顾交易网站发展的历史不难得出结论，交易网 站收费与否更多是由市场竞争因素决定的。网上购物刚刚兴起的时候，国内的购 哂李正华陈浩翔电子代理人的法律地位及有效条件叨商业研究，2 0 0 2 ，4 ) 。余天琦在线交易平台的法律地位及法律责任研究【j 】暨南大学硕士学位论文，2 0 0 5 第一章网络交易平台提供商概述 物网站为数不多其中最具竞争力就属易趣网，其最初对网上交易收取一定的费用。 随着网上购物的迅速发展，出现了更多的商家瓜分这块利润丰厚的“蛋糕”，为了 争夺用户商家们浑身解数，淘宝网率先取消收取交易费用并为多数网站效仿。在 这种激烈的竞争下易趣也不得不降低了费用标准。因此本文得出结论，是否收取 交易费用不是判断法律地位的决定因素而是市场竞争的结果。此理论的最大的不 足之处是没有妥善解决责任承担问题。这种观点将平台视为商场，将卖方视为展 位承租人，商场对于展位承租人要逐一审查其营业执照商品信息等，不符合规定 的商家是不能入驻商场的。但是网络虚拟空间可容纳商家的数量与商场现实空间 容纳展位承租者的数量不能同日而语，如果要求前者承担后者一样的严格审查义 务恐怕会阻碍电子商务的发展，正因如此前者不可能承担后者那么严格的责任。 尽管在有些人看来两者的形式是类似的，但是细节上还是存在很多差异，认定前 者法律地位时这些差异也是我们要考虑的因素而不应该忽视这些差异。 对于居间人这一观点本文有并不认同。报告居间的居间人所起的作用是帮助 收集信息订立合同；媒介居间的居间人所起的作用是撮合委托人与相对人订立合 同。按这种观点提供商作为报告居间人居间人附有如实报告的义务但无积极调查 的义务。从表面上看网站上的交易信息貌似是由提供商提供的，买方通过提供商 的搜索工具找到卖家并且在合同订立与履行过程中交易平台会主动报告合同当事 人、标的、订单等具体情况。但实际情况是，对卖家来说交易平台提供商提供的 是一个“空白的 虚拟空间；对达成交易的双方来说它是使用一些技术手段自动 的填写在线交易合同订单，主观上他没有居问人那样的报告意思，收集信息等活 动实际上是操作者( 即买卖双方) 的意思，更谈不上主动撮合交易。从以上分析 可以看出，提供商履行的职能实在与“报告义务相差甚远，因此本文对居间入 的看法持保留态度。 ( 二) 电子代理人简述 传统法学的观点认为网络是一种新的传输媒介，其在法律领域并没有改变什 么，只要将我们现有的法律制度应用到网络即可，这种观点称之为“媒介说 ：另 外的一种观点则认为网络构成了一个新的空间，应当将网络空间视为一个独特领 黑龙江大学硕士学位论文 i 域，一个新的法律空间，制定一套新规则以调整发生在网络空间的各类活动和行 为，称之为“空间说。法律的特点之一就是滞后性，网络世界由其特有的规则， 同一主体可能同时扮演不同角色，网络产生之前制定的法律不可能完全适用于网 络纠纷，因此本文更倾向于“空间说 。当然并不需要重新制定一套全新的规则来 调整网络活动，现有的民法原则和大部分民法理论仍然适合网络世界，如何依据 网络世界不同于是世界的特点分析新出现的复杂问题，将现有理论灵活的运用于 网络世界是亟待解决的问题。根据以上“空间说 的论点加之前文对交易平台法 律地位几种学说的介绍，本文认为其法律地位既不是销售者，也不是柜台出租者 或居间人，而是电子代理人。以下详细阐述。 1 电子代理人的概念 美国统一电子交易法已对电子代理人的概念做出了明确规定：“它是指这 样一些电脑程序、电子或者其他自动化手段，它的独立应用就能够作出某种行为或 者能够对电子记录或电子运行作出相应的反应，而完全或者在一定程度上不需要人 为的操作或干预。 美国统一电子计算机信息交易法也采取此种观点，只是 增加了“为了使用入的利益 的表述。以下是几点关于两部法律的比较。首先， 美国两部法律的规定几近相同，只是后者增加了“为使用人的利益 。其次，两者 的规定都重点指明独立性特点。最后，两者采取“完全，或在一定程度上的措辞 表示不论自动化程度高低都不会影响电子代理人的定位。 电子代理人与民法中的代理人存在许多不同之处：首先，主体资格不同。电 子代理人不具有法律人格，而仅仅是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工 具。其次，代理权的取得不同。前者代理权基于被代理人的委托。后者不是民事 主体并无委托可言。第三，意思表达能力不同。前者由于具备完全民事行为能力， 在有权在权限范围内独立为意思表示。而后者无需人为介入，可以按照预设程序 自动完成任务。第四，行为之归属不同。前者以被代理人的名义在代理权限内实 施代理行为，其实施代理的法律后果直接由被代理人承受。后者的行为后果应归 。赵秀玲解读互联网著作权行政保护办法阴电子知识产权，2 0 0 5 ，( 6 ) 。李晓云电子商务中的“电子代理人”问题研究i j 】经济体制改革2 0 0 6 ，( 1 ) 第一罩网络交易平台提1 共两概述 于实际的操控者。最后，与前者不可以双方代理不同，后者无法避免双方代理。 之所以将网络交易平台提供商的法律地位定位电子代理人可以从以下几方面 分析：( 1 ) 网络交易平台提供商不参与交易，但是通过技术支持等帮助买卖双方 完成交易，这一点符合电子代理人辅助合同的成立的功能。“法律规定电子代理、 电子代理人的目的有两个：一是确认通过自动化手段为要约、承诺及履行的合法性： 二是确定意思表示的归属，这是主要的目的。一从辅助合同的成立的角度讲，与 其说网络交易平台提供商是卖方或柜台出租者或居间人，不如说其是电子代理人。 因为其不仅是提供网络空间展示商品，报告商品信息，更重要的一点是其自动化 手段是订立电子合同必不可少的一步。( 2 ) 具有电子代理人自主性的特点。在线 交易中是如何进行要约承诺的，合同又是怎么样自动达成的。张楚教授指出：“买 卖双方向公众公开竞价自动交易系统发出的要约，应属于附开放条款的交叉要约， 其中主要是买卖要约，但同时又有委托代理的成分。 比如说买方预先是治好商品 价格，并将包括商品价格在内等一些商品信息发布到交易平台上，买家在网上点 击购买商品的选项后，网络交易平台就会提示交易达成，在已买到商品的页面上 可以看到交易记录。在这一过程中，网络交易平台提供商就充当电子代理的角色， 有关合同对方当事人及商品成交价格等合同的内容，均由系统自动生成。从以上 的分析看了，本文认为，将电子代理人的定位更为准确。 2 电子代理人的法律地位 电子代理人的法律地位有以下几种不同的认识。 ( 1 ) 工具论 传统认识将电子代理人等同于使用人表意的工具，电子代理人的行为亦即其 使用操作者的行为，其法律后果当然也归于使用人承担。 该理论将电子代理人与 自动售货机的作用等同，两者都是达成合同，执行法律主体意思表示的工具。美 国的有关法律采取了工具论的观点“即便电子代理人的使用者并未亲自操控电子 代理人，或者明确意识到电子代理人的行为后果，他亦须对该电子代理人的行为负 。唐义虎传承与创新：论网络时代合同的成立【j 】中国石油大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 5 ) 。李晓云电子商务中的“电子代理人”问题研究川经济体制改革，2 0 0 6 ，( 1 ) 黑龙江大学硕士学位论文 责 ，“使用人的行为抑或其电子代理人的行为引起的电子交易所记录的后果都归 于使用人一。工具论的前提是使用者可以控制电子代理人的行为。然而，如前文 所述，电子代理人作为工具与其他工具相比具有智能性和独立性，在当今电子技 术迅速发展的情况下使用者早已不可能完全控制其行为，甚至很多情形下其可以 独立做出决定。传统的工具论因不能适应现实需要而成为历史。 ( 2 ) 法人论 这种观点比较注重解决到民事责任的承担问题，主张将电子代理人定位为法 人，赋予其民事权利能力和民事行为能力。赋予电子代理人民事主体资格，就 必须使其承担民事责任。传统民法理论认为不存在只享有民事权利，不承担民事 责任的主体，如果强行的将电子代理人的法律地位定位为法人，无疑是对民法理 论提出挑战。况且现实情况是虽然其具有自主性和独立性，但其不可能承担范围 如此广泛的民事责任。 ( 3 ) 电子人论 电子人论是以上两种理论的折中理论，电子代理人的兼具法人主体性和工具 附从性的所谓“电子人 。 电子代理人具有以下几点特征：第一，电子代理人虽然 不具有民事主体资格，但其功能与民法上的代理人相同，即可以辅助成立合同，是 合同双方的脑力与手功能的结合或延伸：第二，具备自主性和独立性。伴随着人工 智能的迅速发展，电子代理人已经不仅仅是执行当事人意志的工具，更多情况下 电子代理人可以依照预先设定的程序自行做出判断，无需依赖当事人的意志。在 责任承担方面，对于能够独立承担责任的可以参考“法人论 归责；对于不能独 立承担责任的可以按照“工具论 归责。 相比之下电子人论更贴合实际的需要，这种折中的理论或许是现今最佳的选 择。这种理论在适应时代发展的同时，较好的解决了责任承担的问题。不论是作 为媒介而不参与交易的平台，还是作为提供信息并参与交易的平台，都可以 依其职能得到准确定位并承担与其职能相对应的责任 。陈亮电子代理人法律问题研究【j 】广东外语外贸大学硕士学位论文，2 0 0 7 。李晓云“电子代理人”略论【j 】西华师范大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 6 ，( 3 ) 第一苹网络交易平台提供商概述 第三节网络交易平台提供商的义务 本节将结合我国法律阐述关于在线交易平台提供商的约定义务和法定义务的 分析。 一、约定义务 古典的合同理论认为，合同自由意味着不得给当事人强加任何订立合同的义 务，无论是立法中还是司法中，都不得给当事人强加此种义务，否则违背合同自 由原则。正是基于此理论我国合同法对这方面并没有做出过多规定。约定义务则 不同于法定义务，很多情况下它可以作为合同义务的重要组成部分。根据合同的 意思自治原则只有双方一致约定的才可以成为约定义务，在提供商制定的服务协 议中很难看到其对自身义务的规定，即便是有此类规定一般也是含糊其辞尽量减 轻甚至免除自己的责任。其服务协议是一种格式合同，并且只有用户在同意该合 同的情况下才可以注册成功。该格式合同会规定一些权利义务，但是很不全面。 例如淘宝网明确规定了“用户应当保证在使用淘宝网网上交易平台进行交易过程 中遵守诚实信用的原则 ，“用户不应在淘宝网网上交易平台上恶意评价其他用户， 或采取不正当手段提高自身的信用度或降低其他用户的信用度 等。“淘宝有义务 在现有技术上维护整个网上交易平台的正常运行 ，“用户在淘宝网上交易过程中 如与其它用户因交易产生纠纷，请求淘宝从中予以调处，经淘宝审核后，淘宝有 权通过电子邮件方式向纠纷双方了解情况，并将所了解的情况通过电子邮件互相 通知对方修等。本文认为，该服务协议作为具有法律效力的合同，对义务方面的 规定未免过于简单、片面。平台提供商的约定义务具体包括以下几个方面： ( 一) 技术服务义务 该项义务具体来说就是提供技术服务，确保网络交易平台的正常运行。淘宝 网的协议中看似明确设定了义务，实则不然其只承诺“努力提升和改进”技术， 并没有设定努力改进的程度。本文认为，作为专业的网络服务提供者应该承担严 格的技术改进更新的义务，而不是努力提升和改进。如果各个交易平台都怠于更 黑龙江大学硕士学位论文 新技术则不利于交易平台的良性竞争，网民的利益也难以保障，明确这一义务才 可以避免交易平台随意利用免责条款缩小责任范围，避免权利人承担更大的交易 风险。在今后的行业规范中也可以考虑明确这项义务。 ( 二) 身份认证、信用提示的义务 网民数量庞大确认交易中网民的身份确是一件费时费力的工作。从网络平台 服务模式分析，卖方须经过身份认证，才能成为网站的会员，买方需注册，才能 成为网站的网上交易各方。因此从客观上分析，只有交易平台掌握所有注册用户 的信息，由它进行身份认证是最可行最便捷的做法，尽管这种做法会增加其运营 成本，但更重要的是切实的保障买卖双方带来的利益。淘宝网现在只采取实名认 证制度，较好的确保了卖家的真实性。交易网站还可以在要求买家在交易完成后 对买家的商品质量、服务态度、发货速度等作出评价，以便真实的反映商品和服 务的质量，给潜在的消费者提供全面的意见，减少网络交易中存在的风险。这两 种看似简单的方法在很大程度上可以避免侵权行为的发生，即便面对已经发生的 侵权行为实名认证制度也对找到具体侵权人具有一定帮助。 ( 三) 监管信息的义务 网络交易平台提供商明确知道侵权一般通过以下方式：“一是通过事先审查或 者其他技术手段得知；二是接到权利人确有证据的通知：三是权利人向法院起诉。 圆针对这三种情况，一定要进行事前监管和事后监管。事前要主动采取技术手段， 必要时也要辅助人工手段监管网络交易平台上的信息，发现侵权立即调查，对于 确属侵权的信息要及时阻断或删除。如果是事后才得知侵权信息的，要及时删除 阻断该信息，以防止损害的扩大。由于网络每天承载着海量的不断更新的信息， 平台虽有控制能力但毕竟还是有限的，现有的“过滤技术充其量也只能是对一 些明显违法的词语进行删除或阻止。在为其设定监控义务时，应考虑到现有的技 。高富平苏静刘洋易趣平台交易法律研究报告【a 】见：高富平电子商务立法研究报告【m 】北京：法律出版社， 2 0 0 4 ，0 2 7 ) 。钱冰网络服务提供商的民事责任探析【j 】华东政法学院硕士学位论文，2 0 0 5 1 4 第一苹网络交易平台提供两概述 术水平和社会成本。 ( 四) 防止损害结果扩大的义务 具体来说是指，在其知道或被告知侵权或违法行为发生时应立即采取措施清 除该信息或遮拦、阻止对该信息的访问，否则就要承担一定的责任。 我国侵权责 任法对此做出了明确规定，受害人告知网络服务者侵权事实并要求采取必要措施， 但后者未及时采取的，就扩大的损失部分承担连带责任。 具体到现实当中，此项 义务的实现还是具有一定的难度，毕竟提供商不是交易中的卖方，不可能像买方 一样了解交易中具体存在的风险，如果对其要求过于苛刻难免会有是公平。本文 认为，提供商可以预先设定一项程序可以在每一个环节的交易页面上的显著位置 标明此环节可能存在的风险，并且只有用户点击“确定知道 的选项才能进行下 一步交易。例如，淘宝网在付款环节中对该操作的风险加以提示并要求用户输入 正确的支付宝密码后才能将价款划拨到卖家账户。虽然有些用户不会在意提示的 具体内容而直接点击“确认知道”的选项，但是采取这种做法至少可以让一部分 用户了解交易风险，减轻提供商承担的责任。 ( 五) 尊重用户通信秘密和个人隐私的义务 此项义务要求提供商不得公布用户的的人信息，并且采取必要手段防止他人 窃取信息。很常见的情况是网络购物平台以牟利为目的将其存储的用户信息出卖 给他人，比如用户在网站上注册之后网站将用户的身份信息出卖给其他商家，导 致用户经常受到商家的消费短信。相信大多数手机用户都有类似的经历，但是没 有几个用户会因此“小事”而起诉网站经营者。但是从义务层面上看，经营者或 提供商的行为的确违背保护用户个人隐私的义务，试想网站既然能够出卖个人信 息那也有可能出卖其他通信秘密，其严重后果可想而知，所以此项义务是十分必 要的，网络交易平台提供商也应该注意改正其这种不良行为。 。杨坚争高富平方有明电子商务法教程【m 1 匕京：高等教育出版社，2 0 0 1 ，( 4 5 ) 。刘德良论网络服务者在侵权法中的地位与责任f j l - 广东社会科学，2 0 0 1 ，( 5 ) 西杨立新侵权责任法：条文背后的故事与难题【m 】北京：法律出版社，2 0 1 1 ( 1 6 7 ) 黑龙江大学硕士学位论文 以上是本文概括的几点主要的约定义务，提供商的约定义务远大于此。法律 不能完全解决生活中出现的每一个具体问题，也就不可能对每一项约定义务都加 以规定。本文认为可以通过行政法规或制定行业规范加大行业自律。最关键的是 要帮助服务商认清对侵权行为的危害i t 使其能够主动想办法避免损害，一旦发生 损害能够积极应对。只有提供商们切实的意识到提高技术水平保证服务质量的重 要性，才能使网络交易行业健康蓬勃发展。 二、法定义务 以下分两点阐明网络交易平台提供商的法定义务。 ( 一) 作为格式条款提供方的义务 根据我国合同法第3 9 条格式条款提供方具有说明义务的规定，平台提供 商在订立格式条款时，必须遵守公平原则，不能强加给用户不公平的规定；一定 要明确提示用户注意免责条款。另外，依据我国合同法第4 1 条规定，对格式 条款的内容发生争议时，应当做不利于条款提供方的解释。所以，“本协议的最终 解释权归淘宝网因违反法律的强制规定而无效。在今后的服务协议中应当避免 使用类似不负责任的条款。 ( 二) 网络交易平台提供商的附随义务 王泽鉴先生将附随义务定义为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上 的利益，于契约发展过程中基于诚实信用原则而产生的义务”。史尚宽先生如此 定义附随义务“依诚实信用原则，债务人与契约及法所定内容之外，尚负有义务。 固根据民法诚实信用原则，附随义务贯穿于合同缔约到合同履行完毕的整个过程 中，当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德应当以善意方式行使权利、履 行义务。 虽然提供商不是买卖合同的当事人但是其余用户均订立了服务协议，不 论其服务是否收费都应该尽到合同附随义务。 ， 。王泽鉴债法原理【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 9 ，( 2 2 5 ) 。史尚宽债法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，( 2 6 7 ) 。侯国跃契约附随义务研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ，( 1 9 1 ) 。 第一罩网络交易平台提供商概述 下面将分别予以阐述：1 保密义务。对交易双方暂时存储在网络中的信息加 以保护防止他人随意刺探窃取。因为交易网站上存在着大量的商业信息或说是商 业秘密，一旦被不法分子窃取利用后会造成权利人巨大的经济损失。有时即便是 采取措施也很难抵御黑客攻击，如果提供商不采取保护措施必将会使用户的商业 信息或商业秘密处于高度危险的状态。2 保护义务。保护义务的基本要求是合同 一方负有注意义务以保护另一方的权益。在一般网民能够注意到的位置提醒大家， 在线交易可能存在风险，一定要仔细分辨商品信息，谨慎思考后方可进行交易。 3 通知义务。即将合同缔结的具体信息等告知交易双方。比如，在合同成立时， 网络交易平台可以向当事人发出包括商品种类、数量等有关合同内容的通知。该 通知必然不可能面面俱到，但是针对重要的交易环节，一定是要向双方通知，确 保合同按照预期顺利履行。4 竟业禁止的义务。竞业禁止源于公司法的规定， 是指负有特定义务的工作人员在任职期间或者离职后一定期间内不得自营或者为 他人经营与其所任职的企业同类的营业。此处该义务是指，不利用其通过技术手 段获得的信息从事于卖方相竞争的义务。竞业禁止的义务是不但是诚实信用的体 现也是保障在线交易良好秩序的要求。当然，本文列举的只是几个具有代表性的 义务，附随义务不仅包括以上四点，在案例如何确定附随义务还要具体问题具体 分析。 以上是本文对于提供商承担义务的几点分析，不尽全面还有待进一步研究完 善。 本章小结 本章首先介绍了网络交易平台的相关概念和运行机制。通过对几种学说的比 较得出结论，其法律地位不是合营者，也不是柜台出租人或居间人而是电子代理 人。作为电子代理人，根据其办理了登记手续与否承担相应责任：如果其办理 了登记，那么其应作为法人承担侵权责任；如果没有办理登记，应承担与其 最为交易工具职能相适应的责任。最后，本文对其应承担的义务加以分类。在 约定义务中本文集中分析了几项具有代表性的义务如提供技术服务和防止损害扩 黑龙江大学硕士学位论文 大等等。法定义务方面，其主要承担附随义务和格式条款提供方的说明义务。义 务的分析还不尽全面，不足之处有待进一步研究完善。 第二章网络交易平台提供商的侵权责任 第二章网络交易平台提供商的侵权责任 新兴事物的发展必然会挑战传统利益布局，法律是一门平衡利益的学科。电 子商务的蓬勃发展一方面繁荣了经济，另一方面也带来了挑战，如何能够降低电 子交易的风险，促进经济发展就成为当今亟需解决的问题。倘若对网络交易平台 提供商课以严格责任，毫无疑问会影响网络交易的发展；倘若任凭网络交易侵权 行为发生，势必会影响权利人的利益，影响正常的交易行为。因此，如何界定网 络交易平台提供商的责任范围，具有重要意义。 第一节网络交易平台提供商承担侵权责任的理论依据 网络交易平台提供商承担侵权责任的理论依据主要有以下几个方面： 一、损害结果控制理论 根据损害结果控制理论，在属于不作为责任的原始形态的对他人侵权行为之 责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制力。“为了 预防损害的发生，应当由形成危险或风险的人承担责任。因为这些人最接近损害 发生的来源，所以由他们来承担责任最有利于预防损害。” 可以这样理解，如果 没有提供商提供平台，就不可能有网络购物场所；如果提供商的技术手段足够完 善，就能避免一些侵权行为产生；如果提供商能够严格审查用户信息，就能在侵 权发生后方便寻找侵权人。 二、风险与收益相一致原则 虽然用户注册并使用平台是免费的，但是不可否认提供商也会通过用户间接 盈利的( 例如，提高网络交易平台的点击率及带来广告收益等) 。按照风险控制理 论，“除了特定信任关系受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获得经济利 。李波网络交易平台提供商的侵权责任研究【j 】中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 4 黑龙江大学硕士学位论文 益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。一网络交易平台虽不是危险源， 但是没有网络交易平台就不会有侵权发生和传播的场所，侵权行为人纵然有不可 推卸的责任，“网络交易平台提供商的当然要对每一位潜在的使用者提供合理的注 意义务并提供适当的安全保护 三、社会成本控制理论 从经济学的角度看，如果一个损失可能会发生，当事人双方都能控制损害的 发生，那么谁控制损失发生的成本最小就应该由他承担避免损害发生这项义务。 试想与网络交易平台提供商“过滤技术高效相比，被侵权人即便想方设法也难 以避免权益被侵害，按照上述理论避免侵权的重任理所当然落到了前者身上。当 然，它承担义务的范围也是有限制的，只有其没有尽到“合理的 审查监控义务 时才承担责任。 综上，根据损害结果控制理论，其作为监督者因对危险源具有一定的控制能 力而负有控制潜在危险的义务；根据风险与收益相一致原则，从危险源中获得经 济利益者被视为是具有制止危险义务的人，没有其提供的交易平台就不会有侵权 发生和传播的场所，其当然有不可推卸的责任；根据社会成本控制理论，由其负 责审查监督成本更小效率更高，所以其应该积极履行审查监管义务并承担与其职 能相对应的侵权责任。 第二节网络交易平台提供商侵权责任的类型及构成要件 一、网络交易平台提供商侵权责任的类型 ( 一) 直接侵权责任 由于提供商一般不参与买卖活动，基本上不会发生侵权。只有其直接参与到 环节当中，才可能涉及到侵犯他人权利。这种类型的侵权时常发生在销售型网络 。张新宝互联网上的侵权问题研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ，( 4 6 ) o 同上 第二罩网络交易平台提供商的侵权责任 交易平台上。典型的案例是，某销售型交易平台将有质量瑕疵的电饭锅降价出售 但并未向消费者明示货物存在质量瑕疵，某消费者购买了该电饭锅，使用一段时 间后发现该产品存在质量瑕疵并且因其未及时停止使用造成家人被烫伤，消费者 屡次与商家协商均无结果只能自己承担损失。并且在本案中交易平台声明特价商 品无法开具发票。交易平台提供商的行为不但侵犯了消费者的知情权而且对其造 成了人身伤害，应当承担侵权责任。当然消费者在得知隐患后未停止使用而发生 人身伤害自身也有具有一定过错应承担一部分责任。 ( 二) 共同侵权责任 倘若明知用户发布的侵犯他人权利的产品信息，却没有采取任何措施加以阻 止，或者经权利人警告后仍不采取措施消除危险后果，那么其在主观上至少就具 备了“放任 的态度，构成了共同侵权。我国侵权责任法第3 6 条第2 款明确规定 了提供商与用户的共同侵权责任。 典型案例是塞格诉马菲亚案，被告马菲亚教唆注册用户上传游