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委托理财合同研究中文提要 委托理财合同研究 中文提要 委托理财合同作为一类新兴的合同，在我国合同领域一直存在较大争议，本文通 过对目前我国委托理财合同的相关法律问题进行总结和分析，谨慎地提出自己一点粗 浅的看法，希望能对委托理财合同的完善尽点微薄之力。 本文分为七部分。第一部分是引言，阐述委托理财合同研究的意义。第二部分是 委托理财的发展历程及现状。回顾委托理财的发展历程，明确我国委托理财市场存在 的诸多问题。第三部分是委托理财合同的概念和性质。该部分从委托理财合同的概念 入手，通过分析与类似合同的区别，得出我国委托理财合同应为无名合同的结论，在 法律适用上应参照无名合同的适用规则。第四部分是委托理财合同的主体。该部分重 点对存在争议的主体资格问题进行了探讨，并得出以下结论：违法犯罪分子、未取得 “合格境外机构投资者资格的境外机构投资者、违规入市的银行法人为非法主体， 不得从事委托理财业务；国有企业、上市公司在不违反法律、法规的前提下，应具备 委托人的主体资格；非金融机构团体和个人受托人不应具备受托人的主体资格。第五 部分是委托理财合同的生效条件。该部分首先介绍了委托理财合同的一般生效要件， 而后又从主体问题、理财产品审批问题、资金来源非法问题和保底条款效力问题入手， 结合强制性规定对合同效力的影响，对委托理财合同的生效进行了研究。研究表明， 不同的管制规则功能是不同的，对委托理财合同效力产生不同的影响。第六部分是委 托理财合同中权利义务配置，分别介绍了委托人和受托人各自享有的权利和所应承担 的义务。第七部分是完善委托理财合同的建议。通过前述分析，针对委托理财合同中 存在的问题，从立法、监管和规范受托人行为方面提出几点建议，以便完善对委托理 财合同的规制。 关键词：委托理财、委托理财合同、合同生效、权利、义务 作者：刘霞 指导教师：张鹏( 副教授) a b s t r a c t t i u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c tr e s e a r c h 乃w s ti n v e s t m e n tc o n t r a c tr e s e a r c h a b s t r a c t a san e wc o n t r a c t ，t r u s tl n v e s t m e n tc o n t r a c th a sb e e nac o n t r o v e r s i a lt o p i ci nt h ef i e l d o fc o n t r a c tf o ral o n gt i m e t h i sp a p e ra t t e m p t st om a k er e l a t i v e l yc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s a n ds u m m a r yo ns o m el e g a li s s u e so fo u rt r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t ，c a u t i o u s l yp u t sf o r w a r d s o m eo w nv i e w p o i n t si nt e r m so fl a wc o n t r a c t i o n sa n dr i s k si nc h i n e s et r u s ti n v e s t m e n t c o n t r a c t t i l i sp a p e ri sd i v i d e di n t os e v e np a r t s t h ef i r s tp a r ti sa ni n t r o d u c t i o ne x p l a i n i n gt h e s i g n i f i c a n c eo ft r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t r e s e a r c h n es e c o n dp a r td e s c r i b e st h e d e v e l o p m e n t p r o c e s s a n dc u r r e n ts i t u a t i o no ft r u s ti n v e s t m e n t m a r k e t ， w h i c hd e f i n e st h e p r o b l e m s i no u rt r u s t i n v e s t m e n tm a r k e t t h et k r dp a r t i n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n dl e g a ln a t u r eo ft r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t i ta n a l y z e st h e d i f f e r e n c e sb e t w e e nt r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c ta n do t h e rs i m i l a rc o n t r a c t sa n dd r a w sa n d c o n c l u s i o nt h a tt r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c ts h o u l db ean a m e l e s sc o n t r a c t t h ef o u r t hp a r t e x a m i n e st h eq u a l i f i c a t i o no ft r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t c r i m i n a l s ，t h ef o r e i g ni n s t i t u t i o n a l i n v e s t o r sw h oi sl a c ko ft h eq u a l i f y , c o r p o r a t eb a n k i n gm a r k e ti r r e g u l a r i t i e sa l ei l l e g a l b o d i e s ，t h e ys h a l ln o te n g a g ei nt r u s ti n v e s t m e n tb u s i n e s s s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，l i s t e d c o m p a n i e sw i t h o u tv i o l a t i n g t h el a w s a n dr e g u l a t i o n sa r el e g a lb o d i e si nt h et r u s t i n v e s t m e n tm a r k e t n o n f i n a n c i a li n s t i t u t i o n sg r o u pa n di n d i v i d u a lt r u s t e e ss h o u l dn o t h a v et h eq u a l i f i c a t i o no ft r u s t e e s n l ef i f t h p a r t c o v e r sar e s e a r c ho nt h ee f f e c t i v e c o n d i t i o n so ft r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t t h i sp a r tr e a c h e st h ec o n c l u s i o nt h a tt h ef u n c t i o n o fv a r i o u sc o n t r o lr u l e si sd i f f e r e n t a n dh a sd i f f e r e n te f f e c t so nc o n t r a c t t h es i x t hp a r ti sa t r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c ti n t h ea l l o c a t i o no fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s t h el a s tp a r tp u t s f o r w a r dt h r e es o l u t i o n sf r o ml e g i s l a t i o n , s u p e r v i s i o na n dn o r m m i v ea c t so ft h et r u s t e e ，i n o r d e rt oi m p r o v et r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t k e y w o r d s ：t r u s ti n v e s t m e n t ；t r u s ti n v e s t m e n tc o n t r a c t ；e f f e c t i v e n e s s o ft h e c o n t r a c t ；r i g h t s ；o b l i g a t i o n s w r i t t e n b y ：l i ux i a s u p e r v i s e db y ：z h a n gp e n g ( a s s o c i a t ep r o f e s s o r ) 委托理财合i 司研究 引言 引言 随着我国经济的快速发展，社会财富日益增多，居民的消费观念发生了很大转变。 为了使不断增加的闲置资金得到最大增值，越来越多的人加入到委托理财行列，委托 理财已逐步成为我国资本市场上一种重要的投资方式。但是，作为一项新兴的业务， 我国的委托理财市场还比较年轻，在诸多方面还存在着许多问题。2 0 0 3 年以来，委 托理财纠纷大量浮出水面，不仅数量上急剧增多，而且涉案金额也逐步攀升。目前， 我国尚无专门调整委托理财业务的法律法规，相关规定只是散见于不同的通知和办法 中。最高人民法院拟制定的关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定，由于种 种原因迟迟未能出台。法律的缺失使得委托理财陷入无法可依的境地，实践中，多数 委托理财合同存在着主体行为不规范，理财合同内容不合规等问题。法院在审理此类 一 案件时往往存在着法律依据不明、法官的相关专业知识不足、对委托理财合同的法律 定性不准确等问题。另外，委托理财合同在其性质、主体资格、生效条件等方面存在 着很大的分歧和争议，这就使得委托理财合同在签订时便很难形成稳定的法律效力预 期。同时，这种不稳定性还延伸到司法审判的层面。受理了委托理财合同纠纷的各地 法院对这一类型案件的定性并无一致意见，进而做出的司法判决也是莫衷一是。鉴于 一 此，为了改变我国委托理财市场的不稳定性，充分保障合同各方主体的利益，对委托 理财合同的法律问题进行分析、研究并提出可行的法律建议具有非常重要的现实 意义。 一、委托理财的发展历程及其现状 委托理财含间研究 一、委托理财的发展历程及其现状 ( 一) 委托理财的发展历程 广义的委托理财在我国存在已久，根据史书的记载，最早可以追溯到汉代。当时 列侯封君出征沙场，所需的货币可从长安有钱人家获得贷款。“在周礼中就有泉 府的记载，它是向人们办理赊贷业务的机构。 1 隋唐之际，官府有专门用于放债和 经营商业活动的本钱，叫“公廖本钱”，其收益为官俸的主要来源。清代以钱庄、票 号、银号为代表，民间资本市场发展更为蓬勃，当时的山西票号影响力深远，至今犹 存，以至于西方人将“票号 称为“s h a n x i b a n k 。这些机构的资金运作方式具有“受 人之托，代为理财”的性质，一般由资金所有人和资金运作人两方主体组成，前者将 资金交给后者，后者通过一定的方式使资金增值，资金所有人因此受惠，资金运作人 也因此得利。 1 8 4 8 年在上海由外国资本开设的英商丽如银行是我国境内第一家银行；1 8 9 6 年 清政府核准中国通商银行；1 9 3 6 年已注册的民族资本商业银行达到2 7 3 家。1 8 7 2 年， 李鸿章创办的轮船招商局发行了我国第一张股票。申报曾有如下的记载：“现在沪 上股份风气大开，每一新公司起，千百人争购之，以得股为幸。 2 股风渐兴，一些专 营股票买卖的公司也随机出现，代客户将资金投放到股票市场，从中收取佣金。1 9 2 1 年上海成立“上海通商信托公司 ，在这之前，银行就已有专门的信托部门办理理财 业务。到1 9 3 6 年，信托投资机构已达到1 2 家。“无论是代为买卖股票的公司，银行 的信托部门，还是信托投资机构，其经营的代为投资或代为理财的业务都完全具有委 托理财的性质。 3 解放后，中国人民银行曾在上海、天津等地设立过信托部，从事代客理财业务， 但不久之后就取消了。之后一直到1 9 7 9 年，受高度计划经济的影响，我国基本不存 在证券市场，委托理财自然也销声匿迹。直到改革开放以后，经济增长方式由计划经 济转向市场经济，资本市场发展壮大，民间财富日益增多，证券市场重新发展，委托 1 张光华：中国金融体系( 第一版) ，中国金融 n 版社1 9 9 7 年版，第8 7 页。 2 黄达主编：货币银行学( 第一版) ，四川人民出版社1 9 9 6 年版，第1 5 5 页。 3 黄慧贤：浅析委托理财及其风险的防范，厦门大学2 0 0 8 届硕士论文，第3 页。 2 委托理财合同研究一、委托理财的发展历程及其现状 理在1 9 9 0 年蓬勃兴起。 国际上，广义的委托理财的历史也甚为久远。根据记载，1 8 2 8 年，美国核准许 可经营“马萨诸塞慈善人寿保险公司”，这是国际上最早开始办理信托业务的机构。 1 8 8 6 年，英国成立了第一家信托公司“伦敦受托遗嘱执行和证券保险公司”。4 经过上 百年的发展，国外投资理财业务已经相对较为成熟，2 0 世纪8 0 年代末，“组合式” 理财产品出现并得到快速发展，成为理财业务的主要方式。进入9 0 年代，理财产品 更加多样化。目前，西方发达国家的委托理财业务已经非常专业、规范化。“2 1 世纪 初全球委托理财业务总量已达3 0 0 0 0 0 亿美元。 5 ( - - ) 我国委托理财市场现状 1 、我国委托理财的现状 受经济体制的制约，我国的证券市场、期货市场起点低、起步晚、市场化程度不 高，投资者的投资技能和风险防范能力还不成熟，为了使自己的闲散资金实现利益最 大化，委托理财便成为一种可取的途径。2 0 世纪9 0 年代证券公司传统的证券自营、 经纪、咨询等业务已走向微利，也为委托理财的产生创造了条件。从总体来看，我国 的委托理财市场可以大致分为三个阶段：萌芽阶段、探索创新阶段、快速发展阶段。 “1 9 9 3 年我国证券市场出现了大客户将资金交给证券公司代理投资的尝试，标 志着我国委托理财的产生。 6 在随后几年里，委托理财在基金、银行、信托等行业相 继出现。由于居民对理财产品的需求尚未形成，加上此时相关行业对开发理财产品的 动力不足，一直到9 0 年代末理财业务都没有大面积开展。 自1 9 9 9 年5 月1 9 日起，中国股市启动了一轮大的牛市行情，短短两年问，上证 指数从1 0 5 7 点攀到了2 2 4 5 点的历史新高，指数的累积涨幅达到1 1 2 。“社会上各种 资金纷纷投向股市淘金，委托理财一时蔚然成风、红红火火。其中上市公司的委托理 财业务已初具规模。7 但是，由于我国委托理财存在许多不规范之处，导致委托理财 纠纷频发，监管机构通过出台相应的法规及时弥补了委托理财的缺陷。总之，这是一 个探索创新阶段，各领域的竞争日趋激烈，为推进委托理财市场的快速发展奠定了基础。 4 参见黄达主编：货币银行学( 第一版) ，四川人民出版社1 9 9 2 年版，第1 9 8 页。 5 陈湘勇、丁楹：我国上市公司委托理财的实证分析，载管理世界2 0 0 2 年第3 期。 6 陈湘勇、丁楹：我图f ：市公司委托理财的实证分析，载管理世界2 0 0 2 年第3 期。 7 刘仁俭：我国券商委托理财业务的现状、问题和规范发展的举措，载新金融2 0 0 2 年第3 期。 3 一、委托理财的发展历程及其现状 委托理财合同研究 从2 0 0 6 年开始，我国委托理财市场进入快速发展阶段。2 0 0 7 年上市公司涉及委 托理财的业务公告大大增加，总金额己高达1 2 3 亿元，涉及公司4 1 家。另外，在产 品设计、发行、机构的经营和运作等方面都具备了比较完善的规范制度。这一时期委 托理财市场与其他金融市场的关联性大幅度增强，受a 股市场复苏并持续走强的影 响，理财产品的结构发生了巨大变化。各类产品内部开始出现分化，不同的产品具有 不同的风险收益特征，适合不同的理财投资者。 2 、我国委托理财市场存在的问题 目前，我国的委托理财市场已初具规模，但与国外成熟的市场相比却很不规范， 并且暴露出许多问题。 ( 1 ) 立法层级低，缺乏前瞻性。目前，我国没有关于委托理财合同的专门立法， 为了应对现实中不断出现的争议，各个机构只能频繁的出台各种通知和办法。这些通 知和办法的立法层级较低，制定的程序不严格，因此在与其他法律相冲突时往往无法 适用，法院在判案时也不能将其作为裁判依据。另外，这些规定的内容缺乏前瞻性， 主要是针对现实中争议较大的问题而出台的应急性措施，虽然能够及时地解决当前的 争议，但在新问题出现后不得不再行立法，这样不仅加大了立法成本，而且容易造成 制度之间的冲突与不协调。8 ( 2 ) 委托理财规定政出多门，相互矛盾。我国可以经营委托理财业务的金融机 构主要有商业银行、证券公司、保险公司、基金公司、信托机构。基于“分业经营， 分业监管的原则，不同的机构归属不同的监管部门，各监管部门根据本行业的特征 独立颁布本行业的规定。其中包括：2 0 0 5 年9 月2 4 日中国银监会颁布的商业银行个 人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理指引；2 0 0 7 年1 月 2 3 日中国银监会颁布的信托公司管理办法；2 0 0 4 年6 月2 9 日中国证监会颁布的证 券投资基金运作管理办法；2 0 0 6 年8 月2 4 日中国证监会、中国人民银行、国家外汇 管理局颁布的合格境外机构投资者境内证券投资管理办法。由于监管部门不同， 监管标准不统一，有时会出现对同一问题的规定政出多门、相互矛盾的情况，从而给 案件的法律适用带来分歧和难度。 。参见尚文彦：金融理财合同研究( 第一版) ，中国金融出版社2 0 0 9 年版，第2 9 页。 4 委托理财合同研究 一、委托理财的发展历程及其现状 ( 3 ) 委托理财合同法律关系不明确。f | 2 0 0 3 年以来，委托理财纠纷大量浮出水 面，不仅数量急剧增多，而且涉案金额也逐步攀升。从法院受理的委托理财纠纷案件 来看，当事人提起诉讼的原因多种多样，受案法院确立的案由极不统一。实践中，有 些法院将委托理财案件定为委托合同纠纷、代理纠纷，有的定为借贷纠纷或归为信托 法律关系。案由的确定取决于不同案件的案情，这也说明了委托理财案件性质的模糊 性。另外，大部分委托理财合同含有保底条款，由于不同部门的规定存在差异，导致 保底条款的效力具有不确定性，从而给司法实践带来难题。 5 二、委托理财合同的概念和性质 委托理财合同研究 二、委托理财合同的概念和性质 ( 一) 委托理财合同的概念 委托理财并不是严格意义上的法律概念，只是金融业的一个术语。我国委托理财 协议的名称多种多样，诸如“委托理财协议 、“委托投资协议 、“委托管理协议”、 “资产管理协议 、“合作投资协议等。9 基于目前我国委托理财市场的现状，委 托理财合同还没有一个权威、统一、规范的概念。 江苏省高级人民法院在其发布的江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠 纷案件若干问题的通知中，将证券市场委托理财合同定义为：“委托人和受托人约 定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、 经营活动并承诺到期不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回 报外对超额收益按比例分成为主要特征的合同。1 0 最高人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定草稿中规定：委托 理财合同是指客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易 市场或以其他金融形式进行管理，所获利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收 取管理费的合同。该文件并没有对整个委托理财法律关系做出调整，缺乏系统性和科 学性，而且由于种种原因，迟迟未能出台。 笔者认为，委托理财合同是指委托人与受托人签订的，委托人将其拥有所有权或 处分权的资金交付给具有专业性、技术性的受托人，由受托人投资于证券、期货等交 易市场或以其他金融形式进行管理，以使资金增值，双方按照约定分配投资收益或者 由i ； 者支付后者一定报酬的资金管理协议。 ( 二) 委托理财合同与相关概念的比较 目前，关于委托理财合同的法律性质存在较大分歧，概括起来主要有以下几类学 说：“委托关系说 、“行纪说 、“信托说、“借贷说”、“合伙说。本文将 9 参见李永祥：委托理财财纠纷案件审判要旨( 第一版) ，人民法院f f 版社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 m 江苏省高级人民法院民二庭：江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知，载中 国民商审判2 0 0 4 年第7 期。 6 委托理财合同研究二、委托理财合同的概念和性质 逐一进行解说，理清委托理财合同与相关概念之间的区别和联系，方便实践中对此类 合同的应用。 l 、委托理财合同与委托合同的比较 委托理财合同，观其字面类似于委托合同，实践中将其归为委托法律关系也是比 较通行的做法。中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第三百九十六条规 定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”委托合同作 为一项古老的合同，是以委托人和受托人相互信任为前提，以为他人处理事务为目的， 法律后果一般由委托人承担的合同。 总体而言，委托合同适用的范围较为广泛，委托理财合同具有委托合同的委托他 人处理事务和基于双方相互信任为前提两个特征，但委托理财合同作为一类新兴的合 同，涉及到一些新兴的法律关系，与委托合同也具有明显不同之处：“委托合同可 以为有偿合同，也可以为无偿合同 ，而委托理财合同必定为有偿合同，委托理财 协议中大多约定了受托人可以取得一定比例的收益和管理费。委托合同为非要式合 同，而委托理财协议中必须准确界定委托人和受托人之间的权利义务关系，因此委托 理财合同必须采用书面形式。在委托合同中一般是由委托人承担合同风险和法律后 果，但委托理财合同中大多规定了保底条款，这样二来风险责任便转移到受托人身上。 2 、委托理财合同与行纪合同的比较 合同法第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从 事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同与委托理财合同相当类似，其中以 自己的名义为他方办理业务的，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并支付报酬的， 为委托人。行纪合同具有以下法律特征：行纪入主体资格的限定性。对于行纪合同 的委托人法律没有特定的限制，自然人和法人均可，而行纪人仅限于根据法律规定获 得行纪资格的自然人和法人。1 2 合同法对于行纪人的资格没有规定，而行政规章 最高人民法院经济审判庭编著：合同法解释与适用( 下册) ，新华出版社1 9 9 9 年版，第1 8 3 2 页。 1 2 经纪人管理办法第6 条规定：“符合城乡个体工商户管理暂行条例规定条件的人员，应当向工商行政管 理机关申请领取个体工商户营业执照，成为个体经纪人。”第7 条规定：“符合中华人民共和固个人独资企业 法规定条件的人员，应当工商行政管理机关申请，设立个人独资经纪企业。”第8 条规定：“符合中华人民 共和固含伙企业法规定条件的人员，应当向丁商行政管理机关申请，设立合伙经纪企业。”第9 条规定：“符 合中华人民共和国公司法规定条件的，应当向工商行政管理机关申请，设i = 7 = 经纪公司。”第1 0 条规定：“经 营经纪业务的各类经济组织应当具备有关法律法规规定的条件，法律、行政法规规定经纪职业人员职业资格的， 经纪执业人员应当取得资格。” 7 二、委托理财合同的概念和性质委托理财合同研究 对行纪人的资格有明确的规定。“1 9 9 5 年国家工商管理局颁布了经纪人管理办法， 1 9 9 8 年对该办法进行了修订，2 0 0 4 年又再次进行了修订。此外，还有一系列行政规 章，对经纪人的职业资格进行了限定。”1 3 行纪人以自己的名义、为委托人的利益办 理业务。行纪人在与第三人实施法律行为时，自己即为权利义务主体，由法律行为所 产生的权利义务均由行纪人自己享有或承担，但行纪人应充分考虑到委托人的利益， 并将其结果归属于委托人。合同标的为法律行为。行纪合同中行纪人为委托人提供 的服务不是一般的劳务，而是与第三人为法律行为。行纪合同是双务、有偿、诺成 和不要式合同。 实践中将委托理财行为归于行纪合同往往存在于证券公司开展的委托理财业务 中。证券公司通过行纪行为获取客户资金或证券进行理财，在很多诉讼中，客户往往 按照行纪合同来起诉证券公司，这就混淆了委托理财合同与行纪合同的内涵。在行 纪合同中，委托人只能与受托人直接发生法律关系，不与交易的对方( 第三方) 发生法 律关系；而在委托理财合同中，第三方不存在或者不明确。在行纪合同中，证券公 司必须在委托人指示的范围内从事活动；而在委托理财合同中，交易过程由证券公司 自行决定。在行纪合同中，行纪人为委托人的利益进行交易后，效果直接归属于行 纪人；而在委托理财合同中，受托人以委托人的名义进行交易，法律效果直接归属于 委托人。 2 0 0 4 年2 月1 日起开始实施的证券公司客户资产管理试行办法将证 券公司资产管理业务作为一项独立的证券公司业务予以管理和审核。综上，委托理财 性质明显不同于行纪，故用行纪合同来规范委托理财行为存在许多不妥。 3 、委托理财合同与信托合同的比较 有人认为“委托理财本质上是一种财产信托关系，委托人委托管理的资金即信托 财产”。”信托制度源于英国中世纪的用益物权制度，其实质是一种管理财产的法律 关系。在此项关系中，一人拥有财产所有权，同时负有为另一方利益使用该财产的义 务，该财产成为信托财产。相比较而言，信托制度为委托理财提供了一套相对完善的 机制，但是，在我国，委托理财合同与信托仍存在理论与现实的两大差距。从理论 上看，起源于英美法系的信托制度与我国的民法制度存在较大冲突。信托关系属于财 1 3 郑云瑞主编：合同法学( 第一版) ，北京大学出版社2 0 0 7 年版，第3 7 9 页。 1 4 参见李永祥：委托理财财纠纷案件审判要旨( 第一版) ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第5 3 页。 1 5 张凤翔；委托投资( 理财) 协议中“保底条款”的法律分析，载中国民商审判2 0 0 2 年第2 期。 8 委托理财合同研究 二、委托理财合i 川的概忿_ 千1 1 忾质 产关系，受托人对于信托财产拥有名义上的所有权与控制权，具有他物权的性质。1 6 而委托理财合同中的受托人并未取得委托财产的完全所有权，对外以委托人的代理人 身份进行行为，与信托关系具有非常大的差别。从现实层面看，我国目前实行“分 业经营，分业监管 。信托法第四条规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活 动，其组织和管理由国务院制定具体办法。中国银监会于2 0 0 6 年1 2 月2 8 日发布的 信托公司管理办法第七条规定：“设立信托公司，应当经中国银行监督管理委员 会批准，并领取金融许可证。未经中国银行监督管理委员会批准，任何单位和个人不 得经营信托业务。 由此可见，从事信托业务需要具备专门的资质，并需经过监管部 门的审批。因此，我认为，目前不宜将委托理财合同定性为信托合同。 4 、委托理财合同与借贷合同的比较 大多数委托理财合同中都含有保底条款，即受托方会在合同中以相应的条款保证 一定期限内委托方资金不受损失前提下的固定收益，基于此种约定，委托理财合同中 的可转移风险几乎完全转嫁给受托方，在这种情况下，委托理财合同类似于借款合同。 但仔细研究可以发现，实质上借款合同与委托理财合同具有很大的区别。 合同法第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还 借款并支付利息的合同。如果将委托理财合同界定为借款合同，便从根本上否定了 委托理财业务的创新性。而且对于自然人和非银行金融机构来说，这种行为直接违反 了中华人民共和国商业银行法第十一条“未经国务院银行业监督管理机构批准， 任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”的规定。另外，委托理财合 同与借款合同在收益性质上也存在明显的不同。在借款合同中，贷款人将资金交付给 对方，借款人必须在约定的期限届满时归还借款本金和相应的利息，这里的利息是作 为对方使用借款资金的对价；而在委托理财合同中，受托人经过理财所获得的收益应 理解为资金管理的期望结果，而不是该笔资金的法定或约定孳息。1 7 因此，将委托理 财合同界定为借款合同也难以令人信服。 5 、委托理财合同与合伙合同的比较 根据民法通则第三十条的规定：“个人合伙是指两个或两个以上公民按约各 1 6 参见何宝禾：英国信托法原理与判例，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 5 4 6 页。 1 7 参见李永祥：委托理财纠纷案件审判要旨( 第一版) ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第5 9 页。 9 二、委托理财合同的概念和性质委托理财合同研究 自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。 合伙遵循的 是“共同经营，共担风险”的原则，很显然，其与委托理财合同具有明显的区别。 在合伙关系中，合伙人具有共同的利益关系和经济目的，经营过程中各合伙人共同参 加决策，共同进行管理：而在委托理财合同中，委托人和受托人虽然具有共同盈利的 目的，但是在对外关系上，仅以一方的名义进行交易，经营过程也只有一方参与管理。 合伙组织以合伙的名义独立从事民事活动，独立承担民事责任，合伙财产不足以清 偿对外债务时，各合伙人承担连带清偿责任；而在委托理财合同中，合同一方以自己 的名义对外进行交易，理财协议的内部约定不具有对抗第三人的作用，当对外发生债 务时也只能由一方承担责任。合伙人在风险承担方面实行“共担风险 的原则：而 在委托理财合同中，因为大部分委托理财协议内容都含有保底条款，风险往往转移到 受托人一方头上。基于上述区别的存在，若通过合伙关系来调整委托理财合同当事人 之间的权利、义务，明显背离了当事人之间的基本意思表示，不利于对委托人的保护。 ( 三) 委托理财合同的性质及法律适用 l 、委托理财合同的性质 通过上述分析可以看出，委托理财合同与委托合同、行纪合同、信托合同、借贷 合同及合伙合同均具有一定类似性。但是，委托理财合同毕竟是一种新兴的制度，存 在一些特有的权利义务关系，将其界定为上述任何一类合同都存在制度设计上的障碍 和当事人之间权利义务的失衡。因此，笔者认为，应将委托理财合同作为一种无名合 同加以利用。委托理财合同的特征如下： 第一，委托理财方式为契约型，委托人与受托人必须签订委托投资协议，并约定 权利义务关系。委托理财合同的期限大多在6 个月以上。 第二，委托理财合同中的委托人多是社会上一些资金较为富裕的主体，如富有的 个人、企业、社保基金及有闲置资金的其他社会团体等。从总体来看，在国内资本市 场上，委托人主要包括个人投资者和机构投资者。 第三，委托理财合同的受托方应具备理财的专业知识、稳健的财务能力、健全的 内控机制，并符合最低资本要求，能够依法、忠实、勤勉地履行受托义务。我国委托 理财市场的受托人主要包括金融机构受托人、非金融机构团体受托人和个人受托人。 1 0 委托理财合同研究二、委托理财合问的概念和性质 其中金融机构受托人又包括证券公司、商业银行、信托公司、基金公司、保险公司等。 第四，委托理财合同的客体应仅限于“资金，而不应包括其他财产，如不动产、 资金以外的其他动产以及无形财产等。竭 第五，大部分委托理财协议中含有保底条款，以保证委托方的最低收益或方便在 委托方与受托方之间进行投资收益分配。保底条款在委托理财协议中出现，不是一种 偶然现象。保底条款的形成迎合并集中反映了委托理财合同双方当事人的自身利益， 同时也十分透彻地反射了整个中国资本市场的参与主体过度地、盲目地追求投资利益 的现状。 2 、委托理财合同的法律适用 根据法律是否赋予某种合同以名称，人们将合同分为有名合同和无名合同。“有 名合同亦称典型合同，是指民法典或者其他有关法律对其做出了明确规定、具有 自己独立名称的合同。无名合同又称非典型合同，是指民法典、合同法或者其 他法律未对其进行规范并没有赋予他们一定名称的合同。 1 9 区分有名合同和无名合 同的最主要目的在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同而言，调整他们的规范 有两个：其一，适用所有合同的一般性规则诸如合同法或债法的基本原则、有关合同 成立的有效要件等；其二，适用该种合同本身所具有的规则，诸如买卖合同的特有规 则，委托合同的特有规则等。对于无名合同而言，除了要受调整所有合同的一般性规 则的限制外，他们并没有可供适用的特殊规则。所以，关于委托理财合同，我们首先 要适用合同法总则的有关规定，如果总则中没有规定的，可以根据受托主体的性 质参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。 如果委托理财合同的当事人之间未约定明确的投资方向，而只是约定了固定的返 本和投资收益，并且受托方是商业银行的，可以参照借贷合同的法律规则进行适用。 如果当事人双方约定了明确的投资方向，并且受托方是经中国银监会批准，具有经营 信托业务资质的，可以参照信托法律关系进行适用。此外，其他的委托理财合同可以 参照适用委托合同的法律规则。 1 8 吴小青：委托理财合同法律问题研究，南昌大学2 0 0 7 届硕士论文，第6 页。 1 9 张民安主编：合同法( 第一二版) ，中山大学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 1 3 页。 l l 三、委托理财合同的主体委托理财合间研究 委托理财合同的主体 委托理财合同的主体是指参加到委托理财法律关系中，从事委托理财活动，并享 受权利和承担义务的自然人、法人或其它经济组织。主要包括委托人和受托人。 ( 一) 委托理财合同的委托人 近年来，我国资本市场迅速发展，居民收入持续增加，社会上闲散资金充斥，银 行存款利息偏低，因此，个人和机构都有着十分强烈的理财需求。委托理财合同中的 委托人多是社会上一些资金较为富裕的主体，如富有的个人、企业、社保基金及有闲 置资金的其他社会团体等，从总体上看，包括机构和个人投资者两类。 1 、委托主体之个人投资者 个人投资者作为委托主体并没有特别的限制，具有民事行为能力且符合法律规定 的个人都可以作为委托人参与到委托理财法律关系中。当然，对于无或限制民事行为 能力人，其也可以由其法定代理人代为委托进行理财业务。 2 、委托主体之机构投资者 机构投资者作为委托主体，主要包括上市公司、非上市公司和非法人团体。在机 构投资者方面，笔者认为，我国委托理财市场鼓励投资主体多元化，对委托理财合同 主体资格的审查不应过于苛刻。一般情况下，符合法律规定、具有民事行为能力的非 银行企事业法人、社会团体都可以作为委托理财合同的委托人。但实践中，部分机构 投资者的委托人资格受到限制或存在争议。具体包括： ( 1 ) 非法主体进行委托理财问题。违法犯罪分子利用委托理财形式进行洗线活 动，2 0 未取得“合格境外机构投资者资格 的境外机构投资者在中国境内证券市场投 资委托理财，2 1 银行法人直接或间接违规入市进行证券投资委托理财，上述三种情况 邵中国人民银行2 0 0 3 年第l 号令金融机构反洗钱规定。该规定所称“洗钱”，是指将毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其 来源和性质，使其在形式上合法化的行为。 “中国证券监督管理委员会、中国人民银行2 0 0 2 年第1 2 号令合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法。 该办法所称“合格境夕i , g l 构投资者”，是指符合本办法规定条件经中国证监会批准的中国境外基金管理机构、 保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。 委托理财合旧研究三、委托理财合同的主体 均符合合同法第5 2 条“违反法律、行政法规的强制性规定或损害社会公共利益 的规定，应属无效情形。并且，中国人民银行发布的金融机构反洗钱规定中要求， 接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务， 谨慎地识别各种可疑行为，并积极配合司法、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从 事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。中华人民共和国商业银行法对银行法人经 营业务范围作了严格界定，并规定对商业银行违反国家规定从事信托投资和证券经营 业务、向非自用不动产投资或向非银行金融机构和企业投资的行为，予以追究法律责任。 ( 2 ) 国有企业、上市公司进行委托理财。近年来，市场中行业竞争非常激烈， 一些国有企业、上市公司从事实业投资的利润空间受到压缩，特别是上市公司由于背 负多年来的历史包袱，内部治理水平低下，致使经营业绩不佳，效益下降。实践中， 为了改善经营业绩，提高效益，很多国有企业、上市公司将自有资金甚至是公募而来 的资金投入到证券、期货市场，进行委托理财。在资金使用过程中，由于缺乏监督及 责任机制，管理者为了自身的利益，挪用委托理财资金用于非法借贷、操纵股价，最 后导致资金全部或部分损失，不仅使国家和广大民众造成惨重损失，而且给证券市场 带来较大负面效应。2 2 基于此，关于国有企业、上市公司能否做委托人的问题，学界一直争议不断。一 种观点认为，国有企业、上市公司进行委托理财，会造成国有资产流失，直接损害到 国家利益和国民经济发展的安全与秩序，应认定为无效；另一种观点则认为，“国有 企业、上市公司进行委托理财没有违反法律规定，它是企业正常经营活动之一，不应 认定为无效。 2 3 在委托人主体资格审查方面，笔者认为不应过于苛刻。国有企业、上市公司作为 投资主体具有一定合理性，并且没有违反法律的强行规定。但是，国有企业、上市公 司以炒作股票为内容的委托理财合同应归于无效。入市炒作股票属于高风险投机行 为，基于对国有资产、公共资产的保护，对此行为应该严加控制。所以，国有企业、 上市公司在不违反法律法规的前提下，作为委托人进行的委托理财行为应属有效。 2 2 参见f 瑞：我国上市公司委托理财法律环境的研究，北京林业大学2 0 0 5 届硕士论文，第1 4 页。 2 3 李永祥：委托理财纠纷案件审判要旨( 第一版) ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第7 2 页。 1 3 三、委托理财合同的主体委托理财合同研究 ( 二) 委托理财合同的受托人 委托理财合同的受托人，是指具有专业的投资知识与经验，根据法律法规及理财 章程或理财合同的规定，经营管理委托人资金，谋求委托人资金的不断增值，以使委 托人收益最大化的机构。“合格的受托人应具备理财的专业知识、稳健的财务能力、 健全的内控机制，并符合最低基本要求，能够依法、忠实、勤勉地履行受托义务。 2 4 我国的委托理财合同的受托人主要有金融机构受托人、非金融机构团体受托人和个 人受托人三类。 1 、金融机构受托人 对于金融机构的理财业务，受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机 构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违 法。目前，我国专业的金融机构受托人主要有证券公司、商业银行、信托公司、基金 公司和保险公司。2 5 ( 1 ) 证券公司。证券公司是指专门从事各种有价证券经营以及相关业务的金融 企业，或者指专门经营证券业务，经主管机关批准具有独立企业法人地位的金融企业。 我国证券公司开展委托理财业务比较早，在股票市场设立之初就出现了萌芽，如今证 券公司的委托理财业务已经走向成熟。 ( 2 ) 商业银行。商业银行是以经营工商业存放款为主要业务，以实现利润为主 要经营目标的金融机构。与其他行业相比，银行开展委托理财业务起步较晚。2 0 0 5 年，中国证监会出台了商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理 财业务风险管理指引，使商业银行的个人理财业务有法可依。 ( 3 ) 信托公司。信托公司是信托发展的产物，是以代人理财为主要经营内容， 以受托人身份经营现代受托业务的金融企业。“受人之托，代人理财 是信托公司的 本源业务，也是信托公司的最基本业务。另外信托公司还可以申请经营以下部分或全 部本外币业务：“资金信托；动产信托：不动产信托；有价证券信托；经营公司理财、 财产顾问等业务。 2 6 2 0 0 1 年信托法颁布后，中国银监会又颁布修订了信托公 司管理办法和信托公司集合资金信托计划管理办法，使信托业的委托理财业务 ”过燕华：委托理财的若干法律问题的思考，载江两金融职工大学学报2 0 0 7 年第3 期。 2 5 参见孙宁、康枫、沈智舟：银信理财合作业务新规带来的挑战，载中国金融2 0 1 0 年第2 2 期。 2 6 参见信托公司管理办法第十六条。 1 4 委托理财合同研究 兰、委托理财合同的主体 范围获得了法律上的明确，也给信托监管提供了法律上的依据。 ( 4 ) 基金公司和保险公司。基金公司是通过发行股票募集资本并投资于证券市 场的股份有限公司。在目前的金融理财市场上，基金业发展时间最长，市场规模最大， 产业最为成熟，业务最为规范。作为国内理财市场的最先开端，基金业自1 9 9 7 年试 点以来以超常规的速度发展壮大。目前对国际基金市场上存在的基金产品，国内市场 基本也已经拥有了类似产品。 保险公司是按照中华人民共和国保险法和公司法设立的经营商业保险业 务的金融机构。最初的保险资金投资渠道很少，仅可用于银行存款和债券投资。1 9 9 9 年1 0 月