（法学专业论文）论行政相对人的抵抗权.pdf

论行政相对人的抵抗权 摘要 行政相对人对行政主体所作出的具体行政行为有服从与配合的义务，这是 行政行为过程中的常态。然而，并非行政主体作出的一切具体行政行为都是合 法的，甚至有时这种行政行为还是与法律的公然、故意对抗，在这种情况下就 会给行政相对人的合法权益造成直接侵害。因而，行政相对人在某些特殊情况 下对具体行政行为的直接抵制就成为了现实当中不可避免的事情。 当前我国行政相对人的法律地位不断得到提高，而行政相对人的抵抗权问 题也日益引起了我国行政法学界的关注。行政相对人的抵抗权是指个体对基于 公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的权利，通常针对无效 的行政行为。作为一项重要的程序性权利，行政相对人的抵抗权是以“有限公 定力 理论以及无效行政行为理论为其主要理论支撑的。行政相对人的抵抗权 具有重要的价值和意义，且已经得到了我国法律法规的初步肯定，但在实际行 使时却仍然面临着诸多困境。 在借鉴前人研究思路及研究成果的基础上，文章主要分为四个部分对行政 相对人的抵抗权问题进行了浅显的探讨。 第一部分简要梳理了行政相对人权利演进的脉络之后，自然地引出行政相 对人抵抗权问题。在回顾行政相对人抵抗权问题由来的基础上，界定行政相对 人抵抗权的含义、特征及其理论依据，从而凸显出保障行政相对人该项权利的 重要意义。 第二部分从现行立法和面临的困境两个层面分析了行政相对人实际行使抵 抗权的现状。尽管行政相对人的抵抗权在我国已经得到了法律法规的初步肯定， 但由于受无效行政行为判断标准的模糊不清、行政诉讼类型的不完善以及相对 人对行使抵抗权可能产生的不利的法律后果的顾虑等因素的制约，行政相对人 的抵抗权并未得到有效保障。 第三部分论述了行政相对人抵抗权的价值及其完善意义。行政相对人的抵 抗权中可以体现出正义、人权及法治等价值，对相关制度加以完善可以促进行 政主体依法行政，减轻相对人的权利救济成本，也可以更好地保护相对人的合 法权益。 第四部分对我国行政相对人抵抗权制度的完善提出了建议。针对我国行政 相对人抵抗权行使的现状，在借鉴国外，尤其是大陆法系德、日等国有关无效 行政行为理论的研究成果，以及国外对行政行为公定力理论的研究成果的基础 上，提出完善我国行政相对人抵抗权制度的一些建议。 关键词：抵抗权；有限公定力；无效行政行为；判断标准 o na d minis t r a tim ec o u n t e r p a r t s rig h to fr e sis t a n c e a b s t r a c t i ti sn o r m a li na d m i n i s t r a t i v ec o u r s ef o ra d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t t oo b e ya n dt oc o o p e r a t ew i t ht h ea d m i n i s t r a t i v ea c tw h i c hi sm a d eb y a d m i n i s t r a t i v eo r g a n h o w e v e r ，n o ta l lt h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c t s a r el e g i t i m a t e ，a n de v e ns o m e t i m e ss u c ha d m i n i s t r a t i v ea c t sd e f yt h el a w i nt h i ss i t u a t i o n ，l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fa d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t m a yb ed a m a g e d t h e r e f o r e ，i ti si n e v i t a b l et or e j e c t s p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v ea c tu n d e rs o m es p e c i a lc i r c u m s t a n c e s t h el e g a ls t a t u so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r th a sb e e ni m p r o v i n g w i t ht h ee l e v a t i o no fl e v e lo fd e m o c r a t i z a t i o n a d d i t i o n a l l y ，t h ec h a n g e i si n s e p a r a b l ef r o m i n c r e a s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t s a w a r e n e s so fr i g h t s i n s u c hb a c k g r o u n d ，t h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c eh a sc a u s e dw i d ep u b l i cc o n c e r ni n a c a d e m i a t h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c e ，w h i c h i sv e s t e di na d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t ，i sar i g h tt od i s o b e yv o i d a d m i n i s t r a t i v ea c ti na d m i n i s t r a t i v ec o u r s e s a sa ni m p o r t a n tp r o c e d u r a l r i g h t ，a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c ei sb a s e do nt h e t h e o r i e so fl i m i t e da s s u m e dl e g i t i m a c ya n dv o i da d m i n i s t r a t i v ea c t a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c eh a si m p o r t a n tv a l u ea n d s i g n i f i c a n c e ， a n dh a sb e e nr e c o g n i z e db yl a w sa n dr e g u l a t i o n s p r e li m i n a r il yi n o u rc o u n t r y h o w e v e r ，t h ea c t u a le x e r c i s e o ft h i s p r o c e d u r a lr i g h ti ss t i l lb e i n gc o n f r o n t e dw i t hn u m e r o u sd i f f i c u l t i e s o nt h eb a s i so fr e f e r r i n gt oi d e a sa n dr e s u l t so fp r e v i o u ss t u d i e s ， t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t st os i m p l ys t u d ya d m i n i s t r a t i y e c o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c e i nt h ef i r s tp a r to ft h et h e s i s ，a d m i n is t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h t o fr e s i s t a n c ei si n t r o d u c e dn a t u r a l l ya f t e rr e v i e w i n gt h ec o n t e x to ft h e e v o l u t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h t i nt h ef o l l o w i n g c o n t e n t ，t h eo r i g i n o ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t sr i g h to f r e s i s t a n c ei sb r i e f l ya n a l y z e db e f o r et h a tt h em e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c s a n dt h e o r e t i c a lb a s i so ft h er i g h ta r ed e f i n e d ，w h i c hi s i no r d e rt o h i g h li g h tt h ei m p o r t a n c eo fs e c u r i t yo ft h i ss i g n if i c a n tp r o c e d u r a l r i g h t a c t u a ld i f f i c u l t i e si nt h ee x e r c i s eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c ec a nb ef o u n db ya n a l y z i n gi nt h es e c o n d p a r to ft h ea r t i c l e s p e c i f i c a l l y ，t h e r ei sn oc l e a rd e f i n i t i o no ft h e n a t u r eo ft h i si m p o r t a n tp r o c e d u r a lr i g h t ，a n dt h et r a d i t i o n a lt h e o r y o ff u l la s s u m e dl e g i t i m a c yc o n s t i t u t e sac h a l l e n g ef o rt h i sr i g h t t h e c r i t e r i ao fv o i da d m i n i s t r a t i v ea c ta r eb l u r r e d f u r t h e r m o r e ，t h e a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r tm a yw o r r ya b o u tt h ep o s s i b l ea d v e r s el e g a l c o n s e q u e n c e sc a u s e db yi m p r o p e re x e r c i s i n go ft h er i g h t i nt h et h i r d p a r t o ft h et h e sis ，t h ev a l u eo f a d m i n is t r a tiv e c o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c ei sd i s c u s s e da tt h eb e g i n n i n g s p e c i f i c a l l y ，a d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c ee m b o d i e s v a l u e so fj u s t i c e ，h u m a nr i g h t sa n dt h er u l eo fl a w i ti ss i g n i f i c a n t t oc o n s u m m a t et h ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h to fr e s i s t a n c e p e r f e c t i n gt h er e l a t e ds y s t e mo ft h i sp r o c e d u r a l r i g h tc a np r o m o t e a d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w ，a n dc a nc o n t r i b u t et op r o t e c t i n gt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t ，m o r e o v e r ， i tc a na l s or e s t r a i na n ds u p e r v i s et h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r a sw e l la sc o m p e n s a t et h ed i s a d v a n t a g e so ft r a d i t i o n a lr e l i e v em e a s u r e s i nt h el a s tp a r to ft h ep a p e r ，s o m es u g g e s t i o n sw h i c hm a yc o n d u c e t ot h ei m p r o v e m e n to fr e l a t e ds y s t e ma r eo f f e r e do nt h eb a s i so fr e f e r r i n g t of o r e i g nt h e o r e t i c a ls t u d i e s t h e o r i e so f1 i m i t e da s s u m e dl e g i t i m a c y a n dv o i da d m i n i s t r a t i v ea c to fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，e s p e c i a l l y s t u d i e so fg e r m a n y ，j a p a na n do t h e rc o u n t r i e s ，h a v eg r e a tr e f e r e n c e v a l u e s k e y w o r d s ：r i g h to fr e s i s t a n c e ；l i m i t e da s s u m e dl e g i t i m a c y ； v o i da d m i n i s t r a t i v ea c t ：c r i t e r i a 1 、行政主体应转变行政特权观念2 3 2 、行政相对人应转变维权观念2 4 ( 二) 制定行政程序法以明确权利行使的内容2 4 l 、规定行政相对人抵抗权行使的程序2 4 2 、明确无效行政行为的判定标准2 5 ( 三) 确立行政行为无效确认之诉2 8 结语3 0 ：= 口l a 二u 参考文献3 1 致谢3 4 个人简历3 5 发表的学术论文3 5 论行政相对人的抵抗权 _ k 刖舌 行政法学理论界曾经对行政法律关系归纳出一个明显的特征，即行政法律关 系当中的行政主体与行政相对人双方在地位上具有不对等性。而这种不对等性一 般是指行政主体的地位要高于行政相对人的地位，行政主体有命令与指挥的权 力，而行政相对人只有服从与配合的义务。行政相对人对行政主体作出的具体行 政行为有服从与配合的义务，这是行政行为过程当中的常态。然而，实践中的具 体情况却千差万别，并非行政主体作出的一切具体行政行为都是合法有效的，在 有些情况下作出的具体行政行为甚至还是与法律的公然、故意对抗，这就会对行 政相对人的合法权益造成直接侵害。因而，行政相对人在某些特殊情况下对具体 行政行为的直接抵制就成为了现实当中不可避免的事情。 在我国，行政相对人的法律地位正在得到不断的提高，而行政相对人的抵抗 权问题也日益引起了我国行政法学界的关注。行政相对人抵抗权的重要性以及相 对人实际行使抵抗权在现实中遭遇的诸多困境，使得进一步研究该问题显得必要 甚至迫切。可以说我国行政法学界对行政相对人的抵抗权问题的研究才刚刚起 步，学者们经过探讨，虽已在某些方面达成初步共识，但仍有很多问题需要进一 步研究。行政相对人的抵抗权作为一项重要的程序性权利，是以“有限公定力 理论及无效行政行为理论为其理论支撑的。文章将对行政相对人抵抗权的含义、 特征、理论依据等加以浅显的探讨。在此基础上讨论该项权利在实际行使时面临 的困境，并论述完善我国行政相对人抵抗权制度的意义，最后提出一些完善的建 议。 一、行政相对人抵抗权概述 伴随着我国法治化进程的明显加快，以及行政相对人权利意识的逐渐加强， 行政相对人的法律地位得到了不断的提高，而行政相对人的抵抗权问题也日益引 起了我国行政法学界的关注。深入探讨、研究该问题具有十分重要的意义，它将 有助于行政法学理论体系的完善，有助于依法行政理念的进一步贯彻、落实，也 有助于更好地实现行政立法、行政执法以及行政监督。 论行政相对人的抵抗权 ( 一) 行政相对人的法律地位及其权利演进历程 1 、行政相对人的法律地位 行政相对人是指参与行政法律关系，对行政主体享有权利或者承担义务的公 民、法人或者其他组织。【l 】在传统的观念当中，行政相对人仅仅被看作是行政主 体行政管理的对象，行政相对人必须服从行政管理并履行相应的义务。然而，随 着行政法学理论研究的推进以及行政法治的发展，行政相对人已不再被单纯地看 作是被管理的对象，而是行政行为运作过程当中的参与人。除此之外，行政相对 人在行政救济法律关系与行政法制监督关系中，还可以转化为救济对象和监督主 体。没有行政相对人，行政主体的存在以及对其行政权力的配置与监督就将失去 价值，而行政权力的运行也就没有了明确的目的与对象。学界应当高度重视并深 入探讨、研究与行政相对人有关的问题，这种工作对于整个行政法学理论体系的 完善、依法行政理念的贯彻，以及扩大对行政权的有效监督都具有重要的意义。 伴随着我国法治化进程的加快以及民众权利意识的同渐增强，行政相对人的法律 地位得到了不断的提高，而行政相对人的权利问题也日益引起了我国行政法学界 的关注。 2 、行政相对人权利的演进历程 行政相对人的权利并不是一成不变的，而是随着社会的进步和行政法学理论 研究的推进不断发展的，在不同的历史时期及理论背景之下，行政相对人的权利 具有不同的内容。纵观行政法学的发展，“管理论”、“控权论 与“平衡论” 2 1 可谓是行政法学当中三种最具有代表性的理论学说。伴随着行政法理论基础的发 展和深化，行政相对人的权利呈现出了从无到有、从单一到多样、从被动到主动 的发展历程。概言之，行政法的发展过程就是行政主体与行政相对人的权利义务 从不平衡逐步过渡到平衡的过程。 有的学者从管理的角度来界定行政法，人们称之为“管理论 。这种理论在 朱维究，干成栋一般行政法原理 m 北京：高等教育 版社，2 0 0 5 1 8 1 1 2 1 需要说明的足，虽然行政法学界经常提及“管理论”、“控权论”，但到目前为止，并没有哪位学者像f 衡论者那样明确指出自己的理论是“管理论”或“控权论”。行政法“- r 衡论”的倡导者们往往都以行政法 “管理论”和“控权论”的 面与缺点作为自己，、) ：论的起点，以对它的批驳作为主要的反面论证，这两个 名称实际上是主张“平衡论”的学者们在行政法的研究过程中概括、抽象得出的两种脱念。具体町参见李 娟行政法中平衡论的对立观念探源 j 法商研究，1 9 9 7 ( 5 ) ：4 4 2 论行政相对人的抵抗权 早期的一些大陆法系国家和前苏联的行政法学中曾经长期占据主导地位，该理论 也曾对我国产生过深刻的影响。管理论者认为行政法的主要内容在于构建国家权 力的相关法律体系，保障国家管理的顺利进行，确保国家和社会的公共利益。行 政相对人只被视为行政管理的对象和客体，甚至被简单地视为义务主体，成为国 家或社会治理的对象。【3 1 客观来说，“管理论”具有较强的“人治”色彩，它简 单地将行政法看作是对国家事务进行管理的一种工具，而将行政相对人视为行政 管理的对象和客体，这难免会给人留下一种重视“公权力 而忽视“私权利 的 不良印象。在“管理论”的语境下，行政法的主要功能在于保障管理者管理活动 的顺利进行。单纯强化行政主体的权威，势必会导致对行政相对人权利的漠视， 加剧两者之间地位上的不对等性。行政相对人的权利在“管理论”占主导地位的 社会中并未形成，也很难形成一种独立的概念，而是侧重于具体论述公民的行政 违法行为及其相应的法律责任。 “近代以来直至今天，行政法无论在哪个阶段都是一种控权法近代 行政法总体上属于单一控权法”【4 】。“控权论”主要滥觞并盛行于1 8 、1 9 世纪的 英国和美国，这种时间和地域的特定性，与自由资本主义经济和个人自由主义思 潮以及普通法的传统有着相当密切的关系。1 5 】英美等国的一些行政法学者从权利 本位出发，把行政法称为控权法，如英国学者韦德认为“行政法就是控制政府权 力的法 【6 】。作为英美法系国家行政法学的主流学说，“控权论”认为行政法是 一种控制行政权的程序和方法的法。控权论从防止行政权力的扩张性和侵害可能 性出发，强调必须对行政权加以严格的控制，要保障受侵害的公民权利受到全面 的救济。“控权论 语境下的行政法体系基本上是以控制政府权力和保障公民权 利救济为主线的，因而此时行政相对人的权利有了一定程度的体现，但是仍然缺 少积极的行政参与权、行政受益权和程序性权利等权利，所以行政相对人享有的 权利是十分有限的。 理论研究总是会随着时代的变迁而不断发展，“管理论 与“控权论 在特 定的时代背景之下有其合理性，但两种理论对行政相对人权利的保护而言都是存 3 1 湛中乐现代行政过程论法治理念、原则吁制度 m 北京：北京大学 i j 版社，2 0 0 5 9 6 1 4 1 孙笑侠法律对行政的控制现代行政法的法理解释 m 济南：山东人民 l j 版社，1 9 9 9 6 1 5 1 沈岿平衡论：一种行政法的认知模式 m 北京：北京大学f i 版社，1 9 9 9 8 5 1 6 1 英 威廉韦德行政法 m 徐炳等北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 5 论行政相对人的抵抗权 在欠缺的。以罗豪才教授为代表的部分学者于上世纪9 0 年代提出了我国行政法 当中的“平衡论 【_ 丌。平衡论者所谓的“平衡”的基本涵义是“行政机关和相对 方以各自拥有的权利与对方相抗衡的状态，【引。平衡论认为，为了维护公共利益， 必须赋予行政机关必要的行政权力，并维护这些权力的有效行使，以实现行政的 目的。但与此同时，必须维护公民的合法权益，重视公民的参与和对其权利的救 济，以及对行政主体的有效监督。虽然平衡论者承认行政主体与相对人在特定阶 段的行政法关系中权利义务是不平衡的，【9 】但双方的权利义务就总体而言应当是 平衡的。与以往的理论相比，“平衡论将行政相对人提升到了一个十分重要的 地位，它“总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利补 救措施放在更为突出的地位 【i o 】。为了能够使行政主体与行政相对人的权利义 务在总体上达到一种平衡，“平衡论 尤为重视行政程序的作用，主张在行政法 律关系中通过行政程序性权利，尤其是强化行政相对人的程序性权利来实现主体 双方总体上的平衡。现代行政程序法当中通常对行政主体和行政相对人的权利义 务加以明确的规定：课以行政主体一系列的程序性义务，以有效约束其行政行为， 从而保障行政权的规范行使：同时，行政程序法也赋予行政相对人一系列的程序 性权利，并通过相关配套制度加以保障，以切实维护相对人的合法权益。这种规 定显然有助于实现行政法律关系中主体双方在权利义务方面总体的平衡。 笔者认为，在“平衡论”的语境下，行政相对人的法律地位得到了明显的提 高，。其权利的范围，尤其是程序性权利【1 1 l 的范围在不断地扩大。在行政相对人 权利范围扩大的同时，其权利的行使也越来越得到尊重与保障，这体现出了社会 民主程度的提高和法治状况的改善。随着社会的进步和法治的发展，行政法的人 权保障功能显得越加突出，目前，通过法律明确规定或者肯定行政相对人拥有抵 抗权( 防御权抵制权) 已经成为了现代行政法发展的一种普遍性趋势。例如法国 1 7 1 有关“平衡论”的具体内容可参见罗豪才，袁曙宏，李文栋现代行政法的理论基础论行政机关与相 对一方的权利义务、p 衡 j 中国法学，1 9 9 3 ( 1 ) ：5 2 5 9 8 1 罗豪才，甘雯行政法的“平衡”及“平衡论”范畴 j 中国法学，1 9 9 6 ( 4 ) ：5 0 1 9 1 如、f 衡论者认为在行政实体法关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以 保证行政管理的效率，形成，1 i 对等的法律关系。具体内容可参见罗豪才，什雯行政法的“平衡”及“平衡 论”范畴 j 中国法学，1 9 9 6 ( 4 ) ：5 0 删罗豪才，袁曙宏，李义栋现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务甲衡 j 中国法 学，1 9 9 3 ( 1 ) ：5 5 i l l l 所谓行政相对人的程序性权利，是指行政相对人在行政过程中所享有的提 ：某种行政主张或者诉求某种 实体权利的法律资格，而这个资格奉身并卜具有实质 ：的物理意义。其中有代表性的程序性权利包括申请 权、参与权，了解权、听证权、申辩权、防御权( 抵抗权) 等。 4 论行政相对人的抵抗权 将防卫权作为行政法的一般原理，认为行政相对人在面对日益强大的行政权时应 当享有充分的防卫权，用以保卫其合法权益。【1 2 】 ( 二) 行政相对人抵抗权的界定 1 、抵抗权的理论来源 按照通常的理解，所谓抵抗权是指对政府滥用权力，侵犯公民权利、损害公 民利益的行为进行抵制和反抗的权利。【l3 】公民的抵抗权源自于古典自然法学派 的天赋人权论、人民主权说及社会契约论等思想。在古典自然法学派看来，人类 在组织成国家以前生活在一种自然状态之中，受体现人类理性的自然法的支配， 每个人都享有普遍的、与生俱来的、不可被剥夺的自然权利，比如生存权、自由 权、平等权，以及人身财产不受侵犯权等。在洛克看来，既然人人都是平等和独 立的，那么任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由及财产。【1 4 】而根据卢梭 的社会契约理论，国家的存在和运作类似于签订一个契约，人民通过签订契约将 自己的部分权利让渡给国家。人民是社会契约的签订者，理应服从社会契约和公 意。同时必须明确一点，即人民是主权的拥有者，政府只不过是社会契约的执行 者而已，人民与政府之间其实是一种委托与代理的关系。申言之，如果政府违背 当初签订的社会契约去侵犯人民的权利，人民就有权进行抵抗，进而废除原来的 社会契约而建立新的政府。一切专断的权力与非正义的法律都不应当得到民众的 尊重，更不应当被民众去服从。洛克曾在其著作当中明确指出，“谁不基于权利 而使用强力9 be l leo 就使自己与他使用强力来对付的人们处于战争状态；在这种状态 中，以前的一切拘束都被解除人人都享有自卫和抵抗侵略者的权利”【l 引。 具体到宪法层面，抵抗权通常是指公民拥有的对于公权力机关所作出的某种危害 宪法秩序和侵害自身合法权益的行为，在必要的时机可以依法进行抵制或者反抗 的权利。宪法当中规定公民的抵抗权，其目的在于有效防止政府的专制、独裁统 治。赋予公民一定的抵抗权，就可以在一定程度上对政府形成一种威慑，从而可 1 1 2 1 参见张正钊，韩大元比较行政法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 8 5 0 1 1 3 1 中国社会科学院法学研究所泫律辞典编委会法律辞典 z 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 1 8 - 2 1 9 1 4 l 参见 英 洛克政府论( 下篇) m h f 启芳等北京：商务印书馆，2 0 0 8 2 4 1 5 l 英 洛克政府论( 下篇) m 叶启芳等北京：商务印书馆，2 0 0 8 1 6 4 5 论行政相对人的抵抗权 以有效监督政府的行为。同时，出于对公民可能会滥用抵抗权造成严重后果的的 考虑，宪法在赋予公民抵抗权的同时，往往会对抵抗权的行使作出极其严格的条 件和程序规定，所以我们很少能够看到公民行使抵抗权的实际案例发生。 2 、行政相对人抵抗权的界定 行政相对人的抵抗权即行政抵抗权。按照目前理论界较有影响的学说，行政 相对人的抵抗权是指个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵 制和不服的权利。【l6 】行政相对人的抵抗权实质上就是一种程序抗辩和责任豁免， 其所要解决的核心问题是是否所有的具体行政行为都应当得到遵守和服从。【1 7 】 在行政过程当中，并非行政主体作出的一切具体行政行为都是合法有效的，在有 些情况下作出的具体行政行为甚至还是与法律的公然、故意对抗，这就会对行政 相对人的合法权益造成直接侵害。当行政相对人面对行政主体所作出的那些存在 重大瑕疵和严重违法的行政行为时，为了保护自身合法权益，相对人就可以对其 加以抵制和不服从。更确切地说，行政相对人的抵抗权就是行政相对人个体为了 保护自身合法权益，对行政主体基于公权力而作出的那些存在重大瑕疵和严重违 法的行政行为，即无效行政行为所享有的一种不予服从与配合的权利。笔者认为， 行政相对人抵抗权存在的价值或意义就在于使行政相对人对行政主体所作出的 无效行政行为的不服从行为获得了一种正当性与合法性，行政相对人只要是依法 行使行政抵抗权，就是一种合法的行为，不必承担不利法律后果。 学界在界定行政相对人享有的这项权利时使用了不尽相同的名称。就笔者已 经查阅到的资料来看，学界使用“行政相对人的抵抗权”这一名称的比较多，此 外，学者们还使用了诸如“行政相对人的程序抵抗权” t s l 、“行政相对人的防卫 权”h 9 i 、“行政法上的温和抵抗权 、“行政相对人的正当防卫权”、“抵制违法行 政行为权 【2 0 】等名称。从这些称谓的使用上可以看出学界就此问题研究上的不 成熟，学者们可谓是见仁见智的。同时，可以发现这些名称都是围绕“抵抗权” 1 1 6 1 参见二l ：锡锌行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨 j 法学，2 0 0 1 ( 1 0 ) ：1 6 i l 饥罗汀论行政相对人的抵抗权 d 北京：中央民族人学，2 0 0 9 1 0 i i $ l 如胡敏洁论公定力j 行政相对人程序抵抗权 j 黑龙江省政法管理干部学院学报。2 0 0 3 ，( 1 ) ：4 7 4 9 ：黄 明慧行政相对人的程序抵抗权之概念分析 j 科技信息，2 0 0 7 ，( 2 2 ) ：1 0 9 - 1 1 0 1 1 9 1 如杨惠梅行政相对人防i i 权的功能价值 j 湖南人文科技学院学报，2 0 0 7 ，( 3 ) ：1 6 5 1 6 8 ：柳砚涛，刘宏 渭论无效行政行为防i i 权及其矫正机制 j 行政法学研究，2 0 0 3 ，( 2 ) ：2 1 - 2 7 脚i 具体町分别参见余忠尧论行政法上的温和抵抗权 j 湖南工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 ，( 2 ) ：1 0 1 1 0 4 ：张廉乍论行政相对人的正当防j i i 权 j 鲁行经院学报，2 0 0 2 ，( 3 ) ：8 5 - 8 6 ；姜明安行政法与行政诉讼法 ( 第二版) m 北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 1 6 6 6 论行政相对人的抵抗权 或“防卫权 这样的中心词展开。学者们使用这样一些概念，意图在于体现出行 政相对人抵抗权具有“抵制或是“拒绝的含义。具体来说，使用“防卫权 字眼的学者们是便于将行政相对人的这项权利与刑法、民法上的正当防卫进行比 较而作出了他们的选择；而使用“抵抗权 字眼的学者们则是受政治学或是宪法 学中抵抗权的启发而作出了他们的选择。笔者认为在权利名称中添加“程序 、 “防卫 、“温和等定语虽然可以突出权利在某一方面的特性，但行政相对人的 该项程序性权利有着多项特征，并非一两个定语能够简单涵括。此外，笔者认为 在名称中添加上述定语对权利的诸项特征有厚此薄彼之嫌。实际上，防御性、程 序性以及温和性等特征处于同样重要的地位。经过比较，笔者最终选择了“行政 相对人的抵抗权”这一名称，因为该名称除了突出权利中“抵制”的成分外，相 对于其他名称而言显得更为简洁。 3 、行政相对人抵抗权的特征 如前所述，目前学界在对行政相对人抵抗权的名称选用上不尽统一，如其中 出现了“温和”、“防卫等修饰、限定性词语。这种现象体现出了不同的学者对 此项权利关注的侧重点有所不同，他们从不同的侧面关注到了行政相对人抵抗权 的某个特征。尽管行政相对人的抵抗权存在诸多特征，但笔者认为，要准确界定 和理解行政相对人的抵抗权，需要对该项权利的以下三个特征进行重点把握： ( 1 ) 程序性 学界普遍认为行政相对人的抵抗权是一种程序性权利。与实体性权利相对 应，所谓程序性权利是指为保障实体权利的实现，制约国家机关的公权力，在一 定的法律程序中为公民、法人或者其他组织设定的权利。鲫行政相对人的抵抗 权主要体现为行政相对人在行政行为运作的过程当中对行政主体基于公权力而 作出的决定或设置的义务所享有的一种程序上的不予服从、不予配合、或者不予 履行的权利。尽管在理论上完全可以赋予行政相对人抵抗权的实体权利内容，但 必须承认，我国目前的法治程度尚不够成熟，仍然有对行政抵抗权予以实体保留 的必要性。同时，行政抵抗权的行使必须严格遵守法律规定的程序，而不能由行 政相对人任意行使。在行政相对人认为某个具体行政行为无效而将会侵害自身合 法权益的情况下，如果要加以抵制，必须首先向相关的行政主体提出自己的抵抗 1 2 1 1 刘鹤论行政相对人的程序性权利 j 辽宁行政学院学报，2 0 0 8 ，( 5 ) ：4 0 7 论行政相对人的抵抗权 理由，之后才能视具体情况决定是否继续采取抵抗措施。在行使行政抵抗权的整 个过程中，行政相对人必须严格依照法定的程序进行，这样才可以保证正常的行 政管理、执法等活动不因行政相对人不当行使行政抵抗权而中止。 ( 2 ) 个体性 行政相对人只能针对具体行政行为而非抽象行政行为行使抵抗权，而这些具 体行政行为又都有各自明确的对象，因此，只有那些合法权益将受该具体行政行 为影响的公民、法人或者其他组织才有资格依法行使行政抵抗权，其他合法权益 不受该具体行政行为约束和影响的人则不能行使行政抵抗权。行政相对人通常根 据自己对法律的理解以及具体情形的判断来对具体行政行为加以辨别，继而决定 是否应当行使抵抗权。在整个判断和采取抵抗措施的过程中，行政相对人的意志 是完全独立的，他并不需要借助其他人来做出判断和进一步实施抵抗措施。从这 个意义上来讲，行政相对人行使抵抗权是一种个体行为。 ( 3 ) 防御性 从字面上来理解，“抵抗”通常含有抵制、反抗等意思，然而行政相对人行 使抵抗权的方式并不包括主动的进攻。行使抵抗权的方式或手段总体来说是较为 温和的，主要包括消极的拒绝和法定情形下的抵抗。通常采用无视行政行为的存 在、不予理睬、保持沉默或申辩、劝阻、警告、逃避、质疑和拒绝等对行政行为 不服从、不配合、不履行的消极不作为方式。 2 2 1 行政相对人行使抵抗权必须以 足以维护自己的合法权益为限，这种要求决定了行政抵抗权只能具有防御性，而 反对任何暴力的使用或主动进攻。因为暴力的使用或主动进攻都有可能造成行政 法律关系双方主体人身伤亡和财产损失，使情况变得更为复杂，这显然是与法律 赋予行政相对人抵抗权的初衷不相吻合的。所以说，行政相对人的抵抗权只具有 防御性。 ( 三) 行政相对人抵抗权的行政法学理论依据 行政相对人的抵抗权作为抵抗权的一种特殊形式，除了具备前文中提及的抵 抗权的一般理论来源外，我们还可以从行政法学领域为其找出更为直接的理论依 2 2 1 参见宴勇辉行政相对人抵抗权研究 d 北京：中共中央党校，2 0 0 6 8 论行政相对人的抵抗权 据作为支撑。具体而言，行政相对人的抵抗权主要是以行政行为的公定力理论( 更 确切的是指“有限公定力 理论) 与无效行政行为理论为其理论依据的。 1 、行政行为的“有限公定力理论 行政相对人的抵抗权与行政行为的公定力理论有着密切的联系，因为公定力 理论可以为行政相对人的抵抗权提供必要的理论支持。所谓行政行为的公定力， 是指行政行为即使违法，在未经依法变更或有权机关予以撤销或宣告无效之前， 任何人不得否认其效力，而应视其为有效行政行为，并受其拘束的效力。【2 3 】关 于公定力的界限，西方法学界曾有过许多争论，并形成了两大主要学说，即“有 限公定力说和“完全公定力说”。 2 4 1 “ “完全公定力说”的观点大体可以表述为：不论行政行为存在何种瑕疵，其 在被法定机关依法撤销之前都是具有公定力的。该学说认为，“即使行政行为具 有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人都有权、有能力加以辨认的，而只能由 有权并且有能力辨认的国家机关来判断并加以否定 1 2 5 1 。大多数的法国行政法 学者赞同“完全公定力说 ，他们普遍认为，行政行为的无效有别于行政行为的 不存在。无效的行政行为虽然没有法律效力，但具有行政行为的外观形式。行政 行为的不存在即假行政行为，即使在外观上也并不具备行政行为的形式。如果利 害关系人认为行政机关的某项决定违法，只能依照法定的途径提出申诉。在这个 决定没有被有权限的机关变更、撤销或宣布无效之前，始终认为合法。即使在申 诉过程中，在受理申诉的机关没有作出裁决以前，行政决定继续有效。【2 6 在法 国，“完全公定力说”可以被认为是一种通说，但是在德国、日本等国家却并非 主流学说，如在日本，只有柳濑良干和黑田觉等少数学者持该种学说。 2 7 1 根据 “完全公定力说”，行政行为一旦成立便具有公定力，换言之，行政主体作出的 行政行为，不论其合法与否，都应当被推定为合法有效，相应的当事人都应当加 以遵守或服从，必须履行相应的义务。 我国大多数学者也曾赞同这种“完全公定力说”。公定力的产生建立在这样 一种假设的基础之上：假如承认每个公民都享有对违法行政行为的认定权，并且 1 2 3 1 朱维究，上成栋一般行政法原理 m 北京：高等教育 l j 版社，2 0 0 5 3 2 1 1 2 4 1 叶必丰论行政行为的公定力 j 法学研究，1 9 9 7 ( 5 ) ：8 9 1 2 5 1 参见叶必十行政行为的效力研究 m 北京：中国人民大学 l ；版社，2 0 0 2 7 8 - 7 9 1 2 6 1 王名扬法国行政法 m 北京：中固政法人学 f ；版社，1 9 8 8 1 5 8 1 2 7 1 参见叶必丰行政行为的效力研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 7 9 9 论行政相对人的抵抗权 所有的人都可以依据自己的判断来拒绝服从他们认为违法的具体行政行为，那么 国家的法律秩序就有被破坏的危险，社会秩序因此将会变得混乱不堪。在承认上 述假设的前提下，为确保行政权的权威性及社会秩序的有序性，传统的行政法理 论对行政行为的公定力予以认同，并因此赋予行政行为一种只有法律才享有的不 可直接对抗性。 2 8 1 在上述理论背景之下，我国在行政法当中将行政相对人对具 体行政行为的异议放到了行政复议、行政诉