（法学理论专业论文）从情法冲突谈法官自由裁量权.pdf

分类号 密 级 公 开 u d c 单位代码 吉首大学 硕 士 学 位 论 文 从情法冲突谈法官自由裁量权 study on judicial discretion through conflict between emotion and law 研究生姓名研究生姓名 刘 侃 侃 指指 导导 教教 师师 吴 文 平 教 授 学学 科科 专专 业业 法 学 理 论 研研 究究 方方 向向 部 门 法 理 论 提交论文日期 2011 年 3 月 30 日 论文答辩日期 2011 年 5 月 28 日 答辩委员会主席 论文评阅人 二一一 年 五 月 独 创 性 声 明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得吉首大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 时间： 年 月 日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解吉首大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意吉首大学可以用不同方式在不同媒体上发 表、传播学位论文的全部或部分内容。 (保密的学位论文在解密后应遵守此协议保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名： 时间： 年 月 日 导师签名： 时间： 年 月 日 目 录 目目 录录 摘 要 . i abstract . ii 引 言 . 1 第一章、情法冲突的现实表现及其根源 . 4 第一节 情法冲突的内涵和现实表现 . 4 第二节 情法冲突发生的根源 . 6 一、历史文化因素 . 6 二、现实社会因素 . 6 三、道德与法律的关联性 . 7 第二章 自由裁量权的内涵、适用范围及理论基础 . 8 第一节 自由裁量权的涵义 . 8 一、自由裁量权的定义 . 8 二、自由裁量权的固有特征 . 8 第二节 自由裁量权的适用范围 . 9 一、法官在审查证据时具有自由裁量权 . 9 二、法官在适用法律过程中具有自由裁量权 . 10 第三节 自由裁量权的理论基础 . 10 一、自由裁量权的本质属性 . 10 二、法官自由裁量权的本质属性影响因素 . 14 第三章 情法冲突下法官自由裁量权的分析 . 16 第一节 法官自由裁量权的合理性 . 16 一、自由裁量权的合理性内涵 . 16 二、自由裁量权的必然性 . 18 三、自由裁量权解决情法冲突的价值和功能 . 19 第二节 法官自由裁量权的合法性 . 22 一、自由裁量权合法性的含义 . 22 二、自由裁量权合法性基石 . 23 第三节 法官自由裁量权的有效限制性 . 25 一、符合法律规定的要件 . 25 二、行使法定的权限 . 25 三、遵循法定程序 . 26 第四节 情法冲突下我国法官行使自由裁量权的现实问题 . 27 目 录 一、滞后的法律理念导致立法瑕疵 . 27 二、机械化司法 . 27 三、法官自身素质问题 . 28 第四章 情法冲突下正确行使自由裁量权的进路和制度设计 . 29 第一节 正确行使自由裁量权的具体建议 . 29 一、树立社会主义法治理念 . 29 二、完善立法规范 . 29 三、加强程序制约 . 30 四、健全监督机制 . 31 五、推进裁判文书改革 . 31 六、运用利益衡量处理情与法的冲突 . 32 第二节 法官正确行使自由裁量权的制度设计 . 35 一、选任制度 . 35 二、激励制度 . 36 三、管理制度 . 36 四、培训制度 . 36 五、案例指导制度 . 37 六、监督制度 . 37 七、司法独立制度 . 37 结 语 . 39 致谢 . 40 参考文献 . 41 作者在学期间取得的学术成果 . 44 摘 要 第 i 页 摘摘 要要 在纷繁复杂的司法实践中，法官自由裁量权的正确行使是解决情法冲突问题 的核心和关键，是实现法律公平、正义价值的保障，更是维护社会稳定、促进社 会和谐的重要推动力。本文以自由裁量权的基本理论为逻辑起点，分析自由裁量 权的合理性、合法性及有限性，在正视现存问题的基础上尝试提出一些合理的建 议和制度的设计。 第一部分，考察情法冲突的内涵，指出本文中所称“情法冲突”是指情理与 法律规定相冲突，是情与法冲突与对立的外在表现形式，而这种冲突和对立源于 两者之间固有不可调和的一面。另外，通过介绍相关案例证明正确行使自由裁量 权对于解决情法冲突的重要性，并进一步揭示出造成这种冲突的深层次原因：历 史文化原因、现实社会原因和道德与法律关联的原因。 第二部分，尝试将自由裁量权界定为：“法官在案件审理中，以公平、平等、 正义、秩序等价值目标为导向，在有多个具体、明确法律适用依据时，择一而取； 抑或在没有具体、明确法律适用依据时，解释、创设法律规则以达到合理、合法 的解决社会纠纷、缓和社会矛盾的一项司法权力。本文认为自由裁量权实质上是 一种司法意志，是法律赋予的一种受约束的司法权力；认定事实和适用法律方面 都为自由裁量的适用范围。 第三部分，通过分析规则本身的缺陷来揭示正确行使自由裁量权所彰显的正 义、秩序与价值，以其所具有的维护法治、保持社会稳定、提高司法效率的功能 来论证自由裁量权存在的合理性。明确了自由裁量权合法性的含义，从权力来源 论证自由裁量权的合法性。指出了自由裁量权的行使要受到符合法律规定的要件、 行使法定的权限、遵循法定的程序三方面的限制。通过实证分析得出，我国法官 行使自由裁量权主要存在三个方面的现实问题：一是，法律理念的滞后导致立法 本身存在缺陷；二是，司法机械化，缺乏对人情、常理的关注；三是，法官自身 素质有待提高，容易枉法徇私、滥用裁量权。 第四部分，提出了在情法冲突下正确行使自由裁量权的具体建议是牢固树立 社会主义法治理念；完善立法规范；加强程序制约；健全监督机制；推进裁判文 书改革和运用利益衡量的司法理念和审判方法。同时针对这些具体建议来建立和 完善选任、激励、管理、培训、案例指导、监督等制度，从而给自由裁量权的正 确行使以规范和衡久的保障。 关键词：情法冲突 法官 自由裁量权 abstract 第 ii 页 abstractabstract during the complicated judicial practice, to solve the conflict between emotion and law, proper using of the judicial discretion is the core and key. it is protection of achieving legal equality and righteousness and the important force to maintain social stability and promote social harmony. the paper choose the basic theory of judicial discretion as the logical starting point, analyse its rationality, legality, and limition. based on facing existing problems, the paper attempts to put forward some reasonable proposals and system designs. the first part studies the connotation of conflict between emotion and law, and points out that the conflict between emotion and law in the article refers to that the sentiment and reason conflict with the law. it is the apparent contradiction between intelligence and law, and this kind of conflict originated from the interaction between the two. besides, by introducing the relevant case, the paper reveals the the importance of proper using of the judicial discretion in resolving the conflict situation. the deep reason of the conflict has been proposed: the historical and cultural reasons, the reality of social and the association of ethical and legal. the second part trys to is define the judicial discretion as: in the trial of case, the judge takes the value goals of fairness, equality, justice and order as guide, and in a number of specific and clear legal basis, choosing one; or in the absence of specific, clear legal basis, the interpretation or the creation of legal rules achieves a reasonable and legal solution to social disputes and alleviation of conflicts. that discretion is essentially a judicial will, is a judicial power bounded under the law. meanwhile, cognizing facts and appling laws are all application scopes of discretion. the third part, by analyzing the shortcomings of the rules themselves, reveals the correct exercise of discretion highlight justice, order and value. and demonstrates the rationality of the discretions existence by its function of maintaining rules and law, maintaining social stability, and improving judicial efficiency. the paper concluded that the exercise of discretion is restricted by some elements, such as, according with redulations of laws, exercising legal authority and following legal procedure. we obtained through empirical analysis that the exercise of discretion by judges in our country exits three major practical problems, namely first, the delay of legal concept leading to the defects of legislation itself; second, judicial mechanization, lack of concerns of compassion and common sense ; third, the quality of judges their own needs to be improved. they are easy to pervert the law to practice favoritism and abuse the discretion. the last part proposes methods of proper exercise of discretion in the situation of conflict, that is, to firmly establish the specific proposals of the socialist concept of rule abstract 第 iii 页 of law; improve the legislative norms; strengthening process constraints; a sound monitoring system; to promote the reform of judicial documents and use the judicial concept and trial method of balancing of interest. at the same time, addressing these specific proposals to build and improve the selection, motivation, management, training, case guidance and supervision systems, so as to provide regular and long protection to the correct exercise of discretion. key words: conflict between emotion and laws, judges, discretion 引 言 第 1 页 引引 言言 对于情与法冲突的普遍性，这样形容并不夸张：“凡有案件发生的地方，就 存在情与法的冲突”。2006 年引起社会舆论哗然的许霆案案情本身并不复杂的， 然从案发至法院判决，始终受到社会各界热议。进而被江平、赵秉志、陈瑞华等 8 位国内顶级法学家评选为“2007 年度十大影响性诉讼”之一，成为法学家眼中的 “法治标本”。但是，许霆案的发生使处于两难境地的中国法官再一次被置于舆 论的风口浪尖之上，使原本进退不能自如的法官愈显尴尬。而在笔者看来，这一 尴尬情景的出现是情法冲突下的必然。民众普遍地将矛头指向法官，虽然对许霆 案的一审判决是严格依法做出的，他们已经完全符合要求地履行了他们自己的神 圣使命严格适用程序法与实体法，依法做出判决。但依然招致了舆论的一片质疑 之声，陷入了进退维谷的两难境地。 法官本身所处的地位决定了其在情与法冲突时几乎肯定会有利于一方而伤害 一方。在许霆案中，围绕“atm 机出故障而恶意取款是否应该获重刑”的评论，一 时间可谓铺天盖地。在腾讯网的在线调查中，九成参与投票的网友认为，法院判 罚太重；在各大网站上，不少律师亦对此案提出自己的专业意见，表示量刑过于 苛刻；另外因为此案，法学专家和部分律师还齐聚广州，绝大多数观点认为该案 一审量刑过重；甚至北京某律师事务所针对许霆案向全国人大常委会和最高人民 法院提交了一份公民建议书，希望对该种行为做出专门的法律解释。舆论几乎一 边倒，对一审判决的质疑丝毫不留情面。可以说，许霆案自始至终都处在舆论的 热潮之中，一审法官在一边倒的舆论与法律规定之间无所适从。广东省高级人民 法院在强大的舆论压力面前不得不将案件发回重审，尽管在他们对案件的分析中 也认为一审判决是正确的。在一审重审改判后，许霆的判决刑期从无期徒刑变成 了五年有期徒刑。如此判决结果上的巨大反差绝大部分归功于舆论与媒体的力量。 针对这样一个最终的判决，各方的评论也是泾渭分明。华南理工大学法学院 教授徐松林表示：“在该案中，媒体报道起了至关重要的作用，这说明，新闻的 自由度在加大，这是社会进步的表现。法院的审判除了涉及国家机密、当事人隐 私的都应该公开，既然是公开，普通大众就有自由表达、自由评价的权力。法官 毕竟不是生活在真空里，作为法官应当思考、尊重、听取民众的意见，但法院的 判决却不必要受到民意的左右。这个案子最明显的就是，法制在进步，大家的法 律意识在逐步提高。”相反还有不少专家学者认为：“许霆案的判决从一个极端 走到另一个极端，体现了我国人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政 机关、社会团体和个人的干涉开展工作的难度，在本案中明显地反映了法院的审 引 言 第 2 页 判工作屈服于社会舆论，不能坚持做到独立行使审判权。法院的审判工作可以因 为社会舆论的压力而进行更改。这不知道是法律的幸运还是法律的悲哀？一审法 官的判决遵循了“罪责刑相适应”的刑事审判原则。所谓的“民愤”往往带有很 强的情绪性，而法律是一个理性的、专业性很强的领域，法律的判断与社会公众 的感性认识未必吻合。作为法官断案必须时刻保持理性，不应该受“民愤”的影 响。法官是在综合控辩双方的举证之后才依法做出裁判的，不能偏听偏信其中的 任何一方，公诉人认为有罪的未必就有罪，必须在走完整个法律程序后才能得出 最终的司法结论，但这一次法官没有坚持住，被媒体“强奸”了。这也许不是法 官的过错，“我们法官的交椅是很容易被端走的”，这就“进一步加剧了法院在 审判那些已经被传媒广泛报道过的案件时所承受的压力，有时只能听命于传媒， 导致某些案件无从得到公正的审理”。 从整个许霆案的审判过程来看，导致法院一审判决与社会舆论走向某种程度 上的对立和广东省高级人民法院发回重审后的最终判决所带来的种种争议，其实 质和核心就在于法律规定本身与一定社会条件下人们情感的现实冲突和矛盾。因 此如何处理好情法矛盾，则是作为行使审判权的法官们必须面对和处理好的问题。 作为法官,其断案的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”。然而由于法律本身 所存在的局限性导致其并非完全的回应人民的现实情感和伦理标准，这就不免带 来法官在断案过程中的情法冲突与矛盾。处理好这样一个现实问题和矛盾取决于 法官如果正确的行使法律所赋予的自由裁量权。 针对法官如何正确行使自由裁量权处理情法冲突的这样一个现实课题，学界 的研究主要表现在以下两个方面： 一方面认为：司法自由裁量权是一种极其有害的权力，把司法自由裁量权等 同于擅断权和任意裁判权，因而极力主张取消自由裁量权或尽可能地限制自由裁 量权，甚至主张把自由裁量权限制到零。主张不赋予司法官吏以自由裁量权在中 国古代是登峰造极的，世界上很少有国家象中国一样，其目的是防止司法官吏任 意出入人罪(出罪即放纵犯罪，入罪即冤枉好人)，而一律实行拘束裁量。在法治 的初始阶段也是这样强调的，例如有的法学专家认为，法治的实质就是防止自由 裁量权的一整套规则。另外一方面则认为自由裁量权是一种非常有益的权力，可 以实现个案正义和实质正义。 笔者认为其实自由裁量权本身是一把双刃剑，运用得好有利于实现个案正义 和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。正确地对待 司法自由裁量权，一方面要看到它的优越性,另一方面又要看到它的危害性。反映 贺卫方传媒与司法三题m法学研究，1998（6）：24 引 言 第 3 页 在处理情法冲突的问题上，正确的行使自由裁量权可以化解情法冲突所带来的诸 多社会问题，而如果不能正确行使自由裁量权则会加剧情法冲突，导致更多的社 会问题，阻碍和谐社会的建立和公平、正义法律价值的实现。 笔者通过对现实生活中情法冲突表现的分析，揭示其发生的深层次根源，在 正确认识自由裁量权其合理性、合法性和有限性的前提下，针对我国法官在行使 自由裁量权中所存在的问题，提出一些合理、具体的建议，并尝试对如何正确行 使自由裁量作出一些制度上的设计和回应。 第一章 情法冲突的现实表现及其根源 第 4 页 第一章第一章 情法冲突的现实表现及其根源情法冲突的现实表现及其根源 第一节 情法冲突的内涵和现实表现 中国的“情”至少有四层意思：一是指情感，它是与逻辑相对的概念；二是 指道德意义上的“情理”，滋贺秀三将它作“常识性的正义衡平感觉”解；三是 指情面，即俗话说的面子、脸面等；四是指与法律相对应的“事实”，接近于“情 节”一词。 本文中所称“情”，是指以上第二种含义情理，即人情事理。这 种“情”包含两个层面的标准：一是社会层面，如民意、舆论的判断准则；二是 个人层面，主要包括裁判者（法官）、案件当事人的判断准则。 情与法的冲突，即情理与法律规定相冲突，是情与法矛盾的表面化，这种矛 盾肇始于二者的相互作用。事实上，情与法在案件审理中的取向和价值判断通常 是一致的。但在某些情况下，情与法的关系则演变为冲突，即通过法律规定对案 件作出的判决与通过情理对案件作出的判断不一致。这种冲突明显表现为两种情 形：一种是在情理上一方的利益应受保护而法律上却无法受到保护；二是在情理 上一方的利益不应受到保护而按照法律规定却应受到保护。 对情与法冲突案件，可以进行两种分类：其一，以当事人双方的权利是否法 定为标准，可以分为直接冲突案件与间接冲突案件。情与法直接冲突案件，或称 显性冲突案件，指情理与法律相冲突；情与法间接冲突案件，或称隐性冲突案件， 指法律权利之间相冲突的情形。其二，以冲突的严重性为标准，可以将情与法冲 突分为实质冲突和程度冲突。实质冲突是指，在所应保护的利益对象上，依情得 出的结论和依法得出的结论完全相反，出现合情不合法或合法不合情的情况。程 度冲突是指，情与法在保护的对象上一致，但保护的程度有所区别。本文所要探 讨的对象范围，主要是情与法直接冲突及实质冲突的案件。 法官自由裁量权作为法官从事司法活动的一项不可或缺的权力普遍地存在于 各类具体案件中，法官自由裁量权如何行使，对此类案件中情法冲突的的处理至 关重要。 首先选取一个为公众所熟知且在全国颇有影响的首例二奶持遗嘱与原配争遗 产案来进行论述。被告沪州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于 1963 年结婚，婚后 感情甚好。1996 年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危 时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。丈 夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依 孙笑侠中国传统法官的实质性思维j浙江大学学报（人文社科版），2005（4）： 第一章 情法冲突的现实表现及其根源 第 5 页 据中华人民共和国继承法第十六条“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、 集体或者法定继承人以外的人”，请求法庭判给其按遗嘱应得的 6 万元。此案经 沪州市纳溪区法院两次开庭审理后，于 2001 年 11 月开庭宣判，沪州市纳溪区法 院经审理认定遗赠无效，并直接引用中华人民共和国民法通则第七条关于民 事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下的给 张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。在本案中，虽然 中华人民共和国民法通则第五十八条中规定的七种无效民事行为中，并未包 括“违反社会道德”一项，但纳溪区人民法院的法官的判决则显示他在这里运用 了自由裁量权对立法进行了“偷梁换柱”，对中华人民共和国民法通则作了 扩大化解释，所以认定遗赠无效。法官在此所依据的原则为中华人民共和国民 法通则第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定， 推翻了具体法律即中华人民共和国继承法第十六条之规定。在该案中，我们 注意到，法官们已经不是简单地对号入座，依法律的字面规定进行判案了，而是 用立法的精神、人类对社会普遍的价值目标来进行判案，因为法官不可能去支持 一个会受到社会道德观念普遍谴责的行为。如果支持了这种行为，就会从国家的 层面上支持了这种不道德行为，导致情法冲突加剧，从而不利于社会正常的生活 秩序和人们良好价值观念的形成。因此，此时法官在进行自由裁量时，就在合情 合理性与合法性的选择中选择了更深意义上的合情合理性标准。同时，这样的选 择也是立法精神的旨意所在。所以，对于一个具体的案件，我们不能仅拿某部法 律的字面意思去评判法官自由裁量权行使的正当、合法与否，更应从社会公意与 立法本意层面去理解和评定。 另外介绍一个相关案例，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主为李建 海。1999 年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于 2000 年春节结 婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999 年 12 月 5 日的早晨，李建海 与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。李建 海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦！怎么有一个人 竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。 事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房， 没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的 未婚妻也坚决不同意在这里结婚。李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔 偿责任。2000 年 2 月 28 日，李建海向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求百姓 装潢公司赔偿买房和装修的经济损失 25 万元，并要求精神赔偿 5 万元。法院经过 审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的 25 万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其 第一章 情法冲突的现实表现及其根源 第 6 页 员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任， 赔偿原告李建海精神损失费 5000 元，并同意装潢公司自愿补偿原告 2 万元。李建 海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000 年 8 月，二审作出终审判决， 维持上海市黄浦区人民法院原判决。 针对此类个案法官在行使自由裁量权时是否应该考虑一下公序良俗的问题， 是否应该考虑一下老百姓普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，而是否将这些 因素纳入法官行使自由裁量权的考量范围之内，直接关系到法律实施的社会效果 和法律权威的树立和维护。 第二节 情法冲突发生的根源 一、历史文化因素 中国社会历来注重道德伦理，不论是治国抑或是治家。在社会生活中，人民 的生产、生活很大程度上围绕着伦理、道德展开。儒家伦理、道德行为规范在普 通民众的心理根深蒂固。这种社会形态是几千年孔孟礼学传承的必然。仁、义、 礼、智、信是孔孟思想的核心所在，仁代表内心的自省、自觉，礼代表外在的行 为规范。“仁”与“礼”并行不悖，使儒家的伦理、道德思想和行为规范深入民 众的内心并自觉予以认同和遵守。当这样的道德伦理与法律规定相冲突时，法官 审理案件难度将毋庸置疑的额外增大。 二、现实社会因素 在现实生活中，诉讼时原被告一方因情真意切打动法官的情况不时有之。 “情 理”二字表现为媒体的报道和民众的舆论。民众舆论的巨大力量是不可估量的， 某些有违社会道德的案件，会引起民众的普遍关注。一方面是群众自身正义感、 普适价值取向使然，另一方面这类型的案件影响甚至是损害了公众利益。民众舆 论演化到后面就成了集体上访、集体请愿等，各部门一旦将这样的情况反馈给法 院，几乎肯定影响到承办法官对案件的客观、冷静处理，最后左右判决结果。另 外群众关切的案件，媒体一旦介入将不可避免的参入媒体人自身的主观意愿和价 值取向，甚至于站在明显偏颇于一方 的角度看问题，因此难免有失公允。媒体作 为舆论的导向者，其对于伦理道德的宣扬，是积极和值得肯定的，但对于情与法 相冲突案件的承办法官来说，产生的影响确实消极和不可取的。再加上，中国本 身是一个“熟人社会”或“人情社会”，一旦涉诉，双方当事人都不遗余力的找 一般是在道德上受支持的一方当事人。舆论与民意是站在同一战线上的；个别情况下的相 反，也会在谴责的浪潮中湮没并消逝，显示出的大势仍是一股合力。 第一章 情法冲突的现实表现及其根源 第 7 页 关系、托人情，“诉讼战”成了“关系战”。在这样的局面下，亲情、权势、“面 子” 等某些外部力量让司法的天平发生倾斜，诉讼的胜败取决于关系、人情的衡 量，由此承办法官失去原有客观、理性的判决，导致错判的产生。 三、道德与法律的关联性 追溯情与法对立、冲突的起源，在于道德和法律的矛盾，这也是法理学一个 基本论题。著名法学家耶里内克（jellinek）就揭示了道德与法律的对立和统一， 并指出“法律是最低限度的伦理”，即法律规范是最低限度的道德要求，对法律 规范的遵守是必不可少的 。这样的论点很具启发性；但是，论点中所指的“最低 限度”具体内涵是什么，法学界至今未形成统一看法。当然不可否认是法律和道 德的两个规范体系存在着巨大的差异性，其冲突表现在具体的案件中也就不足为 奇了。 美罗斯科庞德法律与道德m（陈林林，译者）中国政法大学出版社，2003147 第二章 自由裁量权的内涵、适用范围及理论基础 第 8 页 第二章第二章 自由裁量权的内涵、适用范围及理论基础自由裁量权的内涵、适用范围及理论基础 第一节 自由裁量权的涵义 一、自由裁量权的定义 关于自由裁量权的定义，没有一个统一通用的提法，但其基本含义却清晰而 显明。即自由裁量权是指法官在案件审理当中，以公平、平等、正义、秩序等价 值目标为导向，在有多个具体、明确法律适用依据时，择一而取；抑或在没有具 体、明确法律适用依据时，解释、创设法律规则以达到合理、合法的解决社会纠 纷、缓和社会矛盾的一项司法权力。 二、自由裁量权的固有特征 从自由裁量权的权力性质、内容、界限、表现形式等方面考察，本文认为其 具有下列几个特征。 第一，自由裁量权作为一项司法权力是国家法律赋予并确认的。这揭示了自 由裁量权的权力来源和性质。首先，只有法官这样的主体才能行使这一司法权力； 其次该项权力仅存于司法领域中。在行政法与行政诉讼法中，经法律规定或明文 授权的行政机关以合法手段行使的一种自由职权称为行政自由裁量权。在世界各 国的行政执法实践中，很多情况只规定权力的行使原则，具体的操作留给执法者 自己自由裁量，只要是合法的行政主体均可行使这一权力 。 第二，自由裁量权是一项受限制的司法权力。也即是，法官自由裁量权的行 使是有约束和相对性的，不可肆意为之。其首先会受到法律的精神和原则的制约， 之外，法律的一般性条款同样具有限制性，总之，它们使法官在案件的审理中， 坚持在实体合法化和程序公开化的前提下谨慎行使自由裁量权，避免其恣意擅断。 尤其是没有明确法律适用依据时的“造法”，更应受到严格的限制和制约。 第三，自由裁量权是一种司法意志，并非法官本身的个人意志。法官行使自 由裁量权代表的是国家的公权力。首先，权力来源于“法律意志”；其次，人民 法院裁判文书的既判力使法官的个人意志转化为司法意志；再次，即使法官在分 析案情、逻辑思维时不可避免的有个人意志的存在，但这种客观存在的个人意志 并未对外产生效力。这使其与一般的司法意志相区别。在案件审理中，法官在听 取当事人双方陈述、审查原被告提交证据、认定案件基本事实、适用相关法律方 面都存在着个人意志，但本文认为这并非意味着法官在隐性的行使自由裁量权， 龚祥瑞比较宪法和行政法m法律出版社，1985465 第二章 自由裁量权的内涵、适用范围及理论基础 第 9 页 这仅仅是法官的一种法律逻辑，不具有任何的可责性。 第四，自由裁量权某种程度表现为这一种司法优先权。所谓优先，是指法官 在面临多个法律适用依据时，有权优先选择其中一个或一些而放弃另一个或另一 些。遵循先例、自由心证、法律解释、司法造法等都体现了优先性。例如在成文 法国家，如果法律规定对某个案件的处理会产生两个不同的判决结果时，法官在 法律允许的范围内可以适用其中的一种而规避另一种。在判例法国家，法官在判 断有无判例，是否应遵从某一判例，遵从具体哪一个判例等问题时，有权力选择 或规避。换个角度来看，承认这种优先权的存在恰恰意味着自由裁量权并非一种 绝对的、没有任何约束和制约的权力，也并非适用于任何情形。实际上，现行世 界各国的法律制度对于绝对的、无任何限制的自由裁量一直站在反