（法学专业论文）电信服务合同中格式条款的规制.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，al a r g en u m b e ro f s t a n d a r dt e r m sa r eu s e d ，w h i c hm a k e st h ee c o n o m ys t r o n gf o r c et h ew e a k e r st oa c c e p t s o m eo ft h eu n f a i rc o n t r a c tt e r m su n d e rt h eg u i s eo f f r e e d o mo fc o n t r a c t ”a so n eo f t h em a i nl e g a ld o c u m e n tf o rt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h et e l e c o mo p e r a t o r s a n dt e l e c o mu s e r s ，t e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t su s u a l l yi se n t e r e di n t oi nt h e f o r mo fs t a n d a r dt e r m st o i t sc o n t r a c t i n gm a n d a t o r y , t h eb r e a d t ho fo b j e c t sa n dt h e i m b a l a n c eo fp a r t i e s e c o n o m i cs t a t u s ，c a u s et h el o s so fc o n s u m e r s i n t e r e s t s o n l yt h e r e a s o n a b l es t a n d a r dt e r m so ft e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t sc a nm a i n t a i nt h e j u s t i c eo fc o n t r a c t sa n dc a np r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h em a j o r i t yo ft e l e c o m m u n i c a t i o n s c o n s u m e r s t h e r e f o r e ，t h er e g u l a t i o n o ft h et e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ec o n t r a c t s t a n d a r dt e r m si sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n t a tf i r s t ，t h i s p a p e r i n t r o d u c e st h eb a s i c t h e o r e t i c a l k n o w l e d g e o f t e l e c o m m u n i c a t i o ns e r v i c ec o n t r a c ts t a n d a r dt e r m s ，a n dt h e nb a s e do nt h ec a s e s ，t h e p a p e ra n a l y z e st h ep r o b l e m so fo u rc o u n t r y st e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c e c o n t r a c t s t a n d a r dt e r m s ，a n dp o i n t e do u tt h et h er e a s o n so fe x i s t i n gp r o b l e m s ，a tl a s t ，p u t f o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n gi m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n st oh o p et h a tc a np r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fl e g i s l a t i o ni nt h ep r o c e s s ，a n dc a ni m p r o v et h et e l e c o m m u n i c a t i o n s s e r v i c ec o n t r a c ts t a n d a r dt e r m sa n dt e l e c o m m u n i c a t i o n ss e r v i c ea g r e e m e n t s ，e v e n t u a l l y u s e di np r a c t i c e ，s oa st op r o m o t ee n t e r p r i s ei na c c o r d a n c e 、i t l lt h el a w , p r o t e c t i n g c o n s u m e r s l e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t s k e y w o r d s ：t e l e c o m m u n i c a t i o ns e r v i c ec o n t r a c t ；s t a n d a r dt e r m s ；l e g a lr e g u l a t i o n i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章电信服务合同格式条款概述4 第一节电信服务合同格式条款的概念及法律特征4 一、电信服务合同格式条款的概念4 二、电信服务合同格式条款的法律特征4 第二节电信服务合同格式条款的优劣评析6 一、电信服务合同格式条款的优点6 二、电信服务合同格式条款的缺点7 本章小结8 第二章电信服务合同格式条款存在问题的实证分析1 0 第一节基础电信服务合同格式条款存在的主要问题1 0 案例分析。1 0 一、提供者免除自己的责任，加重相对人的责任”1 1 二、排除用户主要权利1 3 第二节增值电信服务合同格式条款存在的主要问题1 4 案例分析1 4 一、s p 中电信运营商对第三人不负责任的不公正格式条款1 5 二、“反向确认”条款的不公正16 本章小结1 7 第三章电信服务合同格式条款存在问题的原因及解决办法一1 8 第一节电信服务合同格式条款存在问题的原因1 8 一、立法上缺乏专门规制电信服务合同格式条款的法律1 8 h i 黑龙江大学硕士学位论文 二、行政上缺乏对电信服务合同格式条款的独立监管1 9 三、司法上对电信服务合同格式条款监管不足2 0 第二节电信服务合同格式条款存在问题的解决办法2 0 一、制定专门规制电信服务合同格式条款的法律2 0 二、确立独立的监管机构和监管程序2 1 三、提高司法规制电信服务合同格式条款的品质2 3 四、加强社会团体对电信服务合同格式条款的监督作用2 4 本章小结2 5 结语“2 6 参考文献2 7 致谢2 9 独创性声明3 0 绪论 绪论 一、选题背景 根据工信部最新统计数据显示，截止2 0 1 1 年5 月份，我国电话用户总数突破 1 2 亿，电信业务总量完成1 0 0 0 6 亿元，电信主营业务收入完成8 2 3 5 亿元，中国 已经成为名副其实的世界第一手机大国。随着我国电信业的蓬勃发展，移动电信 服务合同逐渐成为社会关注的焦点，尤其是电信服务合同中的格式条款更是成为 移动电信用户投诉的热点。目前我国的电信事业正处于迅速发展的黄金时期，电 信服务合同使用格式条款的优点之一就是可以避免电信业务经营者与电信用户之 间的无休止磋商、谈判，从而简化了手续，节约了社会交易成本和时间，大大提 高了电信服务的流转速度，用户可以享受现代通信方式带来的便捷和舒适。但是 其缺点也是显而易见的。随着我国电信业的蓬勃发展，“三不断”现象( 即“纠纷 不断、投诉不断、企业应诉不断”) 也时有发生，尤其是某些电信服务合同中的格 式条款已经引起了全社会的广泛争议，成为了消费者投诉的热点和难点问题。自 2 0 0 3 年以来，电信服务合同中的格式条款年年位列中国消费者协会评定的“年度 十大不平等格式条款”的榜单。每年的3 1 5 到来之际，中央、地方媒体和消费者 协会都会对电信服务合同格式条款和服务问题进行曝光和批评。2 0 0 9 年在中央电 视台3 1 5 晚会上，就对中国移动泄露用户个人资料问题进行了曝光。电信合同对 于电信业务经营者而言，数量是相当巨大的。如果电信业务经营者不加以重视电 信服务合同的标准化与规范化问题，那么发生合同争议的概率就可能成倍增加， 相应电信业务经营者解决此类法律争议的费用也会相应成倍增加。由此可见电信 业的高速发展一方面给国民带来了很大实惠，但是另一方面，电信业务经营者与 电信用户之间的基于电信服务合同产生矛盾纠纷也日益突显出来。因此对电信服 务合同中格式条款的规制就非常有必要了。 电信服务合同格式条款在日常生活中大量存在，而对于这一方面的研究相对 滞后，同时在立法、司法、行政规制上的不足促使我们得加大对电信服务合同格 黑龙江大学硕士学位论文 式条款的研究力度，完善对电信服务合同格式条款的规制。首先，从立法层次来 看，我国目前还没有一部对格式条款规制的法律，同时也没有一部关于规制电信 服务的全国人大统一立法，目前对电信服务合同中格式条款的规制仅有民法通 则、合同法第3 旷_ 4 1 条、消费者权益保护法第2 4 条、电信条例及2 0 0 4 年信息产业部发布的关于规范电信服务协议有关问题的通知。因此可以说，电 信服务合同格式条款在立法上的规制不足，这促使不断完善电信相关立法、改善 法律环境、完善相关的制度设计成为一个迫切的问题。其次，从理论研究来看， 目前研究电信服务合同中格式条款的规制还存在诸多困惑。例如电信服务合同的 性质如何? 电信服务合同中格式条款的订立、效力、违约责任等内容还不够明确。 由于理论上的研究不够、立法上的不完善，也就导致在司法实践中问题层出不穷。 二、文献综述 国内外对于电信服务合同及格式条款的研究相对比较多，而对于电信服务合 同格式条款问题的研究也是最近几年随着电信业的高度发展而兴起的。国内对于 电信服务合同格式条款的研究起步较晚，最早对我国电信服务合同格式条款进行 研究的应该是北京邮电大学的陶琳于2 0 0 6 年在青海师范大学学报上发表的从电 信合同谈格式条款的规制，后来大部分的文章都是再此基础上进行深入分析的。 对于电信服务合同格式条款的定义国内各学者的争议不大，但对于当前电信服 务合同格式条款存在的主要问题，学者有不同的意见。例如，陶琳在从电信合同 谈格式条款的规制中认为，电信服务格式合同存在四大类问题：1 合同双方权利 义务不对等；2 不当扩大自身权利；3 限制排除电信用户的主要权利；4 存在强制 交易行为。熊君玉在电信服务合同格式条款的法律分析中将其分为两个方面， 包括基础电信服务合同格式条款存在的问题与增值电信服务合同格式条款存在的 问题。在电信服务合同格式条款问题分析一文中认为电信服务合同格式条款 存在的主要问题有：1 电信服务中双方权利义务责任不对等；2 电信服务协议中单 方免责，限制用户索赔权；3 限制电信用户协商权、自主选择权等。而对于如何规 制实践中出现出现的这些问题，除了以上几篇文章，还有电信服务合同及其常 绪论 见纠纷的法律分析、电信服务合同与格式条款、电信服务合同主要格式条款 的分析等都从立法、行政、司法和社会等几个方面提出对格式条款进行规制， 同时列举了欧美等国家的一些做法予以借鉴。另外，还有一些著作也有所涉及， 例如王利明的合同法新问题研究，苏号明的格式合同条款研究，杜军的格 式合同条款研究。 总结以往的研究，主要围绕在电信服合同格式条款的表现形式、存在的主要 问题、立法行政司法等方面规制的不足及完善解决办法等方面进行探讨。对于如 何规制完善电信服务合同中的格式条款，不同学者有各自不同的观点，但总的来 说，都认为应该从立法、行政、司法、社会等方面进行规制。 三、论文结构 本文旨在通过对电信服务合同中格式条款存在的问题进行实证分析，论述电 信服务合同格式条款的基础理论、存在的主要问题、问题产生的原因及解决问题 的法律思路。论文的绪论部分主要是对全文的整体介绍，主要阐述了论文选题的 背景、研究意义、文献综述以及论文的结构。论文的第一章，笔者主要界定了电 信服务合同格式条款的概念、法律特征及电信服务合同采用格式条款的优劣分析。 论文的第二章，笔者从案例着手，以实证方法着重介绍了目前我国电信服务合同 中格式条款存在的主要问题，这部份分为基础电信服务合同格式条款存在的问题 与增值服务电信服务合同格式条款存在的问题。论文的第三章就前面第二章所论 述的主要问题进行原因分析，并提出解决办法，以期对我国的电信服务合同中格 式条款的规制制度体系的完善提出些许有益的见解。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章电信服务合同格式条款概述 第一节电信服务合同格式条款的概念及法律特征 一、电信服务合同格式条款的概念 为了规范电信业的发展，信息产业部于2 0 0 4 年1 0 月发布了关于规范电信 服务协议有关问题的通知( 下文称 ) 。该通知对电信服务合同的定义 做了明确的规定。不论是电信用户最初入网时的客户服务协议或是在使用电信服 务过程中所接触到的各种电信卡，都是电信服务合同的具体表现形式，而且基本 表现为格式条款的形式。 有的学者认为“电信服务合同是指电信业务经营者为了重复使用而事先拟订 的，设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系，并在订 立合同时不能与电信用户协商的合同 。也有学者将电信服务合同定义为“电信 业务经营企业( 以下简称经营者) 和电信用户( 以下简称用户) 之间订立的，由 经营者按照国家规定的电信服务标准，运用通信网络等基础设施，向用户提供传 递信息的服务，用户按照合同约定的时间、方式使用通信网络设施，及时、足额 地向经营者交纳电信服务费用的民事协议”。笔者认为无论是叫“合同”，亦或 是叫“协议”，电信服务合同的一个基本特征是采用格式条款的形式来确立电信业 务经营者与电信用户之间的权利义务关系。 二、电信服务合同格式条款的法律特征 以格式条款的形式存在是当前我国电信服务合同最为显著之一，因此，电信 业务经营者在与电信用户订立合同前就已经将电信服务合同的内容，例如所提供 的服务项目、种类、服务费标准、收取方式、时间等都拟订好，并以“客户须知 关于规范电信服务协议有关阿题的通知将电信服务合同定义为：电信业务经营者为了重复使用而预先拟 定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。 蒋晓梅电信服务合同及其常见纠纷的法律分析阴华东政法学院，2 0 0 5 年 李振坤实用电信合同指引p 川学林出版社，2 0 0 5 年1 2 月第一版7 - 8 d 第一章电信服务合同格式条款概述 或者“服务协议”等形式印制于业务单上。用户在办理业务时只需要填写一份事 先印制的合同或类似的登记卡或表格，选择出服务项目，合同即告成立。而对于 合同的内容，如服务费条款，电信用户无权提出任何异议。所以，电信业务经营 者与用户之间的合同关系均是通过格式条款的形式订立电信服务合同的，不论是 “先交费后使用 还是“先使用后交费”。对于电信服务合同格式条款的特点主要 体现在以下几个方面： ( 一) 象的广泛性。 所谓广泛性，是指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而 不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。另外，我国 对电信业务的经营者采取的是政府许可制度，因此从事电信服务的经营者只能是 依法取得基础或者增值电信业务经营许可的通信企业。 ( 二) 条款的持续性。 通知对电信服务合同的定义做了明确的界定。从定义我们可以看出，电 信服务合同采用格式条款的形式主要是为了重复使用。电信业务经营者为了方便 交易，节约成本一般采用格式条款的形式，这些格式条款一般是经过认真研究拟 定，并在相当长的一段时间里内容和格式不会改变。重复使用性是格式条款的显 著特征必然也是电信服务合同格式条款的特点。 ( 三) 条款的细节性。 电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款，例如所提供的服务项目、 种类、服务费标准、收取方式、时间、双方的权利义务、违约责任等，内容详细， 同时也不允许电信对其进行修改。 ( 四) 当事人经济地位的不平衡性。 电信服务合同双方在经济方面的实力具有较大差别，一方是具有垄断地位的 。王春晖面临w t o ：中国电信业如何平安过渡叨法制与经济，2 0 0 2 年5 期 中华人民共和国电信条例第七条：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业 务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电 信业务经营许可证。 黑龙江大学硕士学位论文 电信运营商，一方仅仅是普通大众。提供格式条款的电信业务经营者是居于事实 上或法律上的垄断地位。 ( 五) 承诺的非协商性。 电信服务合同大多是采取格式条款的形式与电信用户订立合同。这些格式条 款多数是由电信业务经营者或政府的职能部门依据国家所规定的服务种类、范围、 资费标准、时限和平等、自愿、诚实信用等市场原则预先拟定的，并在订立合同 时不再与需方主体协商，而只要求需方主体的自愿和认可，作为承诺人的用户， 其在签订合同时只能选择全部接受或不接受合同的内容，不允许对合同内容进行 改变。 第二节电信服务合同格式条款的优劣评析 实践中，电信服务合同无论是以“客户须知”还是“服务协议”的形式，都 采用格式条款的形式与电信用户签订合同。电信服务合同广泛采用格式条款的形 式订立，主要是由于格式条款有着许多无法比拟的经济优势，例如大大降低交易 成本、明显提高交易效率等。“正所谓利之所在，亦弊之所在，事物往往具有两面 性，利弊兼生，优劣共存 。电信服务合同格式条款也不例外，既有其剩，亦有 其弊。毕竟它是提供方单方面意志的体现，容易侵害到合同相对方的利益。在此， 笔者将对电信服务合同格式条款的利弊进行分析。 一、电信服务合同格式条款的优点 ( 一) 节约交易成本，提高交易效率 随着市场经济的发展，各类市场主体都在追求效率，旨在以最少的投入、在 最短的时间内、获取最大的利润，效率低下的市场主体将被市场无情淘汰。在现 代商业环境中，电信服务业处于交易频繁、各种交易高速进行的阶段。同时由于 电信服务合同的要约方特定，承诺方为不特定多数人，因此采用格式条款的形式 就免除了逐条协商、起草及审查合同的过程，从而节约了电信用户及电信业务经 朱晓辉，朱勇格式合同法律规制评析云南财经大学学报，2 0 0 7 - 4 ，2 3 ( 2 ) ：9 2 第一章电信服务合同格式条款概述 营者的时间、精力及其他交易成本，有提高了整个电信服务合同的交易速度，促 进了电信企业经营效率的提高。 ( 二) 明确责任和风险，增进交易安全 电信服务合同中的格式条款一般都是由熟悉本行业的专家经过详细论证、并 经过国家主管部门的审核而确定下来的，其内容具体明确，权利义务及责任划分、 纠纷处理等事项协调一致，“克服了书面合同内容规定不确定的缺陷，弥补了使用 双方在法律知识和专业技术知识等方面的不足，避免了自行起草合同中出现的考 虑不周，内容不全，条款间相互脱节或矛盾的现象”。因此，电信服务合同中的 格式条款能够比较科学地预见电信业务中可能出现的种种问题和风险，并作出合 理安排，为当事人正确履行合同，避免纠纷出现提供了保障，同时有利于防范和 化解风险，促进交易安全。 ( 三) 有利于国家实施宏观调控，促进经济健康发展。 当前，我国实行的是社会主义市场经济体制，国家在发挥市场资源配置作用 的基础上，对经济实施有计划、有目的的宏观调控。作为国家经济命脉的电信产 业，国家对其进行宏观调控的政策是通过具体的格式条款在电信业务经营者与电 信用户的交易合同中体现，从而起到引导消费，调整经济结构，维护经济安全， 促进经济健康发展的目的。一方面，政府相关部门对电信服务合同格式条款进行 审查或者备案，另一方面，政府专门机关可以制定一些交易条款，强令缔约电信 业务经营者与电信用户双方必须予以遵守，从而实现对经济的政策控制 。 二、电信服务合同格式条款的缺点 私法自治的核心部分是合同自由，其实质就是合同的成立必须是当事人意思 表示一致的结果才具有合理性和法律上的效力。这又具体表现为两点：其一，当 事人之间可以进行协商；其二，当事人双方可以完全独立地表达自己的真实意思。 电信服务合同中很多格式条款的使用违背了以上两点，也就背离了整个合同自由 李仕萍定式合同有关问题探讨叨政法论坛，2 0 0 0 年第3 期 武小欣格式合同价值之研究叨社会科学论坛，2 0 0 5 1 0 黑龙江大学硕士学位论文 原则的要求。这集中体现在以下两个方面： ( 一) 电信用户意思表示的非真正自愿性。 就格式条款而言，由于其缺乏协商性，因此对相对人来说，很多时候这种自 愿的选择也只是一种“无奈的自愿”。同样，电信服务合同格式条款也如此。我们 在与电信业务经营者订立电信服务合同时，我们只能是全部接受或拒绝，对于具 体的条款我们无从协商。但是电信运营商就那么几家，我们不选择中国移动就得 选择中国联通或中国电信，表面上看我们有选择权，但是在签订合同时，无论是 和哪家电信运营商，其基本条款都差不多，而且都不能与之进行协商。在电信服 务合同中，格式条款的大量使用意味着剥夺了电信用户与电信业务经营者的协商 权，作为电信用户，与电信业务经营者签订电信服务合同并不代表同意全部的合 同条款，在这种时候接受的往往表现为一种表面上的“自愿”或非真正自愿。 ( 二) 电信服务合同格式条款剥夺了相对人决定合同内容、方式的自由。 契约自由的最终外在表现就是合同双方协商决定合同的内容和方式，但电信 服务合同格式条款对电信用户而言只有一个选择：全部接受或全部拒绝，根本没 有参与协商或更改合同内容的机会。如，电信用户与电信业务经营者签订电信服 务合同，合同中约定每月收取1 0 元的月租费。但是当出现了不可抗力或电信部门 自身原因例如软件升级致使电信用户无法享受电信服务的情况时，电信部门将对 此进行免责，费用仍然扣。虽然电信用户对此相当不满，但也无可奈何，更无计 可施，因为电信用户没有机会和电信部门讨价还价，比如提出在发生不可抗力时 免交该期间的月租等费用。 本章小结 总之，对于电信服务合同概念争议不大，其基本特征就是以格式条款的形式 表现出来。电信服务合同格式条款除了具有格式条款的一般特征外，还有一些独 特的特点，这其中就包括对象的广泛性、条款的持续性、条款的细节性、当事人 经济地位的不平衡性、承诺的非真正自愿性等等。另外，目前尽管电信服务合同 第一章电信服务合同格式条款概述 格式条款存在诸多缺陷，但不可否认的是由于电信业务的特殊性，决定了电信服 务合同采用格式条款形式的必然性。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章电信服务合同格式条款存在问题的实证分析 第一节基础电信服务合同格式条款存在的主要问题 案例分析 用户华某起诉至法院称：今年4 月2 4 日，华某在移动公司推出的“交1 0 0 0 元话费，赠三星手机”的促销活动中，交了1 0 0 0 元话费，并获得移动公司赠送的 三星手机一台。6 月1 5 日，华某在与客户电话洽谈生意时，电话突然中断，并显 示无网络信号。经仔细查看，原来三星手机出现故障。于是华某更换一部电话， 但更换后仍然出现此问题。华某首先到手机维修处进行咨询，被告知该手机坏了， 维修费两百。随后华某再到当地移动营业厅进行咨询，被告知目前软件处于升级 阶段，所以出现类似于无网络信号的状况，而对于三星手机的质量问题，当地移 动公司根据双方办理的业务协议书称对于手机质量问题概不负责。 华某认为，移动公司对于赠送的三星手机不负责的行为违背了消费者权益 保护法，另外，不满于移动公司在明知软件升级会影响电信用户正常使用的情况 下也不提前通知，因此向法院提出损害赔偿的请求。当地移动分公司辩称，根据 当初与华某签订的中国移动通信客户入网服务协议，“乙方( 中国移动通信集团上 海有限公司) 检修线路、设备搬迁、工程割接、网络及软件升级等可预见的原因 可能影响甲方使用的，应提前7 2 小时通知甲方，通知方式包括但不限于短信、媒 体公告”“因该款所列情况给甲方( 移动通信客户) 所造成的损失，乙方不承担 责任”“乙方对于促销活动中赠送的手机质量免责 。因此，出现此种情况，移 动公司是免责的。针对当地移动分公司的回应，华某诉称，虽然该移动公司确实 提前了7 2 小时通知移动通信客户，但其仅是在营业厅以公告的方式通知，对于不 经常去营业厅的华某而言，这种通知方式是不合理的。同时华某认为消费者权 益保护法规定赠品也应当保证质量。另外当初在与移动通信公司签订中国移动 h t t p ：l w w w f j j 1 0 0 8 6 c n 1 0 0 8 6 k h f w z s k u s i n g h e l p w t o t h e r s i n d e x h t m l 最后访问时间2 0 1 2 年1 2 月2 5 日。 宿佳佳手机使用中的合同法律关系分析叨法制与社会：旬刊，2 0 i 0 年8 期 第二章电信服务合同格式条款存在问题的实证分析 通信客户入网服务协议时，移动公司已经剥夺了他与电信公司的协商权，协议对 于免除电信公司责任的条款没有醒目的标示出来，单方面地免除自己的责任，剥 夺了华某的求偿权。 综合分析该案，主要涉及以下几个问题： 第一，电信业务经营者的合理提示义务应该以什么样的方式、什么时间并达 到什么样的程度才算是尽到“合理提示义务”? 第二，对于移动公司赠送的手机或其他赠品，若出现质量问题，移动公司是 否应当对此负责? 第三，订立合同过程中，在不存在任何协商的情况下，提供方单方面的免责 是否公正? 如何才能最大限度地维护电信用户的合法权益? 由此可见，基础电信服务合同格式条款中存在的问题主要涉及以下几个方面： 一、提供者免除自己的责任，加重相对人的责任 ( 一) 电信运营商排除自己的合理提示义务 基于电信服务合同的特殊法律特征，电信服务合同的订立除了应当遵循合同 订立的一般原n # l - ，还应着重强调“合理提示原则”。所谓“合理提示 是指提供 电信服务合同格式条款的电信业务经营者，应该提请电信用户注意协议中免除或 限制其责任的条款。此处的“合理”应该指的是能足以引起消费者的注意。对于 电信服务而言，电信业务经营者主动就格式条款的存在及其内容履行提示义务， 尤其是对与免除或限制其责任的条款进行提示时该格式条款订入电信服务合同并 发生法律效力前提要件，否则格式条款将不进入合同，无法对电信用户产生约束 力。在上述案例中，移动公司仅在营业厅进行公示，虽然在一定程度上能引起到 营业厅办理业务的电信用户的注意，但它的效果不明显，不足以引起所有电信用 户的注意。 因此，笔者认为电信业务经营者对格式条款履行提示义务应符合以下要求： 吴仙桂电信合同成立的特殊法律问题探析阴信阳师范学院学报：哲学社会科学版， 2 0 0 6 年2 期 贾玉平电信服务合同与格式条款【j 】河北企业，2 0 0 8 年1 2 期 黑龙江大学硕士学位论文 1 提示的对象。电信业务经营者对于免除或者限制其自身责任的条款应当在 订约前或订约时以合理的方式告知客户。尽管电信客户不可能与电信业务经营者 协商或变更格式条款的内容，但这并不等于说电信客户对这些条款的了解就毫无 意义，电信业务经营者也不能因此而剥夺电信用户的知情权。 2 提示的方式。电信业务经营者应以“个别提示”为原则，“公开张贴告示” 为例外。所谓“个别提示”是指电信业务经营者应当将格式条款尤其是免除或限 制其自身责任的条款逐一口头告知或请客户在载有格式条款的单式上签字认可。 在口头告知或客户签了字的情况下，即使其并未听或没有实际阅读，该条款也因 经其同意而对其产生拘束力。由于电信服务面向普通大众，因此，在个别提示存 在较大困难时可以适当采取“公开张贴告示的方式，如借助互联网或新闻媒体 刊载、在营业场所显著位置粘贴告示等。在上述案例中，移动公司仅仅在其营业 厅张贴告示，这样的方式所起到的提示效果不大，况且在本案例中，移动公司并 不存在个别提示的困难。 3 提示的时间。提示应在电信业务经营者与电信用户签订电信服务合同之前， 最迟也应当在合同缔结之时履行。我们不允许在合同成立后单方面地补入相关格 式条款是，否则将会侵犯或剥夺消费者的合法权益。当然绝对的禁止合同内容的 补入是不合理的，因为电信服务合同的履行具有长期性特点，会随着市场环境的 变化和新业务的出现而改变。如果绝对的禁止电信服务合同格式条款的补入，将 会给造成用户和电信企业造成影响。因此，对电信服务合同而言，应该允许在特 定条件下某些格式条款的补入。 4 提示的程度。在书面打印出来的情况下，“合理 的提示义务必须是使用 能引起电信用户注意的特殊字体( 如黑体、加粗字体) ，从而使合同相对方“一眼 就能注意到”。另外，也可另以口头或书面的方式提请合同相对方阅读这些免责条 款或限制其责任的条款。若提示程度不够，未达到“合理的程度 将仍有可能被 判定为“未尽提示义务”。上述案例中的移动公司提示的程度也不够，因此仍有可 。贾玉平电信服务合同与格式条款町河北企业，2 0 0 8 年1 2 期 孕贾玉平电信服务合同与格式条款叨河北企业，2 0 0 8 年1 2 期 1 2 第二章电信服务合同格式条款存在问题的实证分析 i i 萱 i i ii i i 宣i i i i i i i 宣i i i i 能被法院判定为“未尽提示义务”。 ( 二) 运营商对赠送手机质量免责 案例中，当地移动公司根据“手机三包由手机生产厂商或销售代理商承担， 按国家有关法律法规执行；合同期内，由于甲方( 电信用户) 原因造成手机遗失 或报废的，由甲方自行解决，不影响本协议的履行。”的条款认为赠送的手机出现 质量问题应该由手机生产商或销售代理商承担，移动公司对此免责。笔者认为这 种做法严重违背了我国消费者权益保护法，例如浙江省实施( 中华人民共和 国消费者权益保护法) 办法第1 6 条就对此作了明确规定。所以，如果电信用 户的话机是由电信运营商赠送时，适用该条款也是不公正的。案例中，电信业务 经营者单方面免除自己的责任加重对方的责任的格式条款不符合合同法的精神， 违背了合同法第4 0 条，当属无效。 二、排除用户主要权利 ( 一) 限制电信用户的协商权。 上述案例中，在华某与当地移动公司签订客户入网服务协议时，双方不存在 协商的过程，就因为如此，移动公司单方面地设定免除自己责任的条款，对于这 样不公正的条款，笔者认为应当根据合同法的精神宣布无效。 ( 二) 剥夺电信用户的索赔权。 上述案例中，华某对于手机的质量问题及未经合理提示而中断网络给其造成 的影响请求移动公司给予赔偿，但移动公司给予的答复就是根据双方签订的客户 入网服务协议，这两种情况属于移动公司免责的范畴，因此拒绝赔偿。笔者认为 移动公司的这种做法严重违背了消费者权益保护法，严重损害了电信用户的合 法权益。对此，消费者权益保护法第1 0 条作了较为明确的规定。同样，对于 浙江省实施( 中华人民共和国消费者权益保护法) 办法第1 6 条：经营者提供的奖品( 包括因消费者购 买商品或者接受服务而提供的赠品、免费服务) 、以降价或者有奖销售等优惠条件提供的商品、服务，应当 保证质量，不得免除其应当承担的更换、修理、重作以及其他应当承担的民事责任。 消费者权益保护法第1 0 条：消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量 正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。 黑龙江大学硕士学位论文 电信服务，消费者也有权获得质量保障。然而在电信服务合同中，有关服务质量 的条款少之又少，对于通讯信号不佳方面的规定，只有一个符合“相关标准”的 条款，不止概念模糊，而且排除了由于电信运营商的基本设施或网络问题造成的 通讯信号不佳的责任，与法律直接冲突，同时还排除了由于电信运营商的原因而 导致通信中断时用户的索赔权，这是减轻运营商自身责任限制电信用户权利的不 公正条款。 另外，由于电信运营商和电信用户地位的不平等，所以电信服务合同中仅规 定电信业务经营者的免责条款而没有规定电信用户享有的免责条款，这是极度不 公平的。例如，很多电信服务合同中规定，在发生不可抗力的情况下，免除电信 业务经营者的责任。笔者认为，这么笼统地规定对于电信用户是极其不公平的。 我们可以说，在发生不可抗力的情况下，是可以免除电信业务经营者承担赔偿损 失的责任，但对于电信用户在此段期间的月租费、漫游费等也应当免收。因此， 发生不可抗力也不意味着免除电信业务经营者的一切法律责任。 第二节增值电信服务合同格式条款存在的主要问题 案例分析 王某是移动公司推出的“动感地带 智能卡手机用户。2 0 0 9 年5 月2 5 日，王 某的手机收到一条信息，随即其点击下载该信息，然而手机先是提示“正在连接 接着便显示“未知回应”。王某挂断该连接后拨打移动公司的客服电话1 0 0 8 6 查询 话费余额，发现已被扣费8 元，后王某登录移动梦网网站查询发现其已被强制订 制了广州时讯信息公司推出的“女人街 w a p 业务，月收费为1 0 元。于是陈某 向移动公司投诉，要求其对此负责。然而移动公司根据“不对第三人内容负责任” 的格式条款来置身事外。 在本案中，涉及到两个不合理的地方。一是王某在收到信息后点击下载后就 。北京市移动电话入网合同“乙方为甲方提供的移动通信服务应当达到国家的相关标准 客户手机被强铝定制梦网w a p 业务，载h t t p ：w w w c 0 0 7 c n d c 2 0 0 7 1 2 7 9 4 6 1 2 a s p 。最后访问日期：2 0 1 1 年1 2 月1 8 日 1 4 - 第二章电信服务合同格式条款存在问题的买证分析 没有回应，但实际上有扣除了1 0 元的费用。在整个过程中都没有任何再次确认的 信息，从而排除了用户“二次确认”的权利。二是在增值电信服务合同中电信运 营商( 中国移动、中国电信、中国联通) 对s p ( 服务提供商) 提供的瑕疵服务不 负任何责任是否公平? 一、s p 中电信运营商对第三人不负责任的不公正格式条款 电信增值服务过程中存在三个平等的主体：电信运营商( 中国移动、中国联通、 中国电信) 、电信用户、s p ( s e r v i c ep r o v i d e r 服务提供商) ，其中运营商负责基础网 络设施和数据的搭建和运营，是沟通电信用户与s p 增值业务合同关系的桥梁和纽 带，在三方关系中处于最强势地位；s p 通过开发或购买增值服务的技术，接入运 营商的网络，为用户提供增值服务：用户则是通过电信运营商的网络接受s p 的服 务并向电信运营商支付费用。在电信增值服务中，s p 并不直接与电信用户接触， 不管是接受s p 的服务还是支付费用，其对象都是电信运营商。这样以来，用户容 易误认为增值服务合同的相对人是电信运营商。其实并不然，因为增值服务的提 供者是s p ，它通过本身的专业优势为用户提供各种各样的短信增值服务；而电信 运营商只是为该服务提供了一个电信网络的传输平台，踏出了提供网络外自身并 不开展这种服务 。s p 与增值业务用户之间是对独立的合同关系，s p 一般是通过 接入基础电信运营商的通信网络向用户提供增值电信业务的，s p 通过短信息向用 户开展增值业务项目宣传，即发出合同要约，用户回复订制后即视为承诺，双方 针对特定的服务项目达成协议，合同即告成立。 s p 作为增值电信服务合同的一方当事人，在提供增值服务时应当遵循公平和 诚实信用的原则，同时还应尊重社会公德，不得损害社会公共利益。但是实践中， 还是有很多电信用户投诉一旦进入订购短信增值服务的界面，就无法退出，结果 稀里糊涂地订购了短信服务，随之而来的就是令人吃惊的短信费用。就如上诉案 例中，王某在其手机收到一条信息后点击了一下下载，然后出现正在连接的页面， 。熊君玉电信服务合同格式条款的法律分析四。法制与社会旬刊，2 0 1 0 年3 0 期 圆朱佳，孙昌兴电詹增值服务法律问题思考一以电信运营商的特殊义务为视角科技与法律，2 0 0 7 第1 期 黑龙江大学硕士学位论文 接着便出现“未知回应”，然而恰恰就是这样“半途 中还未完成的事最后却使电 信用户稀里糊涂地订购了该业务。实践中，还有用户投诉很多s p 自动发送大量垃 圾短信，甚至是黄色短信。遇到这些情况时，电信用户向电信运营商投诉，结果 电信运营商根据“不对第三人内容负责任”的格式条款来置身事外。正如上文所 述，增值服务合同的双方当事人是s p 与电信用户，因此，根据合同相对性的原则， 电信运营商作为增值服务合同双方当事人之外的第三人，确实不应当承当基于增 值服务而产生的责任和义务。然而当今时代，许多法律行为的实施、法律关系的 形成都有赖于合同当事人之外的第三人为合同的履行提供基础、条件，正如增值 电信服务合同的基础是电信服务合同。如果一味地固守合同相对性原则，而忽视 其他的周围因素是不现实的。所以，越来越多的学者都赞成突破合同的相对性。 就增值电信服务合同来说，虽然电信运营商是电信用户与s p 之间的增值服务合同 的第三人，但当s p 提供瑕疵的增值服务时，电信运营商就不可以置身事外了，否 则实在是有违社会普遍公平。 二、“反向确认 条款的不公正 上述案例中，王某在其手机收到一条信息后点击了一下下载，然后出现正在 连接的页面，接着便出现“未知回应”。然而就是这样一个没有下文的短信使陈某 被订购了“女人街”w a p 业务。实践中很多s p 为了自身的利益常常以免费为诱 饵诱骗、误导用户消费。增值电信服务合同最重要的是数据电文形式，s p 有时会 在增值服务定制请求的短信中规定一个服务的试用期，而且承诺用户在试用期内 可以免费使用该服务，但不规定一旦试用期满需要用户的“二次确认”才能继续 定制或默示用户订制服务，比如像陈某所碰到的情况，只要点击下载就默示用户 订制服务以此排除了“二次确认”，这样的条款就是“反向确认。在电信服务领 域，我国尚未把“默示”作为交易习惯，更没有任何法规把它作为一种订立合同 杜文聪合同相对性的突破与我国合同法相关制度构建法律适用，2 0 0 6 第l l 期 信息产业部颁发的关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则中提出，信息服务商在收到用户服务 申请后，要向用户发送请求确认信息，且请求用户确认信g e e , g , 须包括收费标准和收费方式，在收到用户 的确认反馈后，信息服务商才能向用户提供服务并相应计费，同时告知服务订制成功。此乃“二次确认”。 第二章电信服务合同格式条款存在问题的实证分析 的形式。根据通知以及关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则的 规定，给用户发送的请求确认信息中，必须包括移动信息服务企业的名称、具体 业务名称、资费标准、退订方式等信息。如果请求确认的条款中有关信息服务企 业的信息不全或者不告知免费期限却以免费为诱饵诱骗、误导用户消费，则侵犯 了电信用户的知情权，是不公正格式条款。 本章小结 笔者在这一章中，主要是从案例着手，以实证的方法分析当前电信服务合同 格式条款存在的主要问题。主要介绍了基础电信服务合同格式条款存在的主要问 题和增值电信服务合同格式条款存在的主要问题。在上述案例中，基础电信服务 合同格式条款存在的主要问题是提供者免除自己责任加重相对人责任和排除电信 用户主要权利；增值电信服务合同格式条款存在的主要问题是s p 中电信运营商对 第三人不负责任的不公正和“反向确认”条款的不公正。 。h t t p ：w w w p c d o g t o m n e w s 2 0 0 6 1 0 a 1 5 1 1 5 5 h t m l 最后访问日期：