（民商法学专业论文）论违约精神损害赔偿(1).pdf

内容摘要 传统理论认为精神损害只能通过侵权责任获得救济，精神损害赔偿属于侵权 法范畴，不能扩展到违约责任中，但是随着社会经济的发展，在我国的司法实践 中出现了许多关于违约精神损害赔偿的案件。为保护当事人的合法权益，i i l # b 许 多国家、国际性立法文件均肯定了在特定情形下对违约行为所致精神损害的赔 偿，然而我国立法却没有明确规定违约精神损害赔偿制度，有鉴于此，本文对我 国司法实践中出现的相关案例进行了分析，并据此提出问题；对国外违约精神损 害赔偿制度进行了比较考察，在借鉴国外先进立法、司法经验的基础上，进行理 论分析，得出了确立违约精神损害赔偿制度的必要性；对确立违约精神损害赔偿 制度的可行性进行了分析；最终得出在我国应该确立违约精神损害赔偿制度的结 论。 本文分为以下几个部分： 第一部分在对精神损害赔偿制度的发展进行简单回顾后，通过对典型案例的 分析提出问题，即在我国应否确立违约精神损害赔偿制度； 第二部分就国际上关于违约精神损害赔偿制度的相关立法、判例、学说进行 比较法考察； 第三部分分析了在我国确立违约精神损害赔偿制度的必要性； 第四部分分析了在我国确立违约精神损害赔偿制度的可行性。 关键词：精神损害精神损害赔偿违约责任责任竟合可预见性规则 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a lt h e o r i e s , t h es p i r i t u a ld a m a g e so n l yc a l lb er e m e d i e db yt o r t l i a b i l i t y , a n dc o m p e n s a t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g e sb e l o n gt ot h er a n g eo ft o r tl a w , s oi tc o u l dn o t a p p l yi nt h ec o n t r a c tr a n g e b u tw i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y , m o r ea n dm o r e c a s e sa b o u ts p i r i t u a lc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e sc a u s e db yb r e a c ho fc o n t r a c th a v e a p p e a r e di n j u d i c i a lp r a c t i c e s m a n yf o r e i g nc o u n t r i e sa n di n t e r n a t i o n a ll e g a lp a p e r sh a v ec o n f i r m e ds p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nu n d e rt h ep a r t i c u l a rs i t u a t i o n sf o rt h ep r o t e c t i o no ft h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s to f t h ev i c t i m s h o w e v e r , c h i n ah a sn o ts t i p u l a t e dt h es y s t e mo ft h es p i r i t u a lc o m p e n s a t i o nf o rt h e d a m a g e sc a u s e db yt h eb r e a c ho fc o n t r a c t i nc o n s i d e r a t i o no ft h i s ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h e r e l a t i n gc a s e si n o u rc o u n t r ya n dp o s e s q u e s t i o n ；a n a l y z e sa n dc o m p a r e so t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a le x p e r i e n c e so ft h i ss y s t e ma n dc o n c l u d e st h a ti ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s h s p i r i t u a lc o m p e n s a t i o nu n d e rc o n t r a c ts u i to nt h eb a s e so fr e f e r r i n gt ot h ea d v a n c e dl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a le x p e r i e n c e so ff o r e i g nc o u n t r i e s ；a n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n g s p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nu n d e rc o n t r a c ts u i t , a n da tl a s t , c o n c l u d e st h a tw es h o u l de s t a b l i s h s p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nu n d e rc o n t r a c ts u i ti no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n g p a r t s ： i nt h ef i r s tp a r t ，a f t e rs i m p l yl o o k sb a c kt ot h es y s t e mo ft h es p i r i t u a lc o m p e n s a t i o n ，t h i s a r t i c l ep u tf o r w a r dt h e q u e s t i o nt h r o u g ha n a l y z i n gt h er e p r e s e n t a t i v ec a s e sa b o u ts p i f i t a a l c o m p e n s a t i o nu n d e rc o n t r a c ts u i t ，t h a ti s t o s a yw h e t h e rw es h o u l d e s t a b l i s h s p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nu n d e rc o n t r a c ts u i t 7 i nt h es e c o n dp a r t ，t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e sa n dc o m p a r e st h el e g i s l a t i o n ，j u d i c i a lp r a c t i c e sa n d t h e o r yo ft h es y s t e mo ft h ef o r e i g nc o u n t r i e sa b o u tt h es p i r i t u a lc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e s c a u s e db yt h eb r e a c ho fc o n t r a c t i nt h et h i r dp a r t ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h en e c e s s i t yo fs e t t i n gu pt h es y s t e mo ft h es p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e sc a u s e db yt h eb r e a c ho f c o n t r a c ti no u rc o u n t r y i nt h ef o u r t hp a r t ，t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h ef e a s i b i l i t yo fs e t t i n gu pt h es y s t e mo ft h es p i r i t u a l c o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e sc a u s e db yt h eb r e a c ho fc o n t r a c ti no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：s p i r i t u a ld a m a g e ；c o m p e n s a t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g e ；t i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c t ；c o i n c i d e n t a lh a b f l i t y ；p r e d i c t a b i l i t yr u l e l l 引言 对财产损害给予违约责任或者侵权责任的救济，各国立法及学说自无异议， 但对精神损害( 或日“非财产损害”) 能否给予救济，尤其是给予金钱赔偿，则 经历了长期的争论。最终，随着人权保护意识的增强，以及民法理论的发展， 为加强对受害人的全面保护，各国在民事立法上相继确立了精神损害赔偿制度。 我国民法理论和立法也顺应了这一趋势，学者们一般认为我国民法通则对 精神损害赔偿制度做了原则性规定。 但是，不论是大陆法系还是英美法系，在民事责任领域里均坚持违约责任 与侵权责任为主体的二元划分。其传统理论均认为：对财产之损害，既可通过 侵权责任也可通过违约责任获得救济；而对精神损害，则只能通过侵权责任获 得救济。精神损害赔偿属于侵权法范畴，不能扩展到违约责任中。对于违约责 任的赔偿范围包不包括精神损害，或者说在违约之诉中是否可以给予精神损害 赔偿的救济，我国法律没有明确的规定。民法通则及最高院关于确定民 事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等关于精神损害赔偿的规定，仅仅 适用于民事侵权领域。目前，我国学界通说也认为，违约责任的赔偿范围不包 括精神损害，精神损害赔偿由侵权责任来解决。 然而，不可否认的是因违约而引致精神损害的现象是客观存在的，而且随 着社会的发展和交易的e t 趋复杂及类型的多样化，因违约而造成精神损害的案 件在现代社会中日趋增多。一些国家的立法及司法实践开始承认违约责任中的 精神损害赔偿，甚至有些国际性立法文件也明确承认了违约责任中的精神损害 赔偿制度。另外，在我国的司法实践中，也存在违约之诉中给予精神损害赔偿 的情形。这些现实情况，使得我们不得不思考：在我国是否应该确立违约精神 损害赔偿制度呢? 一、问题的提出 ( 一) 精神损害赔偿制度的发展 民法上损害可分为财产上损害与非财产损害。财产上损害，谓于赔偿权利 人财产上所发生之损害。凡一切财产上不利之变动均属之。它不但指财产之积 极减少，亦包括财产之消极不增加在内。反之，非财产损害，谓赔偿权利人财 产外所受之损害。学者一般认为，非财产损害即为生理上或心理上所受之痛苦。 对于“非财产损害”的用辞，曾世雄先生言：“财产上损害之用辞比较一 致，非财产上损害之用辞颇为多样”。法国民法上仅以损害统称之，而判决或 学说对于非财产上之损害则以“精神上之损害”称之。德国民法以“非财产损 害”称之。而判决或学说有称之为“精神上之损害”，“非财产损害”之金钱 赔偿，以及慰抚金者。曾世雄先生认为“精神损害”的含义与“非财产损害” 的含义并无不同。2 笔者同意该观点，故本文在写作过程中将主要使用“精神损 害”的概念，同时为引用文献的方便，也问或使用“非财产损害”的概念，正 如有学者所言“尽管有一些学者认为精神损害概念并不准确，但实际上这一概 念已约定俗成，其含义所指也无太大争议”。3 精神损害赔偿的法律制度是近代以降各国才相继确立的，起初是源于原有 的法律救济方式对人格权的保护在近代社会已不再完全适用。因为近代以来， 社会经济发展，人格自觉意识增强，而社会交往活动的丰富，使侵犯他人人格利 益的现象也日渐增多，原有的法律上的救济措施已不能适应人权思想高涨下对 受害人人格受损害的保护，于是在法国1 8 3 3 年经由判例，在德国1 8 9 6 年经由立 法相继确立了对某些人格权受侵害而产生的非财产上损害的金钱赔偿制度，使 法律上的损害赔偿制度向前迈进了一大步。4 二战以后，各国法律对人格权的保 护更加重视，不断通过立法或判例将受保护的人格权范围的种类扩大，给予精 神损害赔偿的范围也随之扩大。我国立法也顺应了这一客观趋势，学者一般认 为我国民法通则第1 2 0 条，是关于精神损害金钱赔偿的一般规定。法院在 司法实践中也是依据民法通则第1 2 0 条的规定来支持原告的精神损害赔偿 请求的。最高院于1 9 9 3 年发布的关于审理名誉权案件若干问题的解答首次 明确使用“精神损害赔偿”的概念。而最高人民法院2 0 0 1 年通过的关于确定 民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释“大大扩展了可以获得精神损害赔 偿的人格权范围。除了特别人格权以外，隐私等人格利益也可以借助于一 1 曾世雄：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 3 2 页。 2 同前注，第2 9 2 - 2 9 3 页。 3 关今华、徐平：“海峡两岸精神损害赔偿制度之比较及其完善构想”，载台湾研究法律，2 0 0 i 年第 2 期。 雷桂森、付德李：“试论违约1 # 财产损害赔偿的法理堆础”，载 云南财贸学院学撤，2 0 0 3 年1 0 月第5 期。 般人格权而获得精神损害赔偿，从而使得所有的人格权受到侵害时均可获得抚 慰金”。5 然而，需要注意的是，民法通则第1 2 0 条规定在民法通则第六章之 中。该章共有四节，其中第一节是民事责任的一般规定，第四节是承担民事责 任的方式，而第二、三节分别规定了民事责任的主要类别一一违反合同的民事 责任和侵权的民事责任。而民法通则第1 2 0 条是规定在第三节“侵权的民 事责任”之中，而不是规定在第二节“违反合同的民事责任”之中。同样，最 高人民法院2 0 0 1 年通过的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解 释也仅仅适用于民事侵权领域。也就是说，从法律规定的角度，我国的精神 损害赔偿制度仅存在于侵权责任之中。 民法通则的规定，从某些方面来说其实并不矛盾。因为不论是大陆法 系还是英美法系，在民事责任领域里坚持违约责任与侵权责任为主体的二元划 分。其传统理论均认为：对财产之损害，既可通过侵权责任也可通过违约责任 获得救济；而对精神损害，则只能通过侵权责任获得救济。民法通则的规 定，实际上是对上述传统观点的坚持。 ( 二) 违约引致的精神损害 关于违约情形下发生的精神损害问题，有学者认为：“非财产损害通常发生 于人格权遭受侵害的情形，但在当事人之间有合同关系的情况下，也有可能发 生非财产损害：一是一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从 而造成非财产损害的后果；二是一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信 赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不 便与不适心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛；三是一方 当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权( 不 包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权) ， 因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形。”6 笔者考察了我国的司法判 例，发现此三种情形确实存在，具体请看下面三个案例： 案例一、马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案7 5 苏呼朋：民法总论，法律 i 版社2 0 0 6 年版，第2 2 7 页。 6 余延满、冉克，f ：“行为引起的1 e 财产损害赔偿问题研究”，载于法学论坛第2 0 卷( 2 0 0 5 年第1 期) 第8 6 虹。 7 详见最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选( 1 9 9 2 年龟1 9 9 6 年合订奉：民事，经济、 3 案情概要：被告美容院为原告马立涛做了激光扫斑美容手术。术后，原告 面部出现褐色坑斑，即要求被告赔偿今后治疗费，并退还手术费。被告同意退 给原告手术费，但不同意赔偿今后治疗费。原告因此诉至法院，要求被告赔偿 今后治疗费、退还原手术费。被告辩称自己是按操作规范去做的，出现的后果 属正常现象，不同意赔偿法院认为：原告面部形成的麻斑，是被告手术技术 不过关造成的，给原告精神上带来不可弥补的损失，故被告应赔偿原告损失。 为此，法院判令被告退还原告手术费，赔偿今后治疗费，并判令被告一次性给 付原告精神损害经济补偿费2000 元 案例二、程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿 精神损失案。 案情概要：原告与其女友定于某日举行婚礼仪式，其与被告达成协议，由 被告为其提供“婚庆一条龙”服务协议的主要内容为：在约定时间内由被告 将6 辆奥迪彩车开至女方家，并提供录像、新娘盘头，化妆等服务项目。但到 约定日，被告未按约提供服务一是车辆比预定时间晚到一小时，且成了5 辆； 二是因车辆晚到，新娘只得另请他人化妆、盘头；三是婚礼仪式举行时，被告 录像机突然因故障不工作，致使“过门”、“拜天地”及“闹房”等重要场景未 能录像。据此，原告认为被告的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，诉 至法院，要求判令被告退还部分服务费，赔偿精神损失。法院认为：原、被告 双方的合同合法有效，受法律保护。被告构成违约，给原告造成的损失应予赔 偿。后来，双方当事人自愿达成调解协议，被告当庭赔偿原告精神损失抚慰金 1600 元。 案例三、王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案9 案情概要：原告王青云的父母亲在1 9 7 6 年唐山地震中双亡，原告就此成为 孤儿，当时原告仅3 岁。原告长大以后经多年苦心寻找，才找到其父母免冠照 片各一张。后来，原告持该两张照片到被告处进行翻版放大，被告将原告照片 原版遗失，未能为其翻版放大。原告起诉到法院，要求被告赔偿特定物损失及 精神损失1 0 万元，被告表示对此无法接受。法院认为：双方形成了合法、有效 知识产权、海事、民事诉讼程序卷) ( 卜) ，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第6 5 6 页。 8 详见最高人民法院中国应用法学研究所编：人民法院案例选( 总第4 0 辑) 人民法院 f ；版社2 0 0 2 年 版，第1 9 5 贞。 9 详见马强；合同法新问题判解研究，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第3 1 1 - - 3 1 2 页。 4 的加工制作法律关系。被告严重失误，将照片丢失，给原告造成部分无法挽回 的经济损失和精神上的痛苦。被告理应适当赔偿原告特定物损失和补偿原告的 精神损害。依照民法通则第5 条、第1 0 6 条、第1 1 7 条，第1 2 0 条之规定， 判令被告赔偿原告王青云特定物损失和精神损害赔偿费8 0 0 0 元，并退给原告加 工放大费。 现对上述案件中涉及的违约精神损害问题加以分析。 l 、上述案例一中，被告的美容手术不过关的事实不仅违反了美容手术合同 的约定，而且侵害了原告的人身权利，使原告遭受精神损害，符合前文学者所 言“一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损 害后果”的情形，属于违约责任与侵权责任的竞合。我国合同法第1 2 2 条 规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权 选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”我国 学者通说认为：在违约责任和侵权责任竞合时，受害人可以选择提起违约之诉， 或者提起侵权之诉；如果受害人的其中一项请求权得到了满足，则不可以再行 使另一项请求权，t i p - - 者只能选择其一行使。案例一中，原告仅仅起诉要求被 告赔偿今后治疗费、退还原治疗费，而没有要求被告承担精神损害赔偿的责任， 可以看作是选择了违约之诉，但是法院却在判决中主动判决被告赔偿原告的精 神损害，不免有“越权”的嫌疑。法院如此判决的依据是什么呢? 2 、案例二中，被告未按约提供相应的婚庆服务，属于不适当履行。因为这 种合同关系到一方当事人的婚姻大事，对合同的履行理应有较高的要求，可以 说哪怕服务方一点点的疏忽与大意，也会给顾客带来很大的不便甚至终生的遗 憾。本案中被告的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损害，显然符合前文学 者所言“一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这 一事实本身属于侵害债权”的情形，造成对方身体上的不便与不适，心理、精 神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛的情形。此时自然不能按照违 约责任与侵权责任竞合的原理一一通过选择侵权之诉对原告的精神损害予以救 济，因为根本不存在严格意义上的侵权行为，那么原告的精神损害能通过合同 之诉而获得救济吗? 如何看待当事人的调解协议中确认的精神损害抚慰金呢? 3 、案例三也是一起涉及违约责任与侵权责任竞合的案件，所不同的是：案 例一是被告违约的同时侵害了原告的人身权，而案例三则是被告在违约的同时 侵害的是原告具有人格象征意义的特定纪念物，从而使原告遭受精神损害，符 合前文学者所言“一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害 对方当事人的财产权( 不包括侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知 识产权) ，因财产权的损害该当事人发生非财产损害”的情形。在本案中，法院 依照中华人民共和国民法通则第5 条、第1 0 6 条、第1 1 7 条、第1 2 0 条的 规定做出判决，并部分支持了原告的精神损害赔偿的请求。因为原告在诉讼请 求中仅仅要求被告赔偿特定物损失及精神损失1 0 万元，可以看作提起的是侵权 损害赔偿之诉，法院判决的依据也都是侵权责任的规定，判决给予精神损害赔 偿异议不大。但问题是如果原告提起的是违约之诉，可以主张精神损害赔偿吗? 总之，从前文援引的三个案例可以看出在违约所引致的精神损害是客观存 在的。从上述案例的判决中，可以看到法官在对待“违约精神损害赔偿”这一 问题时，态度也很模糊，做出给予精神损害赔偿的判决，大都是基于公平正义 的考虑，谈不上有准确的法律依据可循，或者说适用的法律依据五花八门。而 实际上，对在违约之诉中能否主张精神损害赔偿这一问题，在理论上也存在很 大的争议，我国学者也存在两种不同的看法。一种观点认为，合同法第1 1 3 条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔 偿，该法第1 2 2 条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，是允许合同当事人选 择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。”另一种观点认为， 违约责任中应当适用精神损害赔偿。因为司法实践中已经采纳了精神损害赔偿， 现实生活已经提出了这种要求。“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承 认对违约场合非财产损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”。 “正如李永军先生所言：“契约的全部意义在于履行，因为它不仅是当事人满足 自己需要的重要手段，也是社会分工带来的协作之必要途径。而违约除了破坏这 种个人的期待与社会的整体和谐外，还可能导致包括精神损害在内的非财产性 损失，那么对于这种损害是否给予救济以及给予什么样的救济，在生活逻辑中似 乎没有什么疑义，但在法律逻辑世界中，就成为一个很大的问题。“2 因此，对此 1 0 刘家琛主编：合同法新制度的理解与适用第一辑。人民法院h ；版社1 9 9 9 年版，第2 0 8 页。 ”韩毗远：违约损害赔偿研究，法律 i ：版社1 9 9 9 年版，第4 6 贞。 1 2 李永军：“1 f 财产件损害的契约忡救济及其正当性违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例 救济”，载比较法研究，2 0 0 3 年第6 期。 6 问题的研究，无疑会对我国的立法及司法实践具有重大的意义。 二、对违约精神损害赔偿的比较法考察 我国民事立法对“在违约之诉中是否能够请求精神损害赔偿”这一问题， 未做出明确规定。司法实践中的做法也不甚一致，可以说存在极大的混乱，急 需在理论及立法上予以澄清。正所谓“他山之石可以攻玉”，笔者认为首先应 进行比较法上的考察，参考国外先进的立法、判例、学说，进而从中发现某些 带有规律性的东西和有益的经验，才能对这一问题得出相对圆满的结论。 ( 一) 英美法系 1 ，英国 英国的判例法表明，以下两种无法用金钱计算的损害或损失，不能在合同 法上获得赔偿：( 1 ) 对个人名誉造成的损害，这属于侵权法而非合同法的调整 范围，因此不能在合同法上获得赔偿。然而判例显示，对于商业信誉的损害赔 偿则属于合同法的调整范围，因为商业信誉是可以用货币加以计算的。( 2 ) 对 于感情的伤害一般不能在合同法上获得赔偿。”一般认为确认精神损害不予赔偿 的著名案例是英国上议院( h o u s eo fl o r d s ) 于1 9 0 9 年审理的“阿迪斯诉格兰冯 臼d d i seg r a m o p h o n ec o l t d ) ”一案“，该案被称为英国合同法上的经典案例。 该案的案情也非常有名：原告由被告雇佣为经理，经营被告在加尔各答的事业。 被告与原告约定采用周薪制，每周为1 5 英镑，并且每做成一笔生意便有相应的 提成。如果被告想解雇原告，必须提前6 个月通知原告。后来被告提前6 个月 通知原告，但却以粗暴的、令人感到屈辱的方式立即解雇原告并指派另外一人 取代他。原告向法院起诉，要求被告赔偿其6 个月的薪金和提成，同时要求赔 偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受”以及“屈辱性和粗暴性”的解雇 方式所造成的情感和名誉损害。” 尽管对该案是否真正确定了因违约而造成的非财产性损害不予赔偿的规则 廿程啸：“违约与非财产损害赔偿”，载于杨立新主编：民商法争议问题一精神损害赔偿，中国人民大 学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 8 - - 2 4 9 页。 参见【英l 纳尔森厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚围译，载于梁慧星主编：民商法论丛第 1 6 卷，会桥文化 ：版有限责任公酬2 0 0 0 年版，第4 8 8 页， 1 5 s m i t h & t h o m a s ：ac a s e b o o ko nc o n t r a c lt e n t he d i t i o n , s w e e t & m a x w e l l ，p 6 0 8 7 尚有争议，但英国绝大部分法官与学者认为，阿迪斯案的判决结论是：非会钱损 失在合同法上是不可赔偿的。也就是说，对于第一损失( 薪金和提成) 是可以赔 偿的，而对于第二损失( 情感与名誉伤害) 则不能获得赔偿。”这一判例对于英国， 甚至可以说对于整个英美法系国家产生了基础性影响。许多判例一再重申这一 规则：对于因违约导致的创伤、精神痛苦、情感伤害或者烦恼不允许给予一般 的赔偿。 为了解释并对违约中的非金钱性损失不予赔偿提供正当的说明，学理上出 现了各种各样的理由，包括： ( 1 ) 证据障碍理论 持这一观点的人认为：非财产性损害( 特别是精神伤害) 是无形的、主观的， 因而缺乏客观的证据加以证明，没有科学的方法实现这一要求。因此，为防止许 多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿，最好的方法就是将大门全然关闭。 ( 2 ) 计算障碍理论 拒绝给予违约中的精神伤害以赔偿的另外一种观点就是计算困难的理由， 即非财产性伤害不同于财产性伤害，其难以精确地计算。 ( 3 ) 惩罚性赔偿禁止障碍理论 这一理论以下列理由来反对对违约中的非财产性损害给予赔偿：合同法上 的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则，如果给予非财产性损害以赔偿，无异于对违 约处以惩罚性赔偿。对此，巴克马斯特尔在一则判例中指出：在侵权法中我们 所熟悉的惩罚性赔偿于合同中没有适用余地，对情感或者尊严的伤害也因此不 被考虑。 ( 4 ) 风险分配与成本障碍理论 对非财产性损害不予赔偿的又一理论是风险分配问题，即精神伤害或者焦 虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受。 如果允许对精神伤害等进行赔偿，违约一方的责任将变得模糊不清，它会随着 受害者一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将 面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻。另外，还会导致缔约成本的加 大而又不能使双方获益。 1 6 【英】纳尔森厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚国译，载十粱慧星主编：民商法论丛第1 6 卷 会桥文化出版有限责任公司2 0 0 0 年版，第4 8 9 血。 8 ( 5 ) “可预见”障碍理论 这一理论主张，不给非财产性损害( 精神伤害或者情感伤害) 以赔偿，是因 为在一般合同中，尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考 虑之内，即是不可预见的损害。” 虽然英国主流观点认为，阿迪斯诉格兰冯一案确立了法律拒绝对因违约造 成的非财产性损害进行赔偿的规则，但现在已经有许多学者对该案是否确立了 这一基本的原则提出质疑和批评。许多学者认为：阿迪斯诉格兰冯一案并不存 在一般地否定非财产性赔偿的规则性基础。英国学者纳尔森就认为：阿迪斯诉 格兰冯一案不应成为对因违约造成的非财产性损害给予救济的障碍，该案判决 的真正宗旨是：在违约之诉中原告只能就违约造成的损失获得赔偿，他不能就 非因违约发生的损失获得赔偿。也就是说，一般规则是合同中的损害必须是因 违约而自然生发的损失。”按照纳尔森的观点，阿迪斯诉格兰冯一案并没有确定 什么损害是不可以赔偿的，即不是从损害的结果来考虑赔偿问题的，而是关注 什么原因引起的损害是不可以赔偿的。即使是非财产性损害，只要是由违约原 因引起的，也是可以赔偿的。” 同纳尔森一样，一些法官也认为：拒绝对精神伤害进行赔偿的规则，缺乏 原则上的有效基础。因此，英国判例到了2 0 世纪7 0 年代，开始逐渐突破阿迪 斯诉格兰冯一案的困扰，创造了许多对因违约造成的非财产性救济的例外。根 据对判例的分析，在以下三种情形下，合同法可以对当事人的痛苦给予损害赔 偿：( 1 ) 合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；( 2 ) 合同的目的就是要解除 痛苦或麻烦；( 3 ) 违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的苦痛。” ( 1 ) 合同的目的就是提供安宁和快乐的享受 打破a d d i s 案创造的规则、具有开创性的案件是1 9 7 3 年的j a r v i si p s w a n t o u r sl t d 一案。该案案情为：原告参加被告( 旅游公司) 举办的冬季旅游团， 根据该公司的手册，团方保证在行程期间举行联欢会，在旅游地会有足够的滑 1 7 【英1 纳尔森厄农常：“违约与精神损害赔偿”，肖厚国译，载于粱慧星主编；民商法论丛第1 6 卷，盒桥文化出版有限责任公司2 0 0 0 年版第4 9 9 - - 5 0 1 页。 埽列前注，第4 9 0 、4 9 2 页。 ”参见李水军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性违约责任i j 侵权责任的二元制体系下的边 际案例救济”，载比较法研究，2 0 0 3 年第6 期。 此 种情形及下文的论述引自程啸：“违约与非财产损害赔偿”，载于杨矿新主编：民商法争议问题一 精神损害赔偿，中国人民大学出版礼2 0 0 4 年版，第2 5 1 - - 2 5 4 页。 9 雪设备及其他诱人的设施，原告将会被安排在像家一样温暖的旅馆，旅馆的酒 吧每周开放数日，客人都会讲英语。被告还向原告允诺，这将是“一段幸福无 比的时光”。结果，被告吹嘘的种种在旅游期问均未兑现，对于原告来说，这 完全是一场苦痛的经历。原告向法院起诉，要求被告赔偿给他造成的损失，包 括非财产损害。 该案一审法院只判给原告参加旅行团的费用与所获得的低服务标准间的差 额，总共为6 3 4 5 英镑，非财产损害则不予赔偿。原告上诉到英国上诉法院， 上诉法院院长丹宁勋爵( l o r dd e n n i n g ) 认为，该案正是判给受害方非财产损 害以金钱赔偿的恰当的案件( ap r o p e rc a s e ) 。丹宁勋爵指出，“常常有人认为 在违约的案件中，对非财产损害不应给予赔偿法院只有在原告受到身体 上的不便时，才能允许起赔偿的诉讼请求这样的限制已经落伍了，不合 时宜。在一个适当的案件中，透过合同是可以给予当事人精神上遭受的痛苦以 赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震惊( s h o c k ) 非财产损害赔偿一样。度 假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就是这样适当的案件。倘若合同的一 方当事人违反了合同，那么，因违反合同给对方当事人造成的失望、痛苦、烦 恼和挫折的，受害人可以获得非财产损害赔偿”。勋爵接着认为，在度假合同 中必须给予遭受身心不适( m e n t a lu p s e ta n di n c o n v e n i e n c e ) 者以损害赔偿。参 加旅游团的人付出费用后，应当可预期获得超过该笔费用的欢娱享乐的利益。 因此，赔偿费用应以预期可得的欢娱享乐的利益来计算。最后，法院判给原告 1 2 5 英镑的损害赔偿。在本案中，丹宁勋爵仅仅指出该案是一个恰当的案例， 至于为何恰当则语焉不详，他也没有指明计算损害赔偿金的方法。但贵族法官 史蒂芬森勋爵在他的判决里比丹宁勋爵更为明确的指出，“在一些特定的合同 中双方应该能够预见因违约而造成的精神挫折、愤怒以及失望。”“ ( 2 ) 合同的目的是为了摆脱痛苦与烦恼 倘若当事人一方之所以订立合同，就是为了摆脱痛苦、烦恼或某种不堪忍 受的境地，那么在对方当事人未能实现此种目的时，法官可能会判给非财产损 害赔偿。上诉法院1 9 7 6 年判决的h e y w o o dn 胎甜酽一案颇具代表性。 该案案情为：被告是一名律师( s o l i c i t o r ) ，原告因受其以前的一位男友的 2 1 s e e j a r v i s s w a nt o u r s l t d 【1 9 7 3 】1 a l l e r7 1 ”s e eh e y w o o d ”w e l l e r s , 【1 9 7 6 1a l le r 3 0 0 ( c a ) l o 骚扰而雇请被告，希望能从法律上寻找到一种切实可行的方法来制i e 此种骚扰， 以便早日解脱痛苦的境地。被告向法院取得了一项“不得恶意骚扰的禁令”( a n o n m o l e s t a t i o ni n j u n c t i o n ) ，但由于被告的过失( n e g l i g e n c e ) 在申请禁令的程 序上出现了错误，从而导致禁令无效，原告此后又多次遭受了其男友的骚扰， 受到了极大的精神上的痛苦与烦恼。于是，原告以违约为由诉请法官判令被告 赔偿精神损失。 上诉法院最后判决支持原告的诉讼请求。上诉法院认为，既然当事人之间 签订合同就是为了使原告能够摆脱痛苦，但被告却未能实现合同的此种根本之 目的；并且原告在禁令失效后遭受其男友的再次骚扰而蒙受了极大的精神痛苦， 显然是被告未能帮助原告获得适当救济所导致的直接的、可预见的后果。 ( 3 ) 违反合同带来生活上的不便所造成的非财产损害 如果当事人的违约行为给受害人造成了生活上的极大不便，此种不便又直 接造成了精神上的痛苦，对于这种非财产损害法官可能会考虑给予补救。此种 情形通常发生购买房屋的案件中，由于被告的过失，房屋中存在的一些严重的 缺陷没有告知原告，原告对购买的房屋大失所望，因此致使原告及其家人生活 上遭受了极大的不便，并造成了精神上的痛苦或烦恼。这方面典型的案件是1 9 8 2 年的蜘ns i d n e yp h i l i p s 毋国案。该案原告意欲购买房屋，请被告对 某处房屋加以调查和估价。实际上原告并未进行认真调查就提出报告说，该处 住房一切状况良好。原告信赖被告的报告而购买了该处房屋，然而原告搬进该 房后却发现，房屋的状况非常差，屋顶是漏的，化粪池不能用，整个屋里弥漫 着臭味，原告只得维修。这一住房给原告带来了极大的麻烦，使原告伤透了脑 筋，遭受了痛苦与烦恼。原告为此诉诸法院请求损害赔偿。法院认为，原告由 于维修房屋而遭受的痛苦是被告可以预见的，因此应给予赔偿。 在苏格兰，虽然判例对因违约造成的非财产性损害给予赔偿几乎成了一种 规则而非仅仅是例外，但是，是否通过立法改革明确这一规则，却存在争议。 法律委员会( s c o t t i s hl a wc o m m i s s i o n ) 的立法建议认为：应当明确规定，除了受 限于通常之遥远性规则外，由违约行为引起之损失或损害均可获得赔偿，包括 任何类型的非财产损失或损害，尤其应包括缔约所意欲获得之满足的丧失以及 表现为疼痛、痛苦或精神痛苦等的损害。然而建议委员会( f a c u l t yo f a d v o c a t e s ) s 钟 御7 ”s i d n e yp h i l , s s o n ， 1 9 8 2 1 1 w l r 1 2 9 7 1 1 对此却持怀疑态度，认为合同法乃是规范经济关系的法律，鉴于对于违约行为 所引起的非财产损害在某些特定情况下已经能够获得赔偿，因此建议关于此点 法律应当通过个案的方式予以发展。而法律委员会( s c o t t i s hl a wc o m m i s s i o n ) 却坚持承认，鉴于该领域内长期以来所存在的种种困难，通过立法进行改革乃 是一个更为迅速、更为可靠的方法。“ 可见，英国的判例学说认为：作为一般原则不承认对非财产性损害的合同 救济，但在例外的情况下也对其给予救济。 2 、美国 美国的判例、立法与学说对于违约精神损害赔偿问题的态度与英国基本相 同。美国合同法重述( 第二次) 第3 5 3 条规定：“除非违约同时造成了身体 伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结 果，就精神损害主张赔偿应予排除。”在评论部分进一步解释道，“精神损失 ( 1 0 s sd u et oe m o t i o n a ld i s t u r b a n c e ) 通常不能请求损害赔偿，即使是可预见的， 其亦通常难以举证及计量，但却有两种情形是例外：第一、精神损失伴随着身 体之伤害，在此情形，通常依侵权行为的方式处理；第二、即违约之后，严重 的精神损害是其特别可能的结果。2 5 美国法院的判例也表明了在一定条件下可以对违约主张精神损害赔偿。马 萨诸塞州最高法院在s u l l i v a n o c o n n o r 一案中认为：在违约之诉中并不存在 一个阻碍精神损害赔偿请求权的一般规则。精神损害赔偿请求权的行使只与每 一个合同的主题和存在背景相关。” 在卡拉诉音乐公司( c a r l a d e i t s c he t a l t h e m u s i c c o m p a n y ) 一案中，原 告与被告签订了一份合同，双方约定，被告为原告即将举行的婚礼招待会提供 一支四人组成的乐队。婚礼招待会预定从早上8 点举行到午夜，合同约定费用 为2 9 5 美元，原告在订立合同后预交了6 5 美元。另外，原告还为婚礼聘请了 一名招待、一名摄像师和一位独唱者，以便与乐队共同演出。然而乐队却没有 来，原告与被告多次联系均未成功。在哀叹与愤怒之后，原告只好请一位朋友 2 4 参见李永军：“非财产性损害的契约件救济及其正当性违约责任l j 侵权责任的二元制体系下的边际 案例投济”，载比较法研究，2 0 0 3 年第6 期。 笱参见张晓军：“违约精神损害赔偿一兼评程鹏诉紫薇婚庆服务社蚺庆服务不到位应退还部分服务费和 赔偿精神损失案”，载于判解研究2 0 0 4 年第3 辑。 2 6 l ：军：美国合同法判例选计，中圈政法人学“；版社1 9 9 5 年版，第2 0 6 贞。 1 2 帮助拿来设备播放音乐，等到安装好这些设备时已经是晚上9 点钟。原告向法 院起诉要求赔偿损失。法院认定了被告的违约行为，并且认为单纯地赔偿原告 遭受的定金损失或者聘请其他替代乐队的价盒都不能充分地补偿原告遭受的损 失，原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降低的赔偿。 最后，法院判决原告可以获得7 5 0 美元的损失外加支付的6 5 美元定金，共计 8 1 5 美元。”法院的判决在事实上支持了违约之诉中的精神损害赔偿。 总之，美国法院是没有彻底否定违约精神损害赔偿的。当然，对于什么样 的非财产损害给予赔偿，什么样的非财产损害不给予赔偿，美国法院之间的判 决也并不完全一致。例如，在福格尔曼诉秘鲁入团伙一案中，初审法院认为： 因被告( 企业) 的违约解雇雇员行为而使原告( 雇员) 遭受的精神痛苦、焦虑 等精神损害，不能得到赔偿。该判决得到州最高法院的支持。4 ( - - ) 大陆法系 1 、法国 法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益 而仅仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范 围。但现在人们改变了看法，谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权 行为所造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明，就损害本身来说，合同中的 损害与侵权中的损害并无本质的不同。8 法院的判决也相继承认了一些违约案件中的精神损害赔偿问题。例如：1 9 3 2 年2 月2 0 日，赛奴商事法院判决，就剧院的广告画上对女演员的名字没有按照 约定使用大号字体凸现出来，承认了非财产损害赔偿。”1 9 3 2 年1 2 月2 0 日， 赛奴民事法院判决，承认了殡仪公司应就迟延而承担死者亲属的非财产损害赔 偿责任。再如，