（民商法学专业论文）非传统商标的法律保护问题研究.pdf

摘要 当今世界有两个发展趋势，一个是信息化，一个是全球化。与历史上任何时期不同， 信息爆炸性地充斥在我们的生活中各个角落，面对这样的海量信息，我们有时候会显得 无所适从。商业的发展和品牌的塑造也要适应这样的环境，于是怎么才能更好地吸引消 费者的注意力、刺激消费者的购买欲就成为新的竞争焦点。商标在市场交易中发挥着重 要的作用，是连接消费者和商家的桥梁，当传统平面的商标无法更多更好的帮助商家争 取目标市场的时候，新的商标类型就应运而生。其中以声音要素构成的听觉商标、以气 味要素构成的嗅觉商标和三维立体商标等表现形式突破了原有的静态、二维、可视性的 限定，搭建了一个听觉、嗅觉、触觉等全方位感官体验的商标平台，在信息化的时代旗 帜鲜明地把其所代表的商品或服务与其他商家的相区别。因此，国外很多国家和地区都 慢慢接受这些新的商标类型，将它们纳入到本国或本地区的商标法保护范围之内。全球 化时代特征，也要求我国在参与全球贸易的同时，在法律制度方面也要与国际接轨，适 应国际商标法的发展趋势，对商标法的调整范围进行适当的扩大。 非传统商标在本质上，也是一种符号。用符号学的方法对商标进行分析可以更加直 接和客观的反映商标性质及其在法律层面上的要求。商标是用来区别不同的商家提供的 商品或服务，而非传统商标本身具有自己特有的性质，能够建立起商家和消费者之间特 殊的联系，并且不会影响到商品或服务的特有属性或功能性特征，因此它也可以具备商 标所必须的基本要件。从商标法理角度来看，非传统商标具有显著性和非功能性，可以 注册为商标。但是这些商标想要得到法律的保护，注册成为商标，还存在着很多的障碍。 这在学术界也存在着很大的争议，并且由于其自然属性造成的实际操作中的困难和立法 现有技术及模式的限制，都使得非传统商标很难得以注册。其中关于商标本身的显著性 障碍、关于消费者认知的识别性障碍和关于司法实际操作的注册障碍都是构建和完善非 传统商标法律保护制度亟需解决的难题。 一些发达国家和地区，如美国、日本、欧洲、澳大利亚以及我国台湾地区和香港特 别行政区都在逐渐认可和承认了非传统商标，并在立法和司法实践中做出了一些有益的 尝试。t r i p s 和商标法新加坡条约等国际条例也在扩展商标法调整范围的同时，在 一定程度上将商标注册的程序和标准加以统一。这些经验都值得我们借鉴和学习，对我 国商标法的完善与修订工作有很多启示。结合对海外相关法律制度的分析，对非传统商 标的各个类型商标存在的问题逐个进行具体分析，并提出相应的解决办法，都会为我国 正在进行的第三次商标法修改有所帮助。 随着实际商业活动中出现越来越多的非传统商标，相应的法律规范必然随之产生。 尤其是科学技术的进步、人们识别能力的提高，这些非传统商标法律保护中存在的种种 技术难题都会迎刃而解。目前我国的商标法只允许立体商标进行注册，还有没全面地对 非传统商标进行保护。因此我国本次商标法修改应该顺应时代的要求，本着知识产权法 平衡知识产权人权利和公共利益的原则，在结合我国实际情况在法律的基础上借鉴国外 的立法与司法实践经验，做出一些有益的改进和完善。首先应该明确承认非传统商标的 可注册性，把“可视性 限制扩大为“可感知性”，同时保持限定性的列举的方法把“声 音和气味”加入到商标的构成要素中，并且要严格地对其注册进行实质性审查，针对不 同类型的商标建立不同的申请注册模式，同时对相应的侵权认定和责任承担也要进一步 明确。通过以上的措施，对非传统商标进行更好的保护，其实就是对国内企业通过创新 进行新型商标开发的鼓励和引导，有利于他们更好利用我国的文化资源优势与人力资 源优势来提高民族企业的品牌形象和国际竞争力，这是符合我国国家知识产权发展战略 的要求和目标的。 关键词：非传统商标，可注册性，法律保护 i i a b s t r a c t t h e r ea r et w og r o w i n gt r e n d si nc u r r e n tw o r l d ：o n ei s i n f o r m a t i o n i z a t i o n ，a n dt h eo t h e ri s g l o b a l i z a t i o n i n f o r m a t i o nh a se x p l o s i v e l yi n v a d e de v e r ya s p e c to fo u rd a i l yl i f e ，w h i c hi sd i f f e r e n tf r o m a n yh i s t o r i c a lp e r i o d s o m e t i m e sw ea r el i k e l yt og e to v e r w h e l m e dw h e nf a c i n gi m m e n s ea m o u n t so f i n f o r m a t i o n c o m m e r c i a ld e v e l o p m e n ta n db r a n db u i l d i n ga l s oh a v et oa d a p tt ot h i se n v i r o n m e n t , s ot h e n e wf o c u so fc o m p e t i t i o nh a ss h i f t e dt oa t t r a c t i n gt h ea t t e n t i o no fc o n s u m e r sa n ds t i m u l a t i n gt h e i rp u r c h a s e d e s i r e a st h em a i nl i n kb e t w e e nc u s t o m e r sa n dm e r c h a n t s ，t r a d e m a r kp l a y ss i g n i f i c a n tr o l ei nm a r k e t t r a d i n g w h e nt r a d i t i o n a lp l a n et r a d e m a r kc a nn o tp r o v i d eg r e a ta s s i s t a n c ef o rm e r c h a n t st ow i no v e rt h e t a r g e tm a r k e t , n e wt y p e so ft r a d e m a r k sw i l le m e r g e a u d i t o r y , o l f a c t o r yt r a d e m a r k sw h i c ha r er e l a t i v e l y m a d eu po fs o u n da n ds m e l l ，a sw e l la sa n dt h r e e d i m e n s i o n a lt r a d e m a r k sb r e a c ht h el i m i to fs t a t i cs t a t e ， t w od i m e n s i o n ，a n dv i s u a l i t y , b u i l da p l a t f o r mw h i c hc a nc r e a t ea l l r o u n ds e n s o r ye x p e r i e n c eo fh e a r i n g ， s m e l l ，t o u c h - t r a d e m a r k ，a n de x p l i c i t l yd i s t i n g u i s ht h e i rp r o d u c t so rs e r v i c ew i t ho t h e re n t e r p r i s e s t h e r e f o r e ， ap l e n t yo ff o r e i g nc o u n t r i e so ra r e a sh a v eg e n e r a l l ya c c e p t e dt h e s en e wt y p e so f t r a d e m a r k sa n dp u tt h e m i nt h e i rl o c a ls c o p eo ft r a d e m a r kp r o t e c t i o n g l o b a l i z a t i o na l s om a k e s r e q u i r e m e n t st oo u rl e g a ls y s t e m w h e nc h i n ai s p a r t i c i p a t i n gi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，o u rl e g a ls y s t e ms h o u l db ei n t e g r a t e dw i t hi n t e r n a t i o n a l s t a n d a r d sa n da d a p tt ot h ed e v e l o p i n gt r e n do fi n t e r n a t i o n a lt r a d e m a r kl a w , a n dt h ea d j u s t m e n tr a n g eo fo u r t r a d e m a r kl a ws h o u l db ee x p a n d e da p p r o p r i a t e l y n o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k s ，i ne s s e n c e ，i sa l s oas y m b 0 1 s e m i o t i c so ft r a d e m a r ka n a l y s i sc a nb em o r e d i r e c ta n do b j e c t i v er e f l e c tt h et r a d e m a r kn a t u r eo ft h er e q u i r e m e n t so nt h el e g a ll e v e l t r a d e m a r ki su s e d t od i s t i n g u i s ht h ed i f f e r e n tb u s i n e s s e st op r o v i d eg o o d so rs e r v i c e s ，r a t h e rt h a nt h et r a d i t i o n a lm a r ki t s e l f h a si t so w nu n i q u ec h a r a c t e r , a b l et oe s t a b l i s hl i n k sb e t w e e nb u s i n e s s e sa n dc o n s u m e r s ，a n dw i l ln o ta f f e c t t h eu n i q u ea t t r i b u t e so ft h eg o o d so rs e r v i c e so rf u n c t i o n a lc h a r a c t e r i s t i c s ，s oi tc a na l s oh a v et h et r a d e m a r k e l e m e n t s ：s i g n i f i c a n ta n dn o n f u n c t i o n a l b u tt h e s et r a d e m a r k sw a n tt ob ep r o t e c t e db yl a w , b er e g i s t e r e da s at r a d e m a r k ，t h e r ea r es t i l lm a n yo b s t a c l e s i nt h ea c a d e m i cc o m m u n i t yt h e r ei sc o n s i d e r a b l ec o n t r o v e r s y , a n db e c a u s eo fd i f f i c u l t i e si nt h ea c t u a lo p e r a t i o no fi t sn a t u r a la t t r i b u t e sa n de x i s t i n gl e g i s l a t i o na n dm o d e r e s t r i c t i o n st h a th a v em a d et h en o n - t r a d i t i o n a lt r a d em a r k si sd i f f i c u l tt ob er e g i s t e r e d w h i c hs i g n i f i c a n t o b s t a c l e so nt h et r a d e m a r ki t s e l f , i d e n t i f yb a r r i e r so nc o n s u m e ra w a r e n e s so nt h ea c t u a lo p e r a t i o no ft h e i i i j u d i c i a lo b s t a c l e sa r e t h en e e dt os o l v et h ep r o b l e m s o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，s u c ha st h eu n i t e ds t a t e s ，j a p a n ，t h ee u r o p e a nu n i o n , a u s t r a l i a ，t a i w a na n dh o n gk o n ga r eg r a d u a l l yr e c o g n i z e da n da c k n o w l e d g e dt h en o n - t r a d i t i o n a l t r a d e m a r k s ，a n dm a d es o m eu s e f u la t t e m p t si nt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e s ee x p e d e n c e sw e c a l ll e a r nf r o ma n dl e a r nal o to fi n s p i r a t i o no ft h ea d a p t a t i o no ft h et r a d e m a r kl a wi nc h i n a t h e c o m b i n a t i o no fa n a l y s i st oo v e r s e a sl e g a ls y s t e m ，o n eb yo n et h ep r o b l e m so ft h et r a d e m a r k so ft h ev a r i o u s t y p e so fn o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k ss p e c i f i ca n a l y s i s ，a n dp r o p o s ea p p r o p r i a t es o l u t i o n s ，w i l lh e l pc h i n a s o n g o i n gt r a d e m a r kl a wt om o d i f y w i t ht h ea c t u a lb u s i n e s sa c t i v i t i e s ，m o r ea n dm o r en o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k s ，t h ec o r r e s p o n d i n gl e g a l n o r m sm u s tf o l l o w e s p e c i a l l ys c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a lp r o g r e s s ，i m p r o v i n gt h eq u a l i t yo fp e o p l e ，t h e s e p r o b l e m sw i l lb es o l v e d ，c h i n a st r a d e m a r kl a wm o d i f ys h o u l dc o n f o r m t ot h er e q u i r e m e n t so ft h et i m e s ， m a d es o m eu s e f u li m p r o v e m e n t s s h o u l df i r s tc l e a rr e c o g n i t i o no fn o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k sc a nb e r e g i s t e r e d ，as u b s t a n t i v er e v i e wa n ds t r i c t l yt oi t sr e g i s t r a t i o n ，a p p l yf o rr e g i s t r a t i o nf o rt h ed i f f e r e n tt y p e s o ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti d e n t i f i e da n dr e s p o n s i b i l i t i e st ob e a rb u ta l s ot of u r t h e rc l a d f y t h r o u g ht h e a b o v em e a s u r e s ，t h en o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k sb e n e rp r o t e c t i o n ，i nf a c t , e n c o u r a g ea n dg u i d ed o m e s t i c e n t e r p r i s e st h r o u g hi n n o v a t i v ed e v e l o p m e n to fn e wt y p e so fm a r k s ，i sc o n d u c i v e t ob e t t e ru s eo fc h i n a s c u l t u r a lr e s o u r c e sa n da d v a n t a g e si nh u m a nr e s o u r c e st oi m p r o v en a t i o n a le n t e r p r i s e sb r a n di m a g ea n d i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v e n e s s ，w h i c hi si nl i n ew i t ht h er e q u i r e m e n t sa n do b j e c t i v e so ft h ed e v e l o p m e n t s t r a t e g yo fc h i n a 。ss t a t ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y k e yw o r d s ：n o n - t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k s ，r e g i s t r a b i l i t y , l e g a lp r o t e c t i o n 引言 己l 害 jl口 商标，从它产生的那一刻起就是用来区分不同物品的。最早人们在自己的物品上做 一定的标记，以表明这是自己所有的。当贸易产生时，这种标明归属的标记就代表了商 品是不同人生产或提供的。当商品经济发展到一定程度，品牌的观念产生，市场规律也 决定了人们理性地通过商标来选择商品或服务可以提高市场交换的效率，因此商标就被 赋予了更高的社会价值和经济价值。随着商标所能代表物品的种类增多以及商标功能的 多样化，其类型也在不断扩展。从最初的烙印、刻纹等简单符号，到后来的文字、图案 标记，现在更发展到气味、声音等新的商标表示类型，只要是能够让自己的物品和其他 人的区分开的符号都可以成为商标，在本质上都是一种符号，只不过更体现了现代化的 科技和新时代人们的识别能力。 这些新的商标类型，学界统称为非传统商标，虽然表现形式不同，但是其也具有商 标所须具备的构成要件。从商标法理角度来看，这些商标具有显著性和非功能性，能够 申请成为商标。但是，由于现阶段注册技术的限制和司法实践中存在的一些难题依然给 非传统商标的保护造成了障碍。例如外部环境的影响会造成听觉和嗅觉商标的识别性减 弱，颜色的色差和味道的不同也会给消费者的识别造成困难，主观上的偏好和广告宣传 上的信息传递方式也会造成一定的感知混淆，正是由于以上的因素，现阶段保护这些商 标还面临着很多的难题。我国还只是允许立体商标这一类非传统商标进行注册。但是科 学技术的进步与社会的发展，会使这些障碍可以得以克服的。欧美一些国家已经在相关 领域进行了一些有益的尝试，非传统商标也逐渐被一些国家认可。我国的学者和立法者 也对此问题给予了很多关注，有关听觉商标、嗅觉商标等一些具体类型商标的学术研究 也有很多科研成果出来，对于将其纳入商标法保护范围的呼声也很高，相信通过法律工 作者、学者以及相关市场经济主体的努力，我国对非传统商标的认可和接受也只是时间 早晚的问题。 为了满足新的现实需求，保持与国际司法的同步协调，在我国第三次的商标法 修改工作中应该明确将听觉商标、嗅觉商标和单颜色商标等纳入其保护范围。本文从 当前的社会现实情况入手，分析了非传统商标的必要性和注册可行性，并结合海外的相 关立法与实践经验，针对学界和司法者对非传统商标的质疑和反对做出了相对的回应。 非传统商标的法律保护问题研究 然后在立足我国的基本国情的基础上提出合理、谨慎、可行的立法建议。 本文的创新之处，在于采用比较研究法、符号学分析法、实践分析法从商标、品牌 战略和市场营销等市场经济行为的分析入手，结合最新的商标类型，对非传统商标的审 查制度进行审视和界定，不但考虑对商标申请者权益的保护，而且从市场经济大局考虑， 对市场自由竞争秩序和消费者权益方面进行保护。相对于之前的研究成果，本选题结合 最新颁布的国际法规和学术研讨会成果，力求全面、系统地对非传统商标的法律保护问 题进行研究。 2 一、非传统商标法律保护的必要性和可行性 一、非传统商标法律保护的必要性和可行性 ( 一) 非传统商标的概念界定及其分类 非传统商标的概念 与传统商标有所不同，非传统商标又可称为非常规商标或者新型商标，主要有听觉 商标、嗅觉商标、包括单一颜色商标和立体商标在内的非传统视觉商标等类型，此外还 存在味觉商标、动作商标等其他的表现形式。这些商标虽然在构成要素和表现形式上有 别于以图案、文字等为构成要素的平面传统商标，但本质上和传统商标一样都是用来区 分商品或服务的一种标识，因此为了适应经济形势的变化和社会的进步，越来越多的国 家和地区都确认了非传统商标这种商标形式及其法律地位，并将其纳入到商标法的调整 范畴之内。 在国际商标法界，非传统商标的保护也是一个重要的议题，根据t r i p s 协议中第十 五条的第1 款对此是这样规定的，可以将某公司提供的商品或服务和其他公司提供的商 品或服务区别开来的任意符号都可以申请商标注册。这就把商标法保护的客体对象规定 的很宽泛，并没有把非传统商标排除在外，也因此就成为参与该协议的各会员国有关知 识产权保护的最低标准。于是根据这样的标准，任何符号，尤其是字符，比如个人姓名、 图案要素和颜色组合以及这些符号的任意组合都可以申请注册成为商标。同时，我国 商标法中也做出这样的规定：可以作为商标进行申请注册的，可以具有文字、字母、数 字、颜色组合和三维标志，或者是前面几种要素的组合，最重要的是该标志必须能够将 自然人、法人或者其他组织的商品与别的商品区别开来。由此可见我国主要还是规定认 可了可视性的传统商标，保护的范围没有t r i p s 的可申请注册的商标范围广，所以在我 们正在实施的商标法除了传统商标之外，还存在着为数众多的的非传统商标。 2 非传统商标的主要类型 当今社会的商品经济与科技水平的发展速度，非传统商标大量涌现且种类繁多，笔 者为了便于整体上把握对非传统商标保护问题的讨论和研究，将其总结为以下几种主要 旺黄晖驰名商标和著名商标的法律保护【j 】j e 京：法律出版社，2 0 0 1 ：2 0 非传统商标的法律保护问题研究 基本类型： 非传统视觉商标：相对于传统的平面商标而言，以单一颜色、动态展示和立体三 维等为主要形式的商标显得更为复杂，但是在现实生活和市场营销中，这些商标更好地 发挥了区别商品出处的作用，因此越来越得到法律工作者的重视，我国对其中的立体商 标也给予了法律认可。同时，笔者认为目前大多数动态商标仅仅是传统商标或者立体商 标的简单变形，因此般不具有特殊的探讨价值，在本文暂不作相关的讨论。本文关于 非传统视觉商标部分的讨论主要以单一颜色商标来进行。单一颜色商标的定义为：不配 有文字和图形等要素形式的组合或说明，仅仅以一种颜色来使用于商品或商品包装上， 从而帮助消费者区分并标识该产品的商标。 听觉商标：指用以一种特殊的、与众不同的声音或者相关音符组合而成的音乐构 成的商标。比如在美国有一家音乐公司用1 1 个音符组合成一种乐曲并放在每个录音带 的始端，这样，普通人便可通过此种音乐辨别出这种商品是他们公司提供的。因此，这 个公司就以这段音乐作为它的听觉商标来进行注册申请。 嗅觉商标，是指以某种特殊的气味来作为标识要素，使消费者可以通过嗅觉感知 来区分商品或者服务来源的商标。商品经济发展到今天，商标的应用范畴不断扩大，“嗅 觉商标可以在商品或服务上使用，也可以在他们的外包装上体现出一些特有的味道”。 气味作为商品或服务标识的有其自身缺点，因为嗅觉商标是通过消费者的嗅觉感知而存 在的，而又因为每个人对气味的感知并不一样，这使得其注册成为商标并得到商标法保 护出现了一定的障碍。但是嗅觉商标可以更好地发挥出区分商品或者服务出处、来源的 作用，并且让消费者的认知度和印象感更为深刻，因此嗅觉商标有很大的法律和经济价 值，值得用相应的法律措施提供保护。 除了上述的几种主要类型之外，现实生活中和理论上，非传统商标都还存在着味觉 商标、动作商标和三维全息图商标等其他类型。 ( 二) 非传统商标法律保护的必要性 1 商标种类发展的要求 商标的英文为t r a d e m a r k ，t r a d e 系指市场交易或买卖而言，m a r k 之意，系指符 t h o m a spa r d e n ，p r o t e c t i o no f n o n t r a d i t i o n a lm a r k st r a d e m a r k sr i g h t si ns o u n ds c e n tc o l o r m o t i o na n dp r o d u c t d e s i g n si nt h eu s 2 0 0 0 ，p 3 2 4 一、非传统商标法律保护的必要性和可行性 号或标示，表明商标与商业行为有密不可分之关系。商标是商品经济发展到一定阶段 的产物，并不是通过人们的主观臆造而产生的，而是通过一定时间的使用与广告推广累 积起来的商誉标识，在现代经济社会中扮演着重要的角色。随着经济的发展和时代的进 步，市场营销和广告宣传的渠道和方式在不断的翻新和扩展，商业竞争也在日益激烈， 商品的销售则更加依赖于品牌的认知度和商标的识别度，通常情况下，商品的市场需求 度和消费者接受度可以由商标来反映出来，因此商标对于企业来说有着非同小可的意 义。尤其在商品经济高度发达的现在，设计独特新颖的商标更能引起消费者的关注，如 何设计出吸引消费者注意的商标也是企业的关注重点。对商标的认识仍然停留在文字、 形状的情况已与时代不同步了，目前我们的生活已被太多的声音和图像充斥着，非传统 商标顺应时代发展的潮流，呼之欲出。 现阶段，传统商标意义上的可视性的文字符号和图形组合早己被商品经济中用来区 别不同产品和服务的标示种类所突破。从t r i p s 协定中对商标概念的定义可见，随着 全球经济的不断发展、科技水平的逐渐提高，商标正在处于一个变化中的动态过程，从 刚开始的二维商标发展到三维商标，又从可视化商标发展到现阶段出现的多种感官可感 知的商标，但凡可以用来辨别商品或者服务的标示，都能够申请成为商标。 2 、商标功能发挥的要求 商标功能的发挥是其得到法律保护的意义所在，当今科技的发展促成了新的商标形 式产生，他们使得商标能够更好的发挥其作用。非传统商标同传统商标一样也具有以下 几个主要功能，这些功能需要通过新的商标形式和类型的表现形式来发挥出来： ( 1 ) 识别功能 商标最基础、最本源的作用就是用来区别商品或者服务的来源，商标的社会和经济 价值也是从这种功能中体现出来的，因此笔者认为凡是有此功能的标志都可以作为商 标，而没有这种功能的都不能作为商标。非传统商标在很大程度上能够更好地帮着消费 者来区分来自不同企业的商品和服务，可以发挥识别的功能。 ( 2 ) 品质保障功能 通过对商标的认识，我们知道它可能是某个商品生产者生产的，或是某种服务提供 者提供的，我们也可以通过商标来选择不同的商品或者服务。我们选择一种商品或服务， 是出于对其质量的信任，所以商业信誉与商家的生存是联系在一块的。因此为了能够基 画郑中人智慧财产权法导读【m 】台湾五南图书出版股份有限公司，2 0 0 5 ：1 4 1 5 非传统商标的法律保护问题研究 业长青，其所提供的商品或者服务质量就显得至关重要。据此，商标品质保障功能使企 业能够在残酷的竞争中保持其进步的原动力，从而关注商品质量，商标从而起到了保护 消费者权益和促进市场竞争的作用，因此企业和消费者的市场关系就是通过商标紧紧相 连的。而非传统商标由于自身的特性和注册申请的难度，因此它所代表的企业一般更具 有实力，其生产的商品或提供的服务也相对更加让消费者放心。 ( 3 ) 彰显个性的功能 商品经济发展到今天，人们生活的物质需求逐步被满足，而追求精神生活的愿望就 在不断增加。一个商标除了代表经久耐用和货真价实之外，还被赋予了其他的意义，它 可以是一个品牌，是一种时尚，更是一种品味，使用这种其商标代表着某种文化含义的 商品时，人们彰显了自己的个性偏好和生活水准，这样商标就成为了一种代表着优越感 和成就感的符号。如同穿着名牌衣服、开着名牌跑车的感觉一样，当我们用着带有特有 铃声的苹果手机，去打带着“芳革香味”的高尔夫球，也同样有一种荣誉感油然而生。 经济发展和商品竞争的结果必然是越来越多类型的商标和品牌出现在我们的生活中，他 们因为更加彰显了我们的个性而受到广泛的欢迎。 ( 4 ) 广告营销功能 现代企业为了使商品更突出鲜明特色，更容易被认知，一般都是以商标为中心来进 行广告宣传，不仅商品信息要通过商标来对外发布，还借助它争取更多消费者的关注， 让该商品更深入人心。在消费者选择商品时也往往是通过其对商标和品牌的认知来做出 决定的，以此也节约他们寻找和购买商品的时间。随着市场销售渠道的扩展和方式的翻 新，体验式营销和多重感官刺激使得非传统商标成为了一种更为长久和高效的广告。当 我们听到一种音乐就能知道这是哪个商家提供的，当我们进入商场闻到一种气味就知道 哪个牌子是我们想要的，当我们收到快递包裹看到黄褐色的包装我们就非常放心的签 收如此多的便利与宣传效果让非传统商标将广告营销的功能发挥的淋漓尽致，因此 企业开拓市场和展开市场竞争都需要利用这样一种得力而长效的工具。 3 非传统商标注册申请的要求 随着科技的日新月异，生产经营活动水平的不断提高，越来越多的商标持有人想要 获得如声、光、电和动画商标等非传统商标注册、保护。很多国家都允许一些电视或者 电台节目的前奏乐曲注册成为商标，因为观众和听众可以通过这些音声而迅速地识别出 他们的节目名称，完全具备了商标的作用。例如，一家法国的广告公司使用了9 个音符 6 一、非传统商标法律保护的必要性和可行性 做成一个短曲，并把它录制在他们制作的广告开头，并把其作为区分的标志。该公司为 了保护其音乐所有权，排斥了其他人使用和仿制从而将其申请注册成为听觉商标。在 实际操作中，我国也有诸如此类的案例，如成都的“徐酱油”申请注册案件也彰显了 在我国司法实践中对特殊商标的注册需求越来越广泛。同样，嗅觉商标的注册也慢慢得 到了认可，上世纪八十年代末，英国将一种用在布匹上的独特气味作为嗅觉商标允许 其注册。随着时代的发展，非传统视觉商标的注册申请量逐年增加，德国宝马公司请求 注册单一颜色商标的案例就导致发生纠纷，引起了社会评论与辩驳。一九九五年三月对 q u a l i t x 公司起诉j a c o b s o n w 公司案件的判决，美联邦最高法院通过了将颜色作为专有 商标的申请，无论是多个颜色的组合或是仅某一颜色，只要这种颜色能够区别商品或服 务出处的特殊功能就可以。从以上案件不难看到，这样的新型商标的注册需求已经越来 越大，随着市场竞争的激烈与科技的进步，商标的类型也会越来越多，允许非传统商标 的商标注册已是众望所归。 4 维护市场公平竞争的要求 非传统商标的持有者和最初设计者从商标最开始的的创作构思到后来的设计再到 最终商标的宣传和应用等环节，每一步都付出了很大的努力，也灌注了许多人财物力的 投入，如此才能一步一步的将非传统商标及其所代表的品质、产地和消费者心里预期建 立起一种见此知彼的联系，并且引导消费者认同其产品从而引发联想。因此非传统商标 是一种蕴含了生产经营者的经营成果和智力劳动的特殊无形资产，这些也符合了商标法 所要保护的客体条件。如果立法机构坚持对非传统商标持有偏见，就会损害商标权人的 利益，造成司法的不公正。这样既影响了市场的公平竞争秩序，也与民法的基本原则中 公平原则相悖。因此，我们应该从立法角度来对非传统商标提供所必须的法律保护。同 时，契约精神在世界的每一个角落，都是商业事活动所必须遵守的基本原则。要遵循社 会交易行为中的契约精神，就必然首先认可非传统商标。 5 适应国际商标法发展趋势的要求 当下随着市场经济体制的不断完善以及对外开放程度的不断加大，我国商标法要逐 步地适应国际上新的立法要求，建立健全一套属于我们自己的商标法来完善我国的商标 法制度以满足当代经济高速发展的需要，同时也要顺应以全球经济一体化以及在这样的 王连峰商标法通论【m 】河南：郑州大学出版社，2 0 0 3 ：1 9 非传统商标的法律保护问题研究 大环境下各国对建立国际统一的商标保护制度要求。 现如今各个国家不同的商标保护制度在国际贸易中越来越多地阻碍了国际贸易的 进展，国际商贸中频频发生的摩擦事件往往也是因为各国所有的知识产权的的不同而造 成的。那么建立健全一套各个国家都能够接受的法律制度才能够满足国家之间所进行的 贸易经济文化往来，这也必然是国际经济发展的大趋势，若我国不能及早的完成一套自 己的商标法，那么最终也必将参与相关立法而且还会处在被动地规定相应非传统商标保 护制度的境地。这样一来，就会给我国当前的经济形势与对外贸易产生不好的影响。 如今，各个国家都越来越重视知识产权的作用和意义，都纷纷建立了自己的知识产 权发展战略，更有甚者提出知识产权立国。有关商标的知识产权更是直接关系到一个国 家中企业和品牌的商业利益，因此在法治国家中有着更为显要的法律地位。但是，往往 正是因为每个国家本国的知识产权制度都不一样，所以才会在贸易中产生冲突和矛盾。 只有顺应了知识产权发展的趋势，建立一个各个国家都愿意接受的的法律制度才能保证 各国问贸易的顺利进行以及各国间文化的交流。就在2 0 0 6 年3 月新加坡召开的世界知 识产权会议上，就已经有了有关商标法的实践成果。 这部世界知识产权组织的各个会员国家参与并制定的最新的商标条约，更新了之前 1 9 9 4 年的商标条约。也就是说随着经济的不断发展以及世界经济贸易的不断融合，为经 济贸易服务的法律制度会不断地更新与完善。随后我国也在2 0 0 7 年签署了这项国际 认可的条约。此条约的建立极大地简化了各国商标申请和注册等一系列手续并且很大程 度上扩大了商标法的保障范围。这样不但节约了时间节约了成本而且还保证了实效，进 而使得商品贸易的流通与发展更加的自由与快速。抓准了时机顺应了时代发展的潮流就 能在瞬息万变的国际局势中占得主动位置。若是此次没能及时做好应对准备，那么在接 下来的贸易往来中必定处处受阻。 近些年，随着科学技术不断的发展与创新，人们在追求优越生活条件和更好的生活 品质的同时，商家也在寻找各式各样的方式让自己的产品使得消费者过目不忘并且激发 强烈的购买欲望。那么在这些例如图像、声音、气味等等都在不断成为商标的时候就极 其加大了国家间商标注册的难度，因为各国的注册标准并不相同。那么包括嗅觉商标和 听觉商标等在内的多种类型的非传统商标在这次新加坡条约中首次得到明确的肯定和 承认。为了使国家间贸易往来不受科技发展而带来的不便，各个国家应该在原有的基础 。b r i d g e sw e e k l yt r a d en e w sd i g e s t ，2 0 0 64l2 8 一、非传统商标法律保护的必要性和可行性 上调整相关法规使其各国能够相互融合以便顺应科技发展的需要以及经济发展的要求。 大趋所势，我国应当及早在非传统商标注册保护的制度上健全完善，以免被孤立边 缘化。在国际上积极地参与进此议题中来，最大限度突显本围贸易优势，结合本国的现 实国情科学客观的制定出相关制度，最大限度地在国际贸易中争取权益。 ( 三) 非传统商标法律保护的可行性 用来区分商品或服务的商标，在本质上讲，其实就是一种符号。非传统商标也好， 传统商标也罢，都必须具有显著性和非功能性才能够通过注册成为商标，得到法律的保 护。因此，用符号学分析的方法来从本质上研究商标的基本要件是科学可行的。下面笔 者就在分析商标基本要件的基础上来进一步探讨非传统商标得到法律保护的可行性。 1 非传统商标具有的显著性要件 作为商标的这种符号应该具有显著性，在符号学领域，这种显著性又可以用“区别 性”或“识别性”来表示。将某个商品或服务区别出来的符号，就具有区别性；而通过 符号能够让人们辨别出某项服务或商品的具体特点，就具有了识别性。这两个概念分别 体现了商标显著性的具体要求，本质上是一致的。也就是说，如果一个符号无法将同类 的商品或服务区别出来，那么这个符号也就无法将一个特定的对象指向他相对应的对象 提供者。因此，符号具有识别性和区别性，即商标的显著性是取得商标权的前提条件。 从符号学角度来分析商标的显著性可以让问题变得更为简化，也更接近问题的本 质。这里我们采取符号学一个常用的定义来说明法学相关问题。首先一个符号包括三个 部分：能知、所指和对象。能知是指符号的具体形式，如图案、声音、文字等。对象是 符号所代表的事物，所指就是这个事物所具有的特定意义。判断商标是否具有显著性， 其实就是判断通过商标这个符号能否找到其所指与对象之间的联系。如果找到了，则该 符号具有识别性，即商标具有显著性，反之就符号就不具有识别性，商标也不具有显著 性。 除了要考虑符号对象与所指之间的联系是否客观存在之外，还要考虑这种联系的程 度如何。这也就说明了能够得到注册的商标对显著性还有一个程度上的要求。一个商标 能够满足一定显著性程度的要求才能注册。这个程度就是要求通过符号的能指可以把对 象和所指联系起来，并且可以获得更多有关所指的信息。其实就是能让对象通过能指体 现出更多所指的内容，并且他们之间的关系可以很好的被人认可和接受。这也就说明了 9 非传统商标的法律保护问题研究 商标最基本的那项功能，就是帮消费者识别出商品或服务的来源，这也就是商标显著性 的最低要求，也是商标法调整对象的核心问题所在，并且成为商标要高于这个标准也是 很常见的。伴随着时代的发展和社会的进步，作为新生事物出现的听觉商标、嗅觉商 标、单一颜色商标等新型非传统商标，已经具备了区分商品来源的显著性要求，同时还 可以彰显出他们独有的优势，让人更容易地辨别出商品或服务的特点，比如诺基亚手机 的开机声音，能很清楚的识别出其与其他品牌手机的不同。 2 非传统商标可以获得第二含义要件 天马行空出来的词汇都有具有独特性，显著性和唯一性具有商标基本的条件，也叫 做商标内在的显著性。按照一般理论，商标的固有属性是显示出它的独特与唯一，并且 让消费者能够通过商标想到唯一商品，所以，他们便可以直接注册为商标。也就是说， 企业通宣传、广告、营销等商业活动，将某一特定的属性或表示概念与消费者的消费信 心连接起来。 从另一方面来讲，所有商标不管其是不是已经具备了显著性，在最初开始使用的时 候都不能让消费者识别。只有经过一定时期的应用推广，才可以为消费者所认可。从符 号学角度来看，所指与对象的联系建立，必须通过一个符号化的过程。所以有的学者就 得出商标没有什么固有显著性之说，在某种意义上讲只要是商标都要有获得显著性即获 得“第二含义”才行。例如，具有天空海洋颜色的外观的商标，它可以让消费者对其识 别认知的过程其实就是消费者将天空海洋与自由驰骋的汽车之间建立关联的一个过程。 怎样才能让商标获得第二含义，怎样让一个符号发挥商标的作用，这都是这个符号获得