（法学专业论文）网络产业中滥用市场支配地位行为的法律规制.pdf

原创性声明 j l j ll ii iji iiij i l li ii il 、1 2 10 2 0 3 9 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 巷裴螽 日期：劢f 2 年 r 月3 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 李煮鹊 日期：劢1 1 年 ，月 摘要 摘要 随着经济技术的进步，网络产业进入了人们的视野中。其在带来巨大经济 效益的同时也对我国反垄断法规制产生重大影响。尤其是近年来网络产业中滥 用市场支配地位的争端不断发生，许多网络企业已经成为事实上的垄断企业了。 由于网络产业中的市场支配地位受到了不同于传统产业因素的影响，市场进入 壁垒的地位在不断提升而市场份额的地位在逐渐下降。网络的外部性等特征， 使传统反垄断规则在网络产业中面临着新的问题，例如，网络产业中市场结构 与市场行为具有很大的不确定性、网络产业中市场集中度的形成与影响发生重 要改变、网络产业中保护竞争与保护知识产权客观上有可能发生冲突等方面的 问题，使我国在认定网络产业中市场支配地位方面显得更加复杂化。 众所周知，在传统产业中认定市场支配地位主要是依据市场份额和影响企 业实力的其他因素；而在以网络为支撑的产业当中，在界定市场支配地位方面 有其特殊性，虽然还是要考虑到相关市场的范围界定、确定市场份额以及分析 市场进入壁垒。但是更应考虑由网络外部性所带来的更高的市场壁垒，以及知 识产权滥用、技术兼容性带来的排他性等。在动态竞争的网络环境中，滥用市 场支配地位的行为是反垄断法规制的重点。而在原则适用方面，作者倾向于更 多适用合理原则。在确定一个企业是否应受到有关滥用市场支配地位反垄断规 则的制裁时，相关市场的界定是基础，其次是分析企业是否有市场支配地位， 最后认定企业是否有“滥用”行为。 目前，网络产业逐步成为市场经济的重要组成部分，完善我国反垄断法不 仅符合市场需求，也符合我国国情。但是从我国对网络产业中滥用市场支配地 位的立法现状来看，举证分配责任不够明确、具体，且缺乏具体操作性。因此， 本文采用和传统企业相比较的方法来分析网络产业中市场支配地位行为的特殊 性，并通过借鉴外国的案例与经验，结合我国的具体国情，在举证责任分配、 责任制度、责任体系方面对我国反垄断法相关规定提出一些建议性的意见。 关键词：网络产业滥用市场支配地位法律规制 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ep r o g r e s so fe c o n o m ya n dt e c h n o l o g i c a l , t h en e t w o r ki n d u s t r yh a s e n t e r e dp e o p l ef i e l do fv i s i o n i tg i v e st h ee n o r m o u se c o n o m i cb e n e f i t sa tt h es a m e t i m ea l s op r o d u c e sm a j o re f f e c tt ot h ec h i n e s ea n t i - m o n o p o l yl a w e s p e c i a l l yi nr e c e n t y e a r si n t h en e t w o r ki n d u s t r yt h ea b u s eo fm a r k e td o m i n a t i o ns t a t u sd i s p u t e s o c c u r , m a n yn e t w o r ke n t e r p r i s e sh a v eb e c o m et ob ef a c t om o n o p o l ye n t e r p r i s e s a st h e n e t w o r ki n d u s t r yi nad o m i n a n tp o s i t i o ni nt h em a r k e ti sd i f f e r e n tf r o mt h et r a d i t i o n a l i n d u s t r yf a c t o r s ，b a r r i e r st om a r k e te n t r ys t a t u sr i s i n gm a r k e ts h a r ep o s i t i o ni ng r a d u a l d e c l i n e n e t w o r ke x t e r m a l i t ya n do t h e rc h a r a c t e r i s t i c s ，s ot h a tt h et r a d i t i o n a la n t i t r u s t r u l e si nn e t w o r ki n d u s t r yi sf a c e dw i t hn e wp r o b l e m s f o re x a m p l e ，i nt h en e t w o r k i n d u s t r ym a r k e ts t r u c t u r ea n dm a r k e tb e h a v i o rh a sg r e a tu n c e r t a i n t y , i nt h en e t w o r k i n d u s t r ym a r k e tc o n c e n t r a t i o nd e g r e eo ft h ef o r m a t i o na n di n f l u e n c eo fas i g n i f i t i o n c h a n g ei nt h en e t w o r ki n d u s t r y , t h ep r o t e c t i o no fc o m p e t i t i o na n dp r o t e c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s0 no b j e c t i v ec o n f l i c tp o s s i b l ep r o b l e m s ，m a k e0 1 1 1 7c o u n t r y i nn e t w o r ki n d u s t r yd o m i n a n tp o s i t i o ni nt h em a r k e tm o r et oc o m p l i c a t e a se v e r y o n ek n o w s ，i nt h et r a d i t i o n a li n d u s t r i e si nt h ed e t e r m i n a t i o no f d o m i n a n tp o s i t i o ni s m a i n l yb a s e d o nt h em a r k e ts h a r ea n do t h e rf a c t o r so f i n f l u e n c i n gt h es t r e n g t ho fe n t e r p r i s e s i nt h en e t w o r ka st h es u p p o r to ft h ei n d u s t r y , i nt h ed e f i n i t i o no fad o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o nh a si t sp a r t i c u l a r i t y , w h i l es t i l lt a k i n g i n t oa c c o u n tt h er e l e v a n tm a r k e td e f i n i t i o n , t od e t e r m i n et h em a r k e ts h a r ea sw e l la s a n a l y s i sm a r k e te n t r yb a r r i e r s b u tm o r es h o u l db ec o n s i d e r e db yt h en e t w o r k e x t e r n a l i t yb r i n g sh i g h e rm a r k e tb a r r i e r s ，a sw e l la st h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s ，t e c h n o l o g yc o m p a t i b i l i t yh a se x c l u s i v e i nt h ed y n a m i cc o m p e t i t i v en e t w o r k e n v i r o n m e n t ，a b u s e so fd o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o ni st h ek e yp o i n to fa n t i m o n o p o l y i np r i n c i p l e ，t h ea u t h o r st e n dt ob em o r ea p p l i c a b l ea n dr e a s o n a b l ep r i n c i p l e i n d e t e r m i n i n gw h e t h e rac o m p a n ys h o u l db er e l a t e dt ot h ea b u s eo fad o m i n a n tm a r k e t p o s i t i o na n t i t r u s tr u l e sw h e ns a n c t i o n s ，t h ed e f i n i t i o no ft h er e l e v a n tm a r k e ti st h e f o u n d a t i o n , f o l l o w e db yt h ea n a l y s i so fw h e t h e rt h ee n t e r p r i s eh a st h ed o m i n a n t p o s i t i o ni nt h em a r k e t ，a n df i n a l l yd e c i d e dt h a tw h e t h e rt h ee n t e r p r i s eh a st h e ”a b u s e ” i i b e h a v i o r a tp r e s e n t , t h en e t w o r ki n d u s t r yh a sg r a d u a l l yb e c o m ea l li m p o r t a n tp a r to ft h e m a r k e te c o n o m y , t op e r f e c to u ra n t im o n o p o l yl a wn o to n l ya c c o r dw i t ht h ed e m a n d s o ft h em a r k e t , b u ta l s oa c c o r dw i t ho u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n b u tf r o mo l l r c o u n t r yt ot h en e t w o r ki n d u s t r yo f a b u s eo fd o m i n a n tp o s i t i o ni nl e g i s l a t i o np r e s e n t s i t u a t i o n , t h eb u r d e no fp r o o fa l l o c a t i o nr e s p o n s i b l ee n o u g hc l e a r , s p e c i f i e ，a n dt h e l a c ko fs p e c i f i co p e r a t i o n t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ra d o p t sa n dt r a d i t i o n a le n t e r p r i s ei s c o m p a r e dw i t ht h em e t h o dt oa n a l y z et h en e t w o r ki n d u s t r yo fm a r k e td o m i n a t i o n s t a t u sp a r t i c u l a r i t y , a n dt h r o u g ht h ee a s ea n dd r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c e ， c o m b i n e dw i t hc h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no f p r o o f , l i a b i l i t y , l i a b i l i t ys y s t e mo f a n t i t r u s tl a wo fo u rc o u n t r ya n dp u t sf o r w a r ds o m e s u g g e s t i o n so f t h er e l e v a n tp r o v i s i o n sv i e w s k e y w o r d s ：n e t w o r ki n d u s t r y ；a b u s e ；d o m i n a n tm a r k e tp o s i t i o n ；l e g a lr e g u l a t i o n i i i 目录 目录 摘要。i a b s t r a c t i i 目勇之i v l 引言l 1 1 研究的背景与意义1 1 2 文献综述1 1 3 研究方法2 1 4 论文结构安排2 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论4 2 1网络产业的特点4 2 1 1 网络产业的定义4 2 1 2 网络产业的特点。4 2 2 网络产业适用反垄断法的理论争议5 2 2 1 否定论6 2 2 2 肯定论6 2 3 网络产业引发的反垄断法新问题7 2 3 1 网络产业中市场结构与市场行为具有很大的不确定性7 2 3 2 网络产业中市场集中度的形成与影响发生重要改变8 2 3 3 网络产业中保护竞争与保护知识产权客观上有可能发生冲突一8 3网络产业中相关市场及其认定。9 3 1 相关市场的界定9 3 2 网络产业中诸多因素的改变对相关市场界定的影响1 0 3 2 1网络产业中价格因素重要性降低对相关市场的影响1 0 3 2 2 网络产业中交叉弹性改变对相关市场界定的影响1l 3 2 3 网络产业中产品差异化策略对相关市场界定的影响1 2 3 2 4 网络产业中技术进步对相关市场界定的影响1 3 4网络产业中的市场支配地位问题探析1 4 i v 目录 4 1 市场支配地位的基本含义1 4 4 2 网络产业中市场支配地位的特点1 4 4 2 1 动态的竞争市场市场进入状况1 4 4 2 2 网络的外部性与正反馈效应决定“赢者通吃，败者全输”1 5 4 2 3 网络产业的“用户锁定”导致垄断地位的巩固1 6 4 2 4 网络的兼容性要求与标准的不相容性规律强化了垄断地位1 7 4 3 网络产业中市场支配地位的认定标准问题1 8 4 3 1市场份额的地位下降19 4 3 2 市场进入壁垒的地位上升1 9 4 4 网络产业中市场支配地位的认定方法2 0 4 4 1 界定相关市场2 0 4 4 2 认定市场份额2 l 4 4 3 认定市场进入壁垒2 2 5 网络产业中市场支配地位的滥用行为2 4 5 1 市场支配地位滥用行为的定义2 4 5 2 网络产业中市场支配地位滥用行为的表现形式2 4 5 3 网络产业中市场支配地位滥用行为的法律适用原则2 6 5 3 1 传统的本身违法原则与合理原则2 6 5 3 2 网络产业应扩大适用合理原则2 7 5 4 网络产业中市场支配地位滥用行为的规制模式2 8 5 5 网络产业中市场支配地位滥用行为的法律责任问题2 8 6 我国网络产业中滥用市场支配地位法律规制的问题与对策3l 6 1 我国网络产业中滥用市场支配地位的典型案例3 1 6 2 我国网络产业中滥用市场支配地位行为的立法概况3 l 6 3 我国网络产业中规制滥用市场支配地位行为存在的问题3 2 6 4 完善我国网络产业中滥用市场支配地位法律制度的对策3 4 6 4 1 强制接入机制，保护消费者权益3 4 6 4 2 分配举证责任3 5 6 4 3 完善责任制度3 5 6 4 4 我国反垄断法应该建立完善的责任体系3 5 v 目录 7 结论3 7 参考文献38 致谢3 9 个人简历、在学期间发表的学术论文及研究成果4 0 v i 1 引言 l引言 1 1 研究的背景与意义 随着网络技术的快速发展，网络产业作为一种新兴的产业逐渐渗透到了人 们的生活当中。由于网络产业具有技术更新快、网络外部性、用户锁定效应等 特征，使其与传统产业有着极大的不同。例如，垄断协议、滥用市场支配地位 与经营者集中是传统产业所要规制的主要内容，其中在垄断协议被认为对竞争 的危害普遍而且严重，对其采用本身违法原则予以控制。但是在网络产业的竞 争中，滥用市场支配地位行为对竞争的危害则更为突出，其表现形式更加的复 杂多样，处处可见，严重的侵犯了消费者的切身利益。由于网络产业在中国还 是一个新兴产业，刚刚崛起，中国的反垄断法对此领域如何规制的规定还 显得有点笼统，不是那么的具体，因而，当出现新问题的时候，并不是那么轻 易的就能适用我国反垄断法予以解决。欧美国家的反垄断法起步较早，欧 美国家网络产业发展的速度也很快，对网络产业中滥用市场支配地位行为的规 制已经积累不少的经验，借鉴外国反垄断法规制网络产业市场支配地位的相关 内容，与我国的具体情况相结合，制定出适合我国国情的、控制网络产业滥用 市场支配地位行为的具体规则，便于操作。因此，规制网络产业中滥用市场支 配地位行为是摆在我们面前的重要任务。 本文研究的意义是在于分析我国网络产业中滥用市场支配地位行为的特征 以及与传统产业滥用市场支配地位的不同之处，通过研究我国立法的现状以及 对外国法的借鉴，阐述我国反垄断法应该如何规制网络产业中滥用市场支 配地位的行为。 1 2 文献综述 随着网络产业的飞速发展，竞争显得越加激烈了，网络产业中滥用市场支配 地位的行为日益增多，有关此方面的学术研究也越来越受到重视。主要的学术 成果刘鸿雁的论电子商务的反垄断法规制；赵豫新、刘文献的市场支配地 位的类型化分析：戴俊义、顾玲妹的知识产权领域中跨国公司滥用市场支配 地位的反垄断规制；吴才根的第三次科技革命推动生产力发展的新特点； 1 1 引言 刘淑梅的第三次科技革命与社会主义的历史命运：罗仲伟的网络特性与网 络产业公共政策；孙健的网络济学导论；刘志彪的现代产业经济分析； 王俊豪的现代产业经济学；黄文波的( i n t e r n e t 产生的经济及社会效应； 薛伟贤的网络产业效应及测度研究；吕明瑜的滥用市场支配地位法律控制 研究；孙本芝、赵世伟的跨国公司技术溢出效应分析及我国的对策；苗晓 玲的对网络经济下垄断的解析。 1 3 研究方法 反垄断法是建立在工业经济发展基础之上的，起源于1 8 9 0 年谢尔曼法， 欧美国家的反垄断法理论比较深入，并且有着大量的判例充实着立法的内容， 使其的立法相对较为完善，鉴于国外的相关经验和我国的具体国情，学者们也 在深入的研究反垄断法的发展。对比法、案例法以及经济学与社会学分析法是 本篇论文的主要研究方法。 网络产业是一种新兴的产业，通过传统产业与网络产业的对比可以更好的 研究反垄断法，没有对比便没有鉴别，没有对比便不能扩展视野，也不能真正 做到趋利避害，从中吸收符合我国反垄断法发展的内容。所以对比法是笔者主 要的研究方法。通过将传统产业的特点、影响因素与网络产业进行比较研究， 从中总结出二者的不同点以及反垄断法能否适应于网络产业。 垄断法是实践与理论相结合的法学领域，通过案例分析可以解决很多理论 难以解决的问题。通过实践可以产生理论，理论反过来也可以指导实践。因此 本篇论文通过分析美国、德国、日本等国家滥用市场支配地位的案例，希望在 今后的研究领域中，探求建立适合中国具体国情的法律。 市场是反垄断的基石，离开了市场反垄断便无法实施，仅研究法律规定而 忽视经济学理论是不可取的，所以反垄断法中禁止滥用市场支配地位行为还需 要经济学的支撑。 因此，本篇论文具体采用对比法、案例法、经济法等多方面的研究方法， 在某些因素方面做一下调整和完善。 1 4 论文结构安排 反垄断法是实践性极强的法学领域，重要解决大量的理论难题。实践产生 2 1 引言 理论，理论服务实践，希望通过理论与实践的相结合，加上对外国相关法律和 案例的借鉴来完善与中国国情相适应的、控制网络产业滥用市场支配地位行为 的法律规制。本文分为五个部分，将如何规制滥用市场支配地位行为作为研究 的重点。 第一部分，论述网络产业特点对反垄断法的挑战。网络产业的特性主要包 括高度竞争性，信息数字化以及信息源多样化等。本部分还论述了网络产业适 用反垄断法的理论争议：网络产业引发的反垄断新问题。 第二部分，论述网络产业中相关市场及其界定。主要包括网络产业相关市 场的界定为切入点，评估了网络产业中交叉弹性改变、网络效应和用户锁定、 产品差异化策略、技术进步等四个方面对相关市场认定的影响。 第三部分，论述网络产业中的市场支配地位问题探析。主要包含的有市场 支配地位的基本含义；网络产业市场支配地位的特点；网络产业中市场支配地 位的认定标准问题；网络产业中市场支配地位的认定方法。 第四部分，论述网络产业中市场支配地位的滥用行为。包括市场支配地位 滥用行为的定义；网络产业中市场支配地位滥用行为的表现形式，其主要从搭 售行为、拒绝交易行为以及掠夺性定价来谈；网络产业中市场支配地位滥用行 为的法律适用原则；网络产业中市场支配地位滥用行为的规制模式；网络产业 中市场支配地位滥用行为的法律责任问题。 第五部分，介绍我国网络产业中滥用市场支配地位法律规制问题与对策。 内容主要包括我国网络产业中滥用市场支配地位的典型案例；我国网络产业中 滥用市场支配地位的立法概况：我国网络产业中规制滥用市场支配地位行为存 在的问题；完善我国网络产业中滥用市场支配地位的对策，通过借鉴欧美法系 和大陆法系的内容来研究我国反垄断法的发展，对我国网络产业中滥用市场支 配地位的法律规制提出的几点建议。 本文通篇采用的是和传统企业相比较的方法，分别指出网络产业中滥用市 场支配地位行为和传统企业滥用市场支配地位行为的不同之处以及如何规制滥 用行为，并针对这些差别对我国反垄断法提出了一些完善的建议。 3 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 2 1 网络产业的特点 2 1 1网络产业的定义 网络产业其实就是以现代新兴的互联网技术为基础，专门从事互联网信息 技术的研究、开发、利用、生产、贮存、传递和营销信息商品，为经济发展提 供有效服务的综合性生产活动的产业集合体，是现阶段国民经济结构的基本组 成部分。 网络产业包括有三个方面的内容：第一，应用基础设施，即网络产业中的 所有软件，如q q 通讯工具、3 6 0 测览器等。这些软件是网络产业生存的基础。 第二，电子媒介，即专为网络提供交流、产品与服务的平台，如人人网、淘宝 网等都是这个范围之内的。第三，网络产业买卖双方，指进行交易的卖家与买 家的集合体，如聚美优品上的卖家与买家就是这个层面的表现形式。 上述几个方面的内容并非各自独立而是相互联系、彼此渗透的。有的是两 方面前后联系着，有的是几个方面同时联系，还有的是一方面提供的产品和服 务具有绝对的优势从而制约着其他方面，总之，他们并非是相互独立的。 2 1 2 网络产业的特点 进入2 1 世纪以来，以计算机网络技术为基础的网络经济的迅速发展，一方 面给全球经济、政治带来了重大、深刻的变化，与此同时也缩小了发展中国家 与发达国家之间信息发展的差距，另一方面，在网络经济时代下，发达国家拥 有着更多的信息资源，更多更强的技术优势，而发展中国家不仅经济发展水平 低下，而且信息建设也相对落后，这就进一步扩大了发达国家与发展中国家之 间的差距。所以在网络时代里，有效抑制包括滥用市场支配地位在内的垄断行 为，有利于促进国际公平竞争，维护贸易自由，实现发展中国家与发达国家共 同进步。 网络产业是一个以计算机技术为基础的新型产业，它的技术应用、竞争程 度都有着不同于传统产业的时代性、进步性。与传统产业相比较，网络产业具 有以下几方面主要特征： 4 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 首先，高度竞争性。网络产业有高度的竞争性。网络产业中的网络是全球 性的，不受任何时间与地域的限制。网络不仅拉近了信息主体的距离，还便于 大家相互学习和深入交流，当然竞争也是高度存在的。垄断是消除竞争，而竞 争却是排除垄断，二者有着必然的联系。但在网络产业中，不仅存在高度的垄 断还充满激烈的竞争。合作式竞争是网络产业竞争的最大特点，虚拟企业集团 是网络产业合作式竞争的一种具体表现形式，为了使自己提供的某种产品或是 服务占据垄断地位，各个企业临时联合在一起，利用自己的优势排挤其他竞争 对手，而本身却是独立的企业集团。网络产业中存在高度的竞争，使很多企业 相互结合取得市场垄断地位，获取垄断利润。 其次，信息数字化。进入网络时代也就是进入了数字时代，网络时代的最 重要的一个特点就是信息化。信息化其实就是信息资源的传递，而信息资源的 传递是把一张纸上的文字变成磁性介质上的电磁信号或者光介质上的光信息。 因此，在网络产业中传递着大量的信息资源可以使人们更加方便的使用。另外， 网络也有产品存储功能。网络可以把这些讯息高速分离，降低人工成本，其不 仅方便人们查询，提高使用效率；并且还可以实现信息的传递和存储，所存储 的信息不仅容量大，而且密度高，可以无任何磨损地被重复使用着。有的信息 是通过携带数字的形式存在地，它不仅可以在互联网内部快速传递信息，而且 还可以利用互联网进行长距离信息传送。 最后，信息源多样化。网络产业不仅存在着网络社会性和共享性等特性， 而且也没有质量保障和管理机制制约，不仅人人都可以在互联网上存放和取得 信息，相反这些信息因为没有经过严格筛选和处理，使得其良莠不齐，以致于 各种不良和无用的信息大量充斥在网络上，形成了一个复杂混乱的信息环境， 给用户选择信息，利用网络信息带来了不少麻烦与不便。 2 2网络产业适用反垄断法的理论争议 随着市场经济的快速发展，网络产业也渐渐进入人们的视野，逐步发展成 为市场经济的主要表现形式。因此，传统反垄断法的规则能否适用于新型的网 络产业争议不断。对此，西方的很多专家都有着自己独特的见解与想法，大家 各抒己见，为此展开了激烈的争论。目前大家争论的焦点主要集中在以下两个 方面： 5 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 2 2 1 否定论 第一种观点是认为传统的反垄断法规则不能适用于网络产业的发展。部分 西方经济学家不认为传统反垄断法的规则可以适用于网络产业的发展，主要是 根据网络产业自身具有的特征来讲的。网络产业的主要特点表现为技术创新快、 市场份额不稳定、强竞争、高壁垒等。另外，在网络产业的市场竞争中对技术 创新的要求较高，潜在技术水平较高的竞争者进入该市场的可能性也较大。因 此，经营者滥用市场支配地位行为不会持续太久，或许在很短的时间内就会消 失。如此一来，传统反垄断法的规则就不能很好的发挥其应有的作用。有的学 者甚至还坚持认为应该摒弃传统反垄断法的规则对网络产业的适用，原因包括 如下几个方面：( 1 ) 在网络产业里，由于其技术创新快、周期短等特点，所以 其垄断地位不会持续太长时间。( 2 ) 网络产业是一种动态性的产业，变化性强， 价格因素已不是其竞争所要考虑的主导因素。而传统反垄断法的规则一般针对 的是静态的传统产业，其发展较为稳定，因此传统反垄断法不应适用于网络产 业。 2 2 2 肯定论 第二种观点是认为传统的反垄断法规则可以适用于网络产业的发展。部分 西方经济学家认为传统反垄断法的规则适用于网络产业的发展，原因是尽管网 络产业有着不同于传统产业的自身特点，但是传统反垄断法规则的主要目标依 然是促进竞争，达到社会共同富裕，所以在最本质层面上还是可以作为处理矛 盾的依据，其应受到国家的保护。西方学者也一直在考虑如何使传统反垄断法 规则很好的适用于网络产业的发展，因为传统反垄断法规则是在传统产业发展 的基础上建立起来的法律，当时的经济发展稳定，更容易受到传统反垄断法的 制约与控制。而网络产业是动态的、变化性强的产业，传统反垄断法针对这些 特性而言难以适应。所以，最好的解决方法是政府应根据目前市场经济的实际 情况，依据网络产业的特点制定出更加符合其发展与竞争的规则。 笔者认为以上两种观点各有利弊。首先，有的学者认为传统反垄断法的规 则不能适用于网络产业的发展是不合理的，因为网络产业是技术创新快、流动 性强的产业，通过技术创新与网络效应可能会形成高进入壁垒，其形成的垄断 地位不会长久，但它可以在一定程度上把获取的垄断利润转化成以后的垄断资 本。因此，只要网络产业中仍需要竞争机制，那么传统反垄断法的规制就能适 6 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 用于网络产业的发展。其次，部分学者认为传统反垄断法的规则完全适用于网 络产业的发展很难实现。主要因为网络产业是一种新兴的产业，原有反垄断法 的制度体系没有直接针对网络产业垄断行为的具体规则，无法有效治理。但是 我们既不能完全否定网络产业中反垄断法存在的价值与作用，也不能一味的固 守传统产业中反垄断法的制度内容而忽略掉网络产业的特点。而是应该在传统 反垄断法基本理论基础之上，创新网络产业的制度规则与规制方法，在反垄断 法制度体系中建立有针对性的网络产业法律制约制度，有效解决网络产业中垄 断问题。 2 3 网络产业引发的反垄断法新问题 2 3 1网络产业中市场结构与市场行为具有很大的不确定性 随着市场经济的快速发展，网络产业的地位也在飞速提升，和传统产业相 比，由于网络产业是一个技术创新非常快的动态性产业，传统的市场竞争策略 必然会遇到新的挑战。在传统产业中当一个经营者占据着市场支配地位的时候， 另一个经营者生产的新产品只要稍加优势于旧的产品时，就有可能和现有的经 营者竞争从而获得市场支配地位，相反，在网络产业中要想获得绝对的市场优 势具有市场支配地位必须投入更多的人力、物力以及财力，才有可能取代旧的 产品标准而形成现在的行业标准，使其他竞争者难以进入该市场范围中与之抗 衡。 网络产业也在逐步演变成市场经济的主要组成部分，因此网络产业中具有 市场支配地位的经营者和现有的竞争者或是潜在的竞争者在竞争策略方面也略 有不同。首先，网络产业中具有市场支配地位的经营者的主要竞争策略是怎样 维持其的垄断地位和获取高额利润，网络产业中具有市场支配地位的经营者通 过利用其原有的垄断地位，不断生产出新的产品供消费者们使用，慢慢地形成 了网络锁定效应，这样不仅巩固了其原先的优势地位，更是从中获取超额利润。 竞争者的竞争策略则是其为了进入到这个市场范围内，降低自身产品的成本与 网络产业中具有市场支配地位的经营者保持兼容性，从中获取一席之地。其次， 在网络产业的技术要求高、创新速度快、网络产业的外部性以及网络锁定效应 等特征的作用下，使网络产业中经营者的其他竞争策略也发生了一些变化，例 如政府怎样干涉行业标准，怎样阻止网络产业中具有市场支配地位的经营者利 7 2 网络产业中滥用市场支配地位法律规制的一般理论 用垄断地位限制其他竞争对手的进入。 2 3 2 网络产业中市场集中度的形成与影响发生重要改变 一个产业是不是处于垄断地位或者一个市场是不是处于垄断结构，主要是 通过测量市场集中度来确定的。集中度越高，市场竞争程度就越低。在传统产 业中，反垄断法政策很排斥高集中度，而是努力保护竞争秩序，维护消费者的 切身利益。相反，在网络产业中，市场集中度比传统产业的市场集中度更加明 显，主要体现为传统产业的市场集中度主要依靠的是价格因素，而网络产业的 市场集中度主要依赖的是网络的外部性和用户锁定等特点，也可以说当自己的 产品最先进入市场，被大众慢慢的认可，最后获得市场支配地位。另外，网络 产业中的产品基本为零，那么市场份额越大，产品价格就越低，吸引的消费者 就越多，这样市场集中度就越高。和传统产业相比会节约很多成本，例如广告 费等。所以在网络产业中更多的是依赖于其自身的特殊性，产品的价格因素已 不在起决定性作用，假如还是按照传统反垄断法的规定规制网络产业的高集中 度的，对消费者和市场不一定会带来积极作用，甚至会损害社会公共利益。 2 3 3 网络产业保护竞争与保护知识产权客观上有可能发生冲突 网络产业通过占有知识产权从而达到对其产品的垄断，这是网络产业获得 市场支配地位的一个重要途径。像微软这样的的大型企业正是这个领域的代表。 拥有知识产权并不等于具有市场支配地位，退一步讲即使通过知识产权取得了 市场支配地位，没有“滥用”行为时，也不违反反垄断法的规定。n 1 反垄断法 和知识产权保护二者在网络产业中存在着极大的矛盾，反垄断法的目的是消除 独占，而知识产权保护的目的是消除竞争，但是二者的目的是一致的，就是促 进创新、保护消费者的权益。在网络产业中侵犯知识产权处处可见，同时对权 利人的创作积极性也是一个巨大的打击，因此，对知识产权的侵犯是不能放任 不管的。相反，如果只是一味的保护知识产权，那些具有市场支配地位的企业 就会以保护知识产品之名，通过高新技术提高价格，阻止潜在的竞争者进入这 个市场范围。所以，如何将反垄断法和知识产权保护之间的平衡协调好，是反 垄断法遇到的困难。例如，和一般企业相比，微软的税后利润是它们的十几倍， 严重损害了市场的公平竞争，微软的利益同时也损害了某些消费者的利益，例 如发展中国家消费者的利益。硷1 8 3 网络产业中相关市场及其认定 二3 网络产业中相关市场及其认定 3 1 相关市场的界定 判定一个网络产业的经营者是否滥用市场支配地位，前提是首先确定该经 营者是否“具有 市场支配地位，而相关市场的界定则是确定经营者是否具有 市场支配地位的基础，所以网络产业相关市场的界定在控制网络产业市场支配 地位中则是首当其冲的、解决问题的关键。 相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范 围和地域范围。相关市场的界定是个繁冗的过程，这样就要充分考虑到市场的 供求关系，市场的进入壁垒以及产品的替代程度。我们知道，合理界定相关市 场，在反垄断法的市场支配地位界定中有着深刻的意义。相关市场界定的过窄， 会使一些竞争被排除在市场之外，这样及其不公平；相反，相关市场界定的过 宽，将会导致竞争范围被放大，使本应该具有市场支配地位的企业逃离反垄断 法的适用。所以对于确定市场支配地位来说，界定相关市场是基础。因此，我 们必须准确的找到相关市场的范围。相关市场主要包含有时间市场、地域市场 和产品市场。产品市场是指相同一类产品或者相类似产品互相替代的市场范围。 口1 界定产品市场关键在于界定什么类似产品是可以互相替代的，类似产品的替代 数量决定了产品市场的大小。地域市场是指同类产品或者具有替代性产品进行 竞争的地理区域。无论在传统产业还是在网络产业中，地域市场可能是全球性 的市场，也可能是国内市场，还有可能是地方性市场，根据不同的现实情况界 定的就不相同，如一个国家的网络运营系统，当他对全球客户提供服务之时， 其相关市场可能就被界定为全球性市场；当他对国内客户提供服务之时，其相 关市场很有可能被界定为国内市场；当他对某一个地区客户界定提供服务时， 其市场可能被界定为地方性市场。当然，这些市场区分的不同之处同时受消费 者使用习惯的不同、传统文化的背景等因素的制约导致而成的。但是网络产业 和传统产业有着本质上的区别，就软件产品而言，由于网络的无国界性、虚拟 性、互联性等特点，也不需要运输成本，故笔者认为在此领域中研究地域市场 的意义并不大。时间市场，一般是在一定时间内某个企业连续拥有较高市场份 额的时候，才能认定这个企业具有市场优势地位，只是时间市场因素对其认定的 9 3网络产业中相关市场及其认定 影响也并不是很多。踟界定相关市场应该同时考虑供应和需求两个因素，在供应 因素上必须包括生产和容易转产相关商品或者密切替代品的商家；在需求因素 上，在买者看来产品必须是可以替代的。界定相关市场还应从相关产品范围和 相关地域范围这两方面来考虑。其中，相关商品范围是指相互间具有替代关系 的产品的范围；相关地域范围指一种产品和具有替代关系的产品展开竞争的区 域范围。 3 2网络产业中诸多因素的改变对相关市场界定的影响 3 2 1网络产业中价格因素重要性降低对相关市场的影响 产品市场是指产品或者服务与哪些产品或者服务存在竞争关系，传统产业 中假定垄断者测试法说的正是这个方面，并且在很多国家，s s n i p 标准已经成 为了市场界定的同义词。陆1 主要从需求弹性和供给弹性上来看，需求弹性是指当 产品的价格上涨时候，消费者是不是会选择与其相似的其他替代品，若是选择 了其他互补品，就说明二者是同一个产品市场，相反，若是消费者没有选择其 他产品，就说明二者没有可比性或竞争性。供给弹性是指当产品的价格上涨时， 供给商或者潜在的供应商对其是否有反应。若是没有反应或者反应很小的话， 就说明产品没有替代性或者替代性很小，可以认定二者不是同一个产品市场。 但在网络产业中，其技术更新快，依赖知识产权性强，效率高等特性，使界定 产品市场显得更加困难，假设垄断者测试法很难再显出效果。假设垄断者测试 法是以价格为中心的测试方法，在网络产业中价格因素对市场支配地位的重要 性不再那么的突出，原因在于网络外部性、用户锁定是网络产业存在的普遍现 象，一旦企业最先抓住了市场竞争机会，拥有大量的市场占有率，随着时间的 推移，将会有越来越多的消费者使用这个企业的服务平台，这些消费者继续使 用这个产品的同时也会使用其他的兼容品，形成网络锁定效应，随之，或许是 消费习惯，或许是个人爱好，! 消费者是不会轻易的转移成本使用其他产品，因 为学习使用一个新的产品，需要大量的时间和精力，即便出现了一个既便宜又 便于使用的新产品，消费者也很难在投入成本去认识它，更谈不上那些还未被 大众广