（法学专业论文）名人代言广告的法律规制.pdf

摘要 法国著名的广告评论家罗贝尔格兰曾经说过：“我们呼吸着的空气，是由 氮气、氧气和广告组成。 随着我国市场经济的不断推进，广告作为传播商品信 息或服务已成为一种重要的推销手段。上世纪8 0 年代末以来，广告业在中国开 始蓬勃发展，而在广告业发展的同时，法律的滞后性也显现出来。1 9 8 2 年2 月 6 日，国务院发布了我国第一部综合性、全国性的广告法规广告管理暂行条例， 它是1 9 8 7 年国务院颁布的广告管理条例的前身。由八届全国人大常委会于 1 9 9 4 年1 0 月2 7 日通过、1 9 9 5 年2 月1 日施行的中华人民共和国广告法( 以 下简称广告法) ，是我国历史上第一部全面规范广告内容及活动的法律，是 我国广告法律体系的核心。为保障我国广告业的健康发展，刑法中专门设立 了虚假广告罪，同时，反不正当竞争法等一系列法律，对我国的广告业发展 起到了积极推动作用。尽管我国法律体系相对完整，层次分明，但对于规制名 人代言广告的规定比较原则，可操作性不强，而且相关立法明显滞后。1 9 9 4 年 的广告法并没有废止1 9 8 7 年公布的广告管理条例，双方至今仍然在同 时发挥作用，这在一定程度上由于法律法规的不统一制约了法律的适用。鉴于 此，对名人代言广告的法律制度研究，在现阶段仍具有现实意义。全文在结构 上分成三大部分。 首先是名人代言广告概述。在阐释广告概念和特征的基础上，着重分析了 名人代言广告的内涵、名人代言广告与名人代言虚假广告的区别。接着论述了 名人代言广告问题之根源，一是巨额的利润是名人代言广告的最直接原因；二 是名人代言广告的违法成本低。在分析规制名人代言广告之对象时，重点探讨 了名人的五种主要类型。然后分析了规制名人代言广告的法律依据：第一，名 人代言虚假广告行为具有严重的社会危害性。第二，规制名人代言虚假广告也 是法治社会应有之义。第三，它不符合权利和义务的统一性要求。第四，规制 名人虚假广告体现了民事活动的基本要求。 其次通过对世界主要国家规制名人代言广告方法的考察，揭示其共同之处。 第一，名人代言广告带有证言广告和明示担保性质。第二，名人代言广告采取 预先审查机制。第三，对代言广告中的名人实行严格法律责任制度。第四，对 名人代言广告中的不同商品或服务进行了分类。它对我国名人代言广告法律制 度完善具有非常有益的启示和借鉴作用。接着分析了我国法律法规对规制名人 代言广告的不足。 再次是全文论述的核心部分，重点论述了名人代言广告的法律责任制度。 先针对不同类型的广告探讨了归责原则：提示性广告、描述性广告的过错责任原 则；劝导性广告的过错推定责任；证言广告的无过错责任。接着分析了我国规 制名人代言广告法律责任的缺陷。 最后针对我国规制名人代言广告法律制度的缺陷提出完善措施。 关键词：名人广告规制对象规制方法虚假广告连带责任 i i a b s t r a c t af a m o u sf r e n c ha d v e r t i s i n gc r i t i cl u o b e i e rg r a n do n c es a i d ：t h ea i rw e b r e a t h e dw h i c hi sc o m p o s e db yn i t r o g e no x y g e na n da d v e r t i s e m e n t w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h e m a r k e te c o n o m y , a d v e r t i s i n ga sc o m m o d i t yi n f o r m a t i o no r s e r v i c e sh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tm a r k e t i n gt 0 0 1 s i n c e19 8 9l i m o r a n w a s ，w h oi sa f a m o u sa r t i s tw a si n v i t e db ys e n i o rs u n m i a nt op l a yar o l et op r o m o t et h e9 9 9 s t o m a c ha d ，t h el a wh a sb e e nm a n i f e s t e dl a g g e dc o m p a r e dw i t ht h eb o o m i n g a d v e r t i s e m e n t o nf e b r u a r y6 ，19 8 2t h ef i r s tc o m p r e h e n s i v ea n dn a t i o n a la d v e r t i s i n g r e g u l a t i o n s ：p r o v i s i o n a lr e g u l a t i o n sf o rt h ea d m i n i s t r a t i o no fa d v e r t i s i n g - - i tw a s19 8 7 r e g u l a t i o n so nc o n t r o lo v e ra d v e r t i s e m e n t sp r e d e c e s s o r , w h i c hw a si s s u e db yt h e s t a t ec o u n c i l b yt h ee i g h t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss t a n d i n gc o m m i t t e ei n o c t o b e r1 9 9 42 7t h r o u g hf e b r u a r y1 ，1 9 9 5 ，e x e c u t e dt h ea d v e r t i s e m e n tl a wo ft h e p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a , w h i c hi s o u rc o u n t r yh i s t o r yf i r s tc o m p r e h e n s i v e s t a n d a r d i z e da d v e r t i s e m e n tc o n t e n ta n da c t i v i t yo ft h el a w a n dw h i c hi sa l s oa st h e c o r eo fc h i n aa d v e r t i s i n gl a ws y s t e m t og u a r a n t e et h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h e c h i n aa d v e r t i s i n gi n d u s t r y , t h ec r i m i n a ll a ws p e c i a l l ys e tu pf a l s ea d v e r t i s i n gs i n i n a d d i t i o n ，t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , p r o d u c t sq u a l i t yl a w , c o n s u m e r si n t e r e s t p r o t e c t i o nl a w , h e a l t hf o o dc o n t r o la c t ，d r u ga d m i n i s t r a t i o nl a wa n ds oo nw h i c h h a sp l a y e dap o s i t i v er o l eo no u ra d v e r t i s i n gi n d u s t r y a l t h o u g hc h i n e s el e g a ls y s t e m i sr e l a t i v e l yc o m p l e t e ，h o w e v e r ，t h eo p e r a t i t i o ni sn o tf e a s i b l es t r o n g l yt or e g u l a t et h e c e l e b r i t i e sw h oa c tf o rt h ea d v e r t i s e m e n t i na d d i t i o nt h el e g i s l a t i o nh a ss h o w e dl a g s b e h i n dt ot h i s i nf a c t ，t h ea d v e r t i s i n gl a wi n19 9 4 ，w h i c hw a sn o ta b o l i s h e dt h e a d m i n i s t r a t i o no fa d v e r t i s i n gr e g u l a t i o n sa n n o u n c e di n19 8 7a n dt h e yp l a yt h es a m e r o l ei nr e g u l a t et h ea d v e r t i s e m e n t t h e r e f o r e ，t oac e r t a i ne x t e n t ，w h i c hw a sr e s t r i c t e d t h el a wa p p l i c a b l eb yt h eu n i f i e do fl a w sa n dr e g u l a t i o n s i nv i e wo ft h i s ，o nt h e s t u d yt h el e g a ls y s t e mo fc e l e b r i t ys p e a ka d s h a ss t i l lar e a l i s t i cm e a n i n g sa tp r e s e n t f u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n so nt h es t r u c t u r e f i r s ti ti so v e r v i e wa b o u tc e l e b r i t ys p e a ka d s ，b a s e do nt h ec o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c so fa d v e r t i s i n g ，a n a l y z e st h ec o n t e n to fc e l e b r i t ya d s ，t h ed i f f e r e n c eo f i i t t h ec e l e b r i t ya d sa n df a l s ea d s t h e na n a l y s e st h ec a u s e so fs u c hs i t u a t i o nr o o t st h e r e t w ol e a s o n s ：o nt h eo n eh a n d ，n eh u g ep r o f i ti st h em o s td i r e c tc e l e b r i t ys p e a ka d s c a u s e o nt h eo t h e rh a n d ，c e l e b r i t ys p e a ka d si l l e g a ll o wc o s t o nt h ea n a l y s i so ft h e r e g u l a t i o no fc e l e b r i t i e ss p e a ko ft h ea d v e r t i s e m e n t so b j e c t ，a n dp r o b e si n t ot h ef i v e k i n d so fm a i nt y p eo ff a m e t h e ni ta n a l y s e st h er e g u l a t i o no fc e l e b r i t i e ss p e a k a d v e r t i s i n gl e g a lb a s i s ：f i r s t l y ，t h eb e h a v i o ro ff a l s ea d v e r t i s e m e n th a ss e r i o u ss o c i a l h a r m f u l n e s s s e c o n d l y ，t h er e g u l a t i o nb e h a v i o ro ff a l s ea d v e r t i s e m e n ts h o u l db e p r o p e rm e a n i n go fl e g a ls o c i e t y t h i r d l y ，w h i c hi sd o e sn o tm e e tt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so fu n i t yr e q u i r e m e n t f o u r t h l y ，r e g u l a t i o nc e l e b r i t yf a l s ea d v e r t i s i n g e m b o d i e st h eb a s i cr e q u i r e m e n t so fc i v i la c t i v i t i e s s e c o n d ，t h r o u g hr e g u l a t i o no ft h em a j o rc o u n t r i e so ft h ew o r l dc e l e b r i t ya d s m e t h o di n s p e c t i o n , r e v e a li t si nc o m m o n f i r s t l y ，c e l e b r i t ya g e n ta d v e r t i s e m e n t 埘t l lt e s t i m o n ya d v e r t i s i n ga n de x p r e s sg u a r a n t e ep r o p e r t i e s s e c o n d l y ，c e l e b r i t y a g e n ta d v e r t i s e m e n tu s u a l l yt a k ep r e v i e wm e c h a n i s m t h i r d l y ，t h ec e l e b r i t i e st o a g e n ta d v e r t i s e m e n te x e r c i s e ds t r i c tl e g a lr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m f o u r t h l y ，t h e c e l e b r i t i e sa g e n ta d v e r t i s e m e n tf o rd i f f e r e n tg o o d so rs e r v i c e sa r ec l a s s i f i e d a n d t h e na n a l y z et h ep r o b l e mi nc e l e b r i t yp r o b l e ms y s t e mt h ee x i s t e n c eo ft h ef a l s e a d v e r t i s i n g i ti sv e r yu s e f u lp e r f e c te n l i g h t e n m e n ta n dr e f e r e n c ef u n c t i o nt oo u r c e l e b r i t ys p e a ka d sl e g a ls y s t e m t h e na n a l y z e so u rc o u n t r yl a wr e g u l a t i o n sa b o u t r e g u l a t i o nc e l e b r i t ys p e a ka d ss h o r t a g e a g a i ni st h ec o l ep a r to f t h ef u l lt e x t ，d i s c u s s e st h ec e l e b r i t ys p e a ka d v e r t i s i n g l a wr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m a c c o r d i n gt od i f f e r e n tt y p e so fa d v e r t i s i n gf i r s td i s c u s s e d i m p u t a t i o np r i n c i p l e ：s u g g e s t i v ea d s ，d e s c r i p t i v ea d v e r t i s i n gf a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l e ； a l l u r eo fa d v e r t i s i n gf a u l t - p l e s u m i n gr e s p o n s i b i l i t y ；t e s t i m o n ya d v e r t i s i n gn o - f a u l t l i a b i l i t y t h e na n a l y z e sr e g u l a t i o nc e l e b r i t ys p e a ka d sl e g a lr e s p o n s i b i l i t yd e f e c t s f i n a l l y ，a c c o r d i n gt o t h ed e f e c t so fo u rc o u n t r yl e g a ls y s t e mo fr e g u l a t i o n c e l e b r i t ya d sp u tf o r w a r di m p r o v e m e n tm e a s u r e s k e y w o r d s ：c e l e b r i t ya d v e r t i s i n g ；r e g u l a t i n go b j e c t ；r e g u l a t i n gm e t h o d s ；f a l s e a d v e r t i s i n g ；j o i n tr e s p o n s i b i l i t y 引言 引言 在信息化高度发达的今天，随着新产品的推陈出新，就需要有人为产品进 行宣传和推介，因为除了一部分知名产品为消费者熟悉外，而对于大部分产品 很陌生，这样名人就成为这些产品重要推介人。由于名人具有极高的社会知名 度，利用名人做广告容易拉近产品或服务与消费者的心理距离，增加其在消费 者群体中的亲和力，并能迅速提升产品品牌的知名度，给广告主带来丰厚的经 济效益，这就是名人广告效应。 伴随着世界经济的迅猛发展，世界范围的广告业也一度兴旺起来。但欺骗 性广告也愈演愈烈，各国政府纷纷制定更为严格、具体的法律、法规，制裁包 括欺骗性广告在内的不正当竞争行为。如美国的谢尔曼反托拉斯法，英国的 食品和药物法，日本的非公正交易法等。在制定法规的同时，各国政府 还设置了专门的广告管理机构，如美国的联邦贸易委员会、英国的商业部、日 本的广告审查机构等。除了对广告的政府管理外，世界主要国家还加强行业内 部的自律工作，一方面对一些违法的广告行为实施严厉的打击，另一方面加强 与政府和消费者的联系。此外，许多国家的消费者组织代表消费者向政府、企 业、广告公司和媒体交涉，对企业的不法行为和欺骗性广告进行监督、检举、 揭露。这样就形成了政府管理、行业自律和社会监督等几方面组成的覆盖面广 的系统性管理网络。 然而，2 0 0 6 年笑星侯某代言的电视直销产品西线日耳曼保健品广告，2 0 0 7 年葛优代言的某林产广告，2 0 0 8 年马羚代言的某祛斑霜和邓婕、倪萍代言的“三 鹿婴幼儿奶粉 ，2 0 0 9 年范伟、张铁林、王刚代言的2 8 商机网、3 1 5 8 致富网、 u 8 8 连锁网等，这些广告在取得巨大经济效益的同时，有一部分已经超出了真实 广告的界限，由此引发广告主、经营者和消费者的消费诉讼不断，给经济和社 会发展带来了不和谐的声音。 但对名人代言广告的法律责任，我国相关法律法规没有作出明确规定，对 其规制更多的是通过道德谴责和舆论压力。尽管由八届全国人大常委会于1 9 9 4 名人代言广告的法律规制 年1 0 月2 7 日通过、1 9 9 5 年2 月1 日起施行的广告法，此外，刑法、产 品质量法、消费者权益保护法和药品管理法等特别法都对代言广告作 出了相关的规定，但条款规定得比较原则，可操作性不强。如对什么是虚假性 广告、什么样的广告算是虚假性广告缺乏明确规定。广告法己实施了1 6 年，而 广告管理条例更是有2 0 多年的历史，随着中国经济的迅猛发展，已经不能 适应经济社会发展的要求，因此，规制名人代言广告已成为当务之急。本文从 名人代言广告的概念入手，通过研究其规制对象、规制方法和归责原则，并借 鉴国外成功立法经验结合我国具体国情提出对规制名人代言广告的完善意见， 以保障消费者合法权益的顺利实现，促进我国广告业的健康发展。 2 一、名人代言广告概述 、 名人代言广告概述 ( 一) 广告的内涵 1 、广告的内涵及其特征 广告一词是个外来语，源于拉丁文“a d v e r t u r e ，意为“注意。后该词 逐步演变为英语中的a d v e r t i s e ，意思是人们注意某事或通知别人某事。从汉语 字面意思上看，也就是广泛地向公众告知某事以引起注意或了解。 我国经济大辞典中把广告定义为广义和狭义两种，“广义指唤起人们注 意某项特定事物的一种手段。狭义指通过各种媒介向用户或消费者宣传商品或 劳务，以促进销售或扩大服务的手段。 广告法第2 条第2 款明确指出：“本法所称广告，是指商品经营者或者 服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销 的商品或者所提供的服务的商业广告。 本文所指的广告并不包括非商业广告， 如：公益广告，寻人、挂失、招领等社会广告，政府机关和部门发布的广告等 等。本文所述特指名人代言的商业广告，即商家为了提高自己商品或服务的影 响力，利用名人独特的社会地位和影响做广告，以提升产品或服务的知名度， 从而获取丰厚的经济利润。 广告的基本特征包括：第一，广告是一种信息传播活动。是一种面向大众 的，有针对性的推销商品、服务或观念的劝服性的传播活动，广告活动的开展 以传播理论为基础。第二，广告通过一定的媒介来发布。广告媒介是传播广告 信息的必要载体，在广告发展的不同时期，其媒体形式也有不同的发展和演进。 第三，广告，广告具有有偿性特征。第四，广告有其特定的目的。广告活动是 围绕广告主特定的宣传目的而有计划开展实施的，广告具有目的性特征。 2 、名人代言广告的内涵 基于广告所具有的特征，为了推销商品或者服务，就需要有媒介来推广。 而名人这个特殊的群体则是最佳人选。所谓名人代言广告，就是请名人作为形 名人代言广告的法律规制 象代表或商品的推荐者、使用者或证言人等参与拍摄或制作的广告。名人广告 的作用机制是通过广告将产品与名人联系，将名人的美誉度迁移到被他使用或 推荐的商品上去，使产品获得一定的文化层次上的意义。因为名人代言广告就 是要挖掘名人与商家品牌个性之间的一致性，通过这个点的作用，使消费者对 名人的好感转移到产品上去。同时名人具有较高的社会知名度，利用名人做广 告容易拉近产品或服务与消费者的心理距离，增加其在消费者群体中的亲和力， 从而迅速提升产品的知名度，给广告主带来丰厚的经济回报。 3 、名人代言广告与名人代言虚假广告的区别 一般而言，广告主、广告发布者或广告者找名人代言某种商品或服务，利 用名人的知名度、公信力和影响力为其产品宣传，扩大其商品或服务的影响， 是无可厚非的，只要商品或服务真实得如名人代言宣传的一样，广告的内容符 合法律法规的规定，就应该提倡和鼓励，尤其在我国市场经济逐渐走向成熟期 时，更应该充分利用社会所有资源，人尽其才，物尽其用，人民生活才能富裕， 国家才更有竞争力。但事实上，名人在代言时，很多都带有虚假广告的性质， 本文主体就是针对名人代言虚假广告进行论述。国家工商行政管理总局在关 于认定处理虚假广告问题的批复( 1 9 9 3 年6 月) 中指出，应从两个方面对 虚假广告进行认定：1 、广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；2 、 广告所宣传的产品和服务的主要内容( 包括产品和服务所能达到的标准、 效用以及所使用的注册商标、获奖情况、产品生产企业和服务提供单位等) 是否真实。广告法第4 条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗 和误导消费者”。因而认定一则广告是否属于虚假广告还应考虑其是否误导 消费者。综上所述，笔者认为名人代言虚假广告区别于名人代言广告主要包括 以下几点： 第一，名人代言虚假广告的内容往往误导消费者，使消费者产生认知错误 的结果。表现为名人在代言广告时，利用隐晦的暗示、断章取义的引用及巧妙 的措辞，使宣传的内容表达不确切、不明白而暗藏陷阱，具有极强的迷惑性和 误导性，从而导致购买者产生错误理解而影响其购买决策。 第二，名人在代言广告时，一般合理的消费大众会相信其广告内容为真。 在判断一般合理的消费大众时，应考虑该广告是否针对老人、儿童等特定对象。 4 一、名人代言广告概述 由于消费者不是单个人的简单相加，而是对多个个体的气质进行整合后而形成 的极为繁复的集体人格。目前大多数国家和地区对受欺诈的消费者的衡量不以 单个的消费者为标准，而是建立在普通消费者的一般概念基础上。因为消费者 在购买产品或者服务时，通常受到自身知识水平或能力的限制，因此这里判断 的标准应是一般消费者的认知能力。此外，还应注意不同消费群体的差异性， 若是针对儿童、老人等特定对象的广告，在误导对象的界定上应较“一般消费 者”的标准更严格些。 第三，名人代言广告中虚假的部分应属于广告向消费者表述的重点。这些 重点涉及产品的质量、效果、耐用度、保证以及有关健康、安全等方面的表述， 还包括经营商品明示或有意暗示的表述。广告法第9 条第1 款对此有明确规 定。这是判断名人代言广告是否存在虚假部分的一个重要依据。不过，在部分 情形下，尽管广告内容虚假夸张，但不会使消费者产生误信，就不能认定为名 人代言虚假广告。 ( 二) 名人代言广告问题的根源 近年来，名人代言广告现象可谓是“千树万树梨花开 ，“你方唱罢我登场 。 但接踵而至涉及到名人的广告官司不断，根据消协统计数据，仅2 0 0 7 年上半年， 全国消协系统受理的名人代言的广告纠纷达6 7 8 2 件。2 0 0 6 年国家工商总局经过 严密的监测，公布了在媒体上出现的数十条涉嫌严重违法的广告，其中便包括 影星石某代言的电视直销美容品“洗斑祛斑液 ，还有著名笑星侯某代言的电视 直销产品西线日耳曼保健品广告等。 2 0 0 7 年，葛优代言某林产广告，因公司 做虚假宣传，被5 名消费者告上法庭，葛优受牵连。2 0 0 8 年，马羚代言某祛斑 霜，弄虚作假遭到观众质疑。2 0 0 8 年9 月2 3 日，重庆人况力彬把曾代言“三鹿 慧幼婴幼儿奶粉 的邓婕和倪萍告上法庭。2 0 0 9 年，由范伟、张铁林、王刚代 言的2 8 商机网、3 1 5 8 致富网、u 8 8 连锁加盟网被曝光为虚假欺骗网站。2 0 1 0 年 侯耀华虚假广告被曝光，他竟然对媒体说：不夸张不叫广告。而现在，名人代 言广告已不再是个例，许多名人在利益的驱动下，不惜牺牲自己的“名 纷纷 。 中华人民共和国广告法第9 条第l 款规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产 者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。” 。高福生：还有多少“明星代言”在忽悠消费者，法制晚报，2 0 0 6 年6 月1 1 日。 名人代言广告的法律规制 代言。 当前，名人代言广告存在的主要问题有：一是名人根本没有使用过此类商 品或者服务，而在广告中吟唱“赞美诗 ；二是在有些药品广告中名人不吝美词， 夸大药品的功效或疗效，如常曝于屏幕的治癌、抗癌药品；三是在代言保健品 广告中，由于名人夸大其效果而引发的官司也可谓不少；四是一些名人代言的 广告设有陷阱。名人代言广告大多采取三种形式：一是“现身说法，如某位 女明星代言的祛斑广告，就向观众诉说自己的苦恼和使用该产品后的神奇功效。 二是采取“娱乐访谈”的模式，观众乍一看是某档明星的娱乐节目，可不知不 觉就成了该广告的经销对象。三是采取“新闻采访”的模式，看上去好像是一 档新闻节目，但最终还是成为某商品直销的受众。 名人为何频频代言广告的因素很多，但梳理起来最主要的因素有以下两点： 第一，违法成本低。目前，我国广告业法律法规尚未把名人作为所代言广 告的法律责任承担主体，因此，出现了名人享有广告代言收益却不负法律责任 的事实，这种权利义务的不一致导致了名人代言广告的违法成本低下甚至零成 本。名人在代言中所产生的法律责任，最多是不过受到道德和社会舆论的谴责， 然而这种谴责对于有着巨大利益诱惑前提下的名人来说是丝毫不为之所动的。 近几年来好多名人代言广告的官司足可以说明这一切。 第二，“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往 。巨额的利润是名人 代言广告的最直接原因。如在演艺界，代言一个广告少则几十万多则几百万的 报酬已是不争的事实。而大多数名人在代言广告中，为了自己能赚取更多的报 酬，在对商品或者服务根本不了解或不知情，也没有抱着对消费者负责的态度， 欣然接受广告业主的代言业务，并完全按照广告主的要求，言之凿凿的向大众 宣称产品的神奇作用，这在客观上成为一些不良商家的“超级托儿 。因此，“利 是驱动名人频频代言广告的经济根源。广告主利用名人代言广告，按照美国经 济学家巴格瓦蒂的观点，双方的行为都是“直接的非生产性寻利 活动。 在名 人代言广告的法律关系中，广告主并非通过提高其产品质量或售后服务等正常 的“生产性活动 手段来获取利润，而是直接利用名人的广告效应进行“非生 国北京消费者协会：致社会名人、明星的一封公开信，h t t p ：g s s d q i a n l o n g c o m , 2 0 0 6 年5 月1 6 日 。【美】巴格瓦蒂：直接非生产性寻利活动，政治经济学，1 9 8 2 年第5 期。 6 一、名人代言广告概述 产性寻利 ，而名人也利用自己手中掌握的稀缺资源名气获取“非生产性利 益 。从经济学角度来看，名人代言广告的实质是“名人设租、广告主寻租” 的行为，租源是名人的知名度，名人将稀有资源出租给广告主，广告主以此牟 取非法利益。整个交易过程事实上就是名和利的交易过程：名人设租和广告主 寻租。名人实现的是“名到“利”的过程，而广告主则实现的是“利 到“名 的过程，双方各取所需，其最终目的就是获取更丰厚的利润。当然，传统意义 上的设租、寻租一方主体为稀缺资源的权力主体，因此，这里的解释是对传统 设租、寻租理论的一种突破。实际上，名人的这种“设租 行为与广告主的“寻 租”行为是有损于个人、集体、国家和社会公众利益的。由此可以看出，违法 成本低和巨额的经济利益是促使名人和广告主合作的根本原因。 ( 三) 名人代言广告规制的对象 1 、广告主 根据广告法第2 条第3 款的明确规定，回任何推广、销售其产品或服务 的商家都可以作为广告主。合同中委托的广告活动必须合法，包括广告内容和 广告形式都要合法。在广告主委托广告经营者的代理合同中，还要明确授权范 围，即明确广告代理人的工作范围，以便于广告经营者在广告主授权的范围内 从事广告经营活动，也便于区分双方的责任。广告主和广告经营者在一般情况 下表现为因委托而产生的代理关系，对广告共同承担连带的法律责任。 2 、广告发布者 广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布的法人或其 他经济组织。 在我国，法律对于广告发布者的资质规定非常严格。首先，在登 记主体上必须是从事广告发布业务的法人或者其他经济组织，而个人不允许有 从事广告发布业务的权利。其次，在法律程序上，采取了依法登记制度。目前 我国广告的发布者有以下两类：( 1 ) 新闻媒体，即电视台、广播电台、杂志社、 报社等；( 2 ) 具有广告发布媒介的企业、其他法人、经济组织，利用自有或者 自制的音像制品、图书、橱窗、灯箱、场地( 馆) 、霓虹灯等发布公告的出版社、 o 中华人民共和国广告法第2 条第3 款规定：。广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委 托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。” o 中华人民共和国广告法第2 条第5 款。 7 名人代言广告的法律规制 商店、宾馆、体育场( 馆) 等。而在名人代言广告的官司中，第一类则是经常 被诉侵权的对象。 所谓媒体，是指传播信息的介绍，通俗的说就是宣传的载体或平台，能为 信息的传播提供平台的就可以称为媒体了，媒体的社会责任是由其政治、社会 属性决定的，确切地说，媒体的社会责任包含政治责任和道德责任两方面。传 媒的政治责任是与它作为政治工具的角色相联系的。而广告又是和媒体存在着 千丝万缕的联系，它通过这个媒介把自己的信息传送给干家万户，这就是广告 媒介的魅力所在。所谓广告媒介就是指能够借以实现广告主与广告对象之间信 息传播的物质工具。目前，好多商业广告就是通过这个平台把自己的效能发挥 到极致。以新闻报道形式做广告，把名人搬上富丽堂皇的广告舞台，由此赢得 了成千上万消费者的亲睐，实质上就是把广告主的自我需求、自我宣传转换为 具有普遍新闻价值的信息，把市场行为转换为公益行为，把广告主个体的局部 利益转换为社会公共利益，这是对受众的误导和欺骗。在许多消费者诉讼中， 作为广告的传播媒介很少对簿公堂，即使有也只是走走过场。难怪消费者有“望 其兴叹的感叹。 因此，作为大众传媒，在今天市场经济的冲击之下，不能只为了赚钱，把 公信力和社会责任置之脑后，应把普天下消费者的人身安全和财产安全作为自 己的重要责任，只有这样，大众传媒才会在社会主义市场经济条件下发挥其应 有的作用。在广告法中，法律明确规定了广告发布者的基本义务，大众传 媒媒介不得以新闻报道形式发布广告，但在实际生活中，名人多以“新闻采访 的形式出现。在我国相关法律中规定了广告主和广告经营者因委托而产生的代 理关系所承担的连带责任。但名人与广告发布者和广告经营者就侵权或违约责 任如何承担，则在法律中没有作出界定，这也是名人代言广告愈演愈烈的一个 重要原因。 3 、广告经营者 广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经 济组织或者个人。在广告实务中，广告经营者为广告主提供广告设计、制作、 和代理服务。其类型包括：广告公司、兼营广告的单位和个体广告经营户。我 o 中华人民共和国广告法第2 条第4 款。 3 一、名人代言广告概述 国对广告经营者实行严格的法律制度。要想具备经营资格，必须先申请、再审 查、最后核准登记发照。除了严格登记审查外，法律还规定了其基本义务，就 是对于广告主提供的广告内容或证明文件，如果内容不实或者证明文件不全的， 广告经营者不得为其提供广告服务。这在一定程度上，法律对其业务和经营行 为作出了一定程度的限制，但在设计、制作广告过程中利用名人宣传商品或劳 务与事实中的商品或劳务不符，甚至夸大其内容而引发的法律责任问题，相关 的法律并没有作出规定。 4 、名人 所谓的名人应该在社会上有相当的知名度和一定的美誉度，能够为社会公 众在心理上所接受，其行为能产生较大影响的人物。名人代言广告在我国开始 出现应该追溯到上世纪八十年代末，此后名人代言广告即遍及大江南北。无论 是影视明星还是体育明星都纷纷登上了广告舞台。如巩俐代言的美的冰箱和欧 莱雅的复颜产品，关之琳的大印象减肥茶，一时间成为老百姓茶余饭后的谈资。 不过，笔者认为名人应该是更为宽泛的范畴，其主要有以下五类：( 1 ) 娱乐界 名人。即在娱乐圈中享有盛名的人。歌星、影视明星当属此类。此类明星目前 在广告代言中所占比例最高，因为此类明星以伟健的身材和清纯的相貌为观众 所倾倒。( 2 ) 体育明星。体育明星通常以矫健的身姿和不断挑战极限以及为国 争光的精神深深地感染了每个人，因此受到了多个商家的亲睐并成为商家追逐 的对象。刘翔历史性突破，为国人赢得了无上的荣誉，也为自己挣得了商家的 一个个代言。( 3 ) 企业界名人。在市场经济条件下，企业家是无数人的梦想， 企业界名人更是打动着无数人狂热的心，他们的一言一行也左右着众人的言行。 因此，企业界名人也是广告主角逐的对象。( 4 ) 政界名人。政界名人由于享有 得天独厚的政治优势和威望，他们频频地在媒体上抛头露面，吸引着人们的眼 球，所以也备受商家推崇。( 5 ) 专家学者。专家学者由于具有某方面特殊的知 识或技能，他们的一言一行也备受公众的关注。百家讲坛的专家学者们凭借他 们渊博的知识和风趣的谈吐，一时为人们津津乐道。他们儒雅大方的气质亦为 商家倾心不已。 o 张明新：名人广告的传播原则与策划原则，广告与发行，2 0 0 3 年第2 期。 9 名人代言广告的法律规制 ( 四) 名人代言广告规制的依据 由于名人在代言广告中通常获得不菲的收入，但他们的义务与之相比显得 很不对称。尽管广告法对虚假广告没有规定自然人的法律责任，而在法治 社会里，有行为必有责任，这是名人承担代言虚假广告责任的法律依据。 1 、严重的社会危害性 名人虚假广告会对消费者产生严重的误导作用。名人利用其知名度以及社 会对其的信任从事虚假宣传，很容易造成虚假“真实化，使得大量的消费者信 以为真，上当受骗不在少数。在当今社会，由于经济领域竞争的激烈，广告主 不惜巨资，打造名人代言广告活动，也使得名人代言虚假广告愈演愈烈，严重 地扰乱了社会正常的市场经济秩序，郭德纲、邓婕等代言便是明证。同时，名 人明知是虚假广告仍然代言，是一种漠视公众利益、拒绝履行社会责任、缺乏 社会公德的一种不负责任的表现，任由其泛滥会对整个社会道德产生侵蚀。名 人虚假广告由于其面向的对象广、传播的速度快，容易引起社会性权益侵害现 象。因此，名人虚假广告要比一般虚假广告的负面影响大，而这种负面影响通 过“名人效应 容易被扩大化，这使得名人虚假广告更具有社会危害性。社会 危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则 是界定违法行为法律责任的一个重要依据。名人虚假广告具有严重的社会危害 性，当为法律禁止，这是名人承担虚假广告责任的基本依据。 2 、法治社会应有之义 目前我国正在进行社会主义法治化国家建设。要想达到高度法治化，其基 本原则是“人不能从其错误行为中获益 。1 8 8 9 年，在美国纽约州著名的里格 斯诉帕尔默一案就是一个很好的案例。在此案中，法官针对继承人杀害被继承 人这一法律事实，一筹莫展，因为美国当时的法律并没有这方面的法律法规。 但是伊尔法官认为虽没有这方面的法律法规，但我们要寻根究源，找出立法者 的意图，他的“人不能从其错误行为中获益 这一思想成为法官判决的一项重 要原则。结合我国的情况，对于名人代言虚假广告导致的法律责任，也没有相 关的法律法规。但是作为名人，通过自己的公信力来误导、诱惑消费者，这显 然就是一种错误行为。如果法律和社会容忍其从“错误中获益 ，那么我们这 l o 二：鱼垡童鱼塑垄 一 个苦心经营起来有着善良道德和责任的社会，就有可能被这种“信仰”所摧毁。 3 、权责统一要求 权利和义务是法律关系的基本内容，也是法律关系的实质，二者构成法律 关系不可分割的两个方面。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 任 何一项权利都伴随着义务，享有权利必须履行义务，这是法治社会对于权利与 义务的基本要求。同时，权利与义务具有平等性。我国宪法第3 3 条第2 款规 定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”：第3 款规定：“任何公民享 有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。这说明， 任何公民在享有权利、履行义务方面是平等的。法治社会，不允许有特权阶层 存在。就名人与消费者而言，消费者基于对名人的信任而购买或接受其所推荐 的产品或服务，在这个层面上，双方己构成了特定的权利和义务关系。名人在 广告中的特殊地位决定了其应承担的义务，其基本义务是在明知或应知广告虚 假时拒绝虚假广告，对消费者负责。如果名人不承担法律责任，则意味着名人 只享有权利，而不承担义务。这种权利与义务的失衡使得名人在虚假广告面前 成为特权阶层，这显然与法治社会所倡导的权利义务一致性原则、平等原则相 违背。近年来，名人从广告代言中获得了巨额的报酬。实际上，广告主最终把 高额的广告成本通过提高产品或服务的价格而转移到消费者身上，或虽不是提 高产品或服务的价格，但是为了支付高额的代言费，降低产品质量和服务标准。 因此，名人的广告受益具有一定的社会性，要求其承担相应的社会责任也是法 律的基本要求。名人行使权利所产生的效益高于普通社会成员，对其义务的要 求标准也要较常人更高，这符合权利与义务领域的一致性原则。 4 、诚实信用原则 我国民法通则第4 条中的规定，圆根据法条