（法学专业论文）论逮捕必要性条件的完善.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 逮捕是以国家名义实施的强制措施，其本质是通过剥夺个人自由来换取国家追 诉犯罪的便利，因此它是一柄“双刃剑 用之得当，则个人与社会两受益；用之 不当，则个人与社会两受害。为了与权利的重要性相称，必须坚持逮捕的例外性，严 格控制逮捕的适用。逮捕的必要性则正是逮捕的例外性在法律上的体现。必要性条件 作为逮捕条件的消极因素，是逮捕制度的核心所在。现代法治国家基于无罪推定原则 和比例原则都对逮捕的必要性作了严格限制。但反观我国，必要性条件在一定程度上 被虚化，逮捕成为一种原则而非例外，构罪即捕成为司法实践中的习惯做法。逮捕措 施适用的普遍化所造成的对犯罪嫌疑人权利的侵害、对司法权威的损害和司法公信力 的削弱、以及对国家诉讼资源的浪费等等弊端也是显而易见的。 本文的目的是通过对我国逮捕必要性条件适用现状的分析，结合刑事诉讼的相 关理论，并借鉴国外先进立法例，提出完善逮捕必要性条件的具体建议，希望对审查 逮捕实践有一定裨益。 本文正文分为四部分，第一部门论述了逮捕必要性的内涵界定，从逮捕必要性 的文意出发，从逮捕的目的和逮捕的特征两方面来阐述逮捕必要性的内涵，并论述了 必要性条件在逮捕条件体系中的重要地位，强调必要性集中体现了逮捕的本质和特征， ， 必要性条件是逮捕条件中的核心。第二部分分析了我国逮捕必要性条件的适用现状和 成因指出，由于理论、立法、司法等方面的种种原因，造成了我国司法实践中逮捕 必要性条件适用“两高一低 的局面，即逮捕率高、轻刑逮捕率高、无逮捕必要适用 率低，由此带来的对人权的侵害、对司法公正的损害、对司法资源的浪费等弊端不容 忽视。第三部分对国外逮捕必要性制度进行比较考察，从必要情形、判断标准和决定 程序三方面对德国、法国、美国等国家的逮捕必要性制度进行了阐述，并总结出其共 同之处，对完善我国的逮捕必要性制度有重要的借鉴意义。第四部分提出了完善我国 逮捕必要性制度的初步构想，首先从逮捕必要性的考量因素和无逮捕必要的排除因素 正反两方面来确定逮捕必要性的含义和判断标准，其次从审查标准、证明责任、及律 师介入、复审、救济制度等方面设计了逮捕必要性的司法审查模式，最后提出了要完 善逮捕的替代性措施，对执行方式的完善、违反规定的制裁等方面提出了建议。 关键词：逮捕必要性、逮捕条件、司法审查 砀、颍 卅f ，1 7 山东大学硕士学位论文 a j e i s t r a c t t h ea r r e s to fas t a t eu n d e rt h en a m eo ft h ec o e r c i v em e a s u r e s ，b yi t sv e r yn a t u r ei s d e p r i v e do fp e r s o n a l f r e e d o mi n e x c h a n g e f o rt h ec o n v e n i e n c eo fs t a t ec r i m i n a l p r o s e c u t i o n , s oi ti sat w o e d g e d s w o r d 一u s ei tp r o p e r l y ，t h e nt h et w ob e n e f i ti n d i v i d u a l s a n ds o c i e t y ；u s eo fp r o p e r l y ，t h e nt h et w oi n d i v i d u a l sa n ds o c i e t ys u f f e r c o m m e n s u r a t e 诵t l lt h ei m p o r t a n c eo ft h er i g h to r d e r ，m u s ta d h e r et oa r r e s te x c e p t i o n , s t r i c tc o n t r o lo ft h e a p p l i c a t i o no ft h ea r r e s t i sp r e c i s e l yt h en e e dt oa r r e s te x c e p t i o nt ot h ea r r e s to ft h e e m b o d i m e n ti nl a w c o n d i t i o n sa st h ec o n d i t i o n sn e e dt oa r r e s tt h en e g a t i v ef a c t o r s ，t h e s y s t e mi st h eg o r eo ft h ea r r e s t t h em o d e m r u l eo fl a wp r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yb a s e d o nt h ep r e s u m p t i o no fi n n o c e n c ea n dt h en e c e s s i t yo fa r r e s th a v eb e e ns t r i c t l yl i m i t e d i n c o n t r a s tt oc h i n a , t h en e e df o rc o n d i t i o n st os o m ee x t e n tb ee m p t y ，a n dt h ea r r e s ta sa m a t t e ro fp r i n c i p l er a t h e rt h a nt h ee x c e p t i o n , t h ec r i m eo r g a n i z a t i o nt h a ti saj u d i c i a l p r a c t i c eo ff i s h i n gp r a c t i c e s a r r e s tc a u s e db yt h ea p p l i c a t i o no f u n i v e r s a lh u m a n r i g h t sf o r c r i m i n a ls u s p e c t sa b u s e ，t h ej u d i c i a la u t h o r i t yo ft h ed a m a g ea n dw e a k e nt h ec r e d i b i l i t yo f t h ej u d i c i a r y ，鹪w e l la saw a s t eo fr e s o u r c e sa n d8 0o nn a t i o n a lp r o c e e d i n g sd i s a d v a n t a g e s a r ea l s oo b v i o u s t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st h en e c e s s i t yo ft h ea r r e s tc o n d i t i o n sa p p l yo u ra n a l y s i s o ft h es t a t u sq u o ，c o m b i n e dw i t ht h et h e o r yo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，a n dt ol e a r nf r o m a d v a n c e df o r e i g ne n a c t m e n to fl e g i s l a t i o n , p u tf o r w a r dt h en e c e s s i t yo fi m p r o v i n gt h e c o n d i t i o n so fa r r e s ts p e c i f i cp r o p o s a l s ，h o p e dt h a tt h ea r r e s to ft h er e v i e wh a v es o m e b e n e f i ti np r a c t i c e t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，t h ef i r s td e p a r t m e n td i s c u s s e st h en e e dt od e f i n e t h em e a n i n go fa r r e s tf r o mt h ea r r e s to ft h ec o n t e x to ft h en e e dt op r o c e e df r o mt h ep u r p o s e o fa r r e s ta n dt h ea r r e s to ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fb o t ht h en e e dt oe l a b o r a t et h ec o n t e n to ft h e a r r e s t , a n dd i s c u s s e st h en e c e s s a r yc o n d i t i o n si n t h ec o n d i t i o n so fa r r e s ts y s t e m , a n i m p o r t a n tp o s i t i o n , e m p h a s i z i n gt h en e e df o rac o n c e n t r a t e de x p r e s s i o no ft h en a t u r ea n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h ea r r e s t , t h en e c e s s i t yo ft h ec o n d i t i o nt h a tt h ec o r ec o n d i t i o n so fa r r e s t 1 1 陀s e c o n dp a na n a l y z e st h en e c e s s i t yo fo u rc o n d i t i o n sa p p l yt ot h ea r r e s ta n dc a u s e so f t h es t a t u sq u o ，t h a ts i n c et h et h e o r y ，l e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n do t h e ra s p e c t so fv a r i o u s 托：觞。璐，r e s u l t i n gi nt h en e c e s s i t yo fj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ec o n d i t i o n sa p p l i c a b l et ot h e a r r e s to f ”t w oh i g ha n do n el o w ”s i t u a t i o n , t h a tt h ea r r e s tr a t e ，h i g hr a t eo fa r r e s t sl i g h t 2 山东大学硕士学位论文 p u n i s h m e n t ，n oa r r e s tn e c e s s a r yt oa p p l yt h el o wr a t e ，a n dt h er e s u l t i n gh u m a nr i g h t s v i o l a t i o n s ，t h ed a m a g eo fj u s t i c e ，aw a s t eo fj u d i c i a lr e s o u r c e s ，s u c hp r o b l e m sc a nn o tb e i g n o r e d t h et l l i r dp a r to ft h es y s t e mn e e dt oc o m p a r et h ea r r e s to ff o r e i g ns t u d y ，f r o mt h e n e c e s s a r yc o n d i t i o n s ，c r i t e r i aa n dd e c i s i o np r o c e s s e so ft h r e ef a c eg e r m a n y ，f r a n c e ，t h e u n i t e ds t a t e sa n do t h e rc o u n t r i e sn e e dt oa r r e s tt h es y s t e ma r ed e s c r i b e d ，a n dc o n c l u d e d t h a ti t sc o m m o nf o rt h en e e dt oi m p r o v eo u rs y s t e mo fa r r e s th a si m p o r t a n tr e f e r e n c e t h e f o u r t hs e c t i o np r e s e n t st h en e e dt oi m p r o v ec h i n a sa r r e s to fa l li n i t i a l s y s t e mc o n c e p t ， s t a r t i n gw i t ht h en e e dt oa r r e s ta n dn oa r r e s to fc o n s i d e r a t i o n sn e c e s s a r yt or u l eo u tb o t h p o s i t i v ea n dn e g a t i v ef a c t o r st od e t e r m i n et h em e a n i n ga n dn e c e s s i t yo ft h ea r r e s tc r i t e r i o n ， f o l l o w e df r o mt h es t a n d a r do fr e v i e w ，b u r d e no fp r o o f , a n dt h el a w y e r si n v o l v e d ，r e v i e w , r e l i e fs y s t e md e s i g n e dt oa r r e s ta n ds ot h en e e df o rj u d i c i a lr e v i e wm o d e ，a n df i n a l l y p r o p o s e dt oi m p r o v et h ea r r e s to fa l t e r n a t i v em e a s u r e s ，t h ei m p r o v e m e n to fm e a n so f i m p l e m e n t a t i o n , n o n c o m p l i a n c es a n c t i o n s ，w e r ep r o p o s e d k e y w o r d s ：a r r e s to fn e c e s s i t ya n dc o n d i t i o n so fa r r e s t ，j u d i c i a lr e v i e w 翻、鼽 w j i ii y 3 山东大学硕士学位论文 t a b l eo fc o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 3 i n t r o d u c t i o n ：1 】 t h ea r r e s to fn e c e s s i t yt od e f i n et h em e a n i n g 2 ( a ) u n d e r s t a n dt h ep u r p o s eo fa r r e s tf r o mt h ea r r e s to f t h en e e d 2 ( b ) u n d e r s t a n d i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so f a r r e s tf r o mt h ea r r e s to f t h e n e e d 4 l , am a n d a t o r y 。4 2 , t h ef i n a lo u t c o m eo f t h eu n c e r t a i n t y 4 3 , w i t ht h ee x c e p t i o no f 4 ( c ) t h ec o n d i t i o n so fa r r e s tf r o mt h en e e dt ou n d e r s t a n dt h ec o n d i t i o n so fs y s t e ms t a t u s a n dr o l eo f ：5 nt h en e e dt oa r r e s tt h ec o n d i t i o n sa p p l i c a b l et oo u rc u r r e n ts i t u a t i o na n dc a u s e so f a n a l ) ，s m t oac a p i t a lc i t yi nr e c e n ty e a r s ，a r r e s t s ，f o re x a m p l e 7 ( a ) t h es t a t u sq u o 7 1 ，a r r e s ta p p l yu n i v e r s a l 7 2 ，n oa r r e s ti sn e c e s s a r yf o ra l o w 7 3 ，t h el i g h tp u n i s h m e n to ft h ea r r e s tr a t e 8 0 3 ) a p p l i e st ot h ee v i l so f t h es t a t u sq u o 9 1 ，a g a i n s tt h er i g h t so fc r i m i n a ls u s p e c t s 9 2 ，d a m a g et oj u s t i c ea n dj u d i c i a la u t h o r i t y 1 0 3 ，aw a s t eo f j u d i c i a lr e s o u r c e s 10 ( c ) a n a l y s i s 11 1 ，t h et h e o r e t i c a ll e v e l 11 2 ，t h el e g i s l a t i v el e v e l 1 2 3 ，t h e j u d i c i a ll e v e l 1 3 mt h en e e df o rt h es y s t e mt oa r r e s tt h ef o r e i g nc o m p a r a t i v es t u d y 2 0 ( a ) n e c e s s a r yo ru n n e c e s s a r y f o rt h ec s s eo nt h el i s t 2 0 1 ，g e r m a n y 2 0 坐垄奎兰望主兰垡堡茎 一一一一 2 ，f r a n c e 2 0 3 t h eu n i t e ds t a t e s 2 1 ( b ) t h ec r i t e r i o no nt h el i m i to f 2 1 ( c ) o fd e c i s i o n m a k i n gp r o c e s sr e g a r d i n gt h ep r o v i s i o n so f 2 2 1 t h eu n i t e ds t a t e s 2 2 2 f r a n c e 2 2 3 ，g e r m a n y 2 3 ( d ) t h en e e df o rc o u n t r i e st oa r r e s tt h es y s t e mo f r e v e l a t i o n 2 3 t h en e e dt oi m p r o v eo n rc o n d i t i o na n di t sa p p l i c a t i o nt oa r r e s tt h ei n i t i a li d e a 2 4 ( a ) ac l e a rn e e df o rc o n d i t i o n st oa r r e s tt h em e a n i n ga n dc r i t e r i a 2 4 1 t od e t e r m i n et h en e e dt oa r r e s tt h ec o n s i d e r a t i o n s 2 4 2 ，d e t e r m i n et h e ”n oa r r e s tn e c e s s a r y e x c l u s i o nf a c t o r s 。2 6 ( b ) t h ee s t a b l i s h m e n to f j u d i c i a lr e v i e wm o d e 2 6 1 ，a c c o r d i n gt ot h es e v e r i t yo ft h e i rc r i m e st od e t e r m i n e t h en e e df o rad i f f e r e n t s t a n d a r do fr e v i e w 2 6 2 ，c l e a r l yt h eb u r d e no f p r o o f 2 7 3 。t h ee s t a b l i s h m e n to fl a w y e r si n v o l v e di i lt h es y s t e m 。2 8 4 ，t h ee s t a b l i s h m e n to f r e v i e wa n dr e l i e fs y s t e m 2 9 ( c ) i m p r o v et h ea r r e s to fa l t e r n a t i v em e a s u r e s 3 0 1 ，t h ep e r f e c tw a yt og u a r a n t e et h eb a i l 3 0 2a n di m p r o v et h em e a d _ so fi m p l e m e n t a t i o n 3 0 3 ，i n c r e a s et h ev i o l a t i o no ft h ep r o v i s i o n so f t h es a n c t i o n s 31 4 ，c o m b i n e dw i mc o m m u n i t yc o r r e c t i o n s 3 2 c o n c l u s i o n 3 3 r e f e r e n c e s 3 4 t h a n b ：1 9 山东大学硕士学位论文 引言 逮捕是以国家名义实施的强制措施，其本质是通过剥夺个人自由来换取国家追 诉犯罪的便利，作为保证诉讼的有效手段，它是以牺牲具体人的权利为代价的，从这 一点看，逮捕确是一柄“双刃剑 。逮捕的作用很大，同样在适用中所要承担的可能 侵犯公民权利的风险、以及错误逮捕使国家的秩序和稳定付出的代价也很大。正所谓 “用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害 。为了保证逮 捕的正当性，在个案中，不仅应避免将逮捕适用于无辜的人身上，还必须保证逮捕的 适用是“不得已的 ，是“两害相权取其轻 。也就是说，应当严格控制适用逮捕， 坚持慎捕，以减少逮捕给人权带来的潜在威胁，取得最佳的法律效益和社会效益。而 逮捕的必要性则正是逮捕“不得已而为之”精神的体现。必要性条件作为逮捕条件的 消极因素，是逮捕制度的核心所在。 现代法治国家基于无罪推定原则和比例原则都对逮捕的必要性作了严格限制， “羁押为例外”作为国际刑事司法的基本准则被各国所承认。反观我国，法定的逮捕 三条件在实践中并没有得到同等对待，本应作为一个整体的逮捕条件在具体案件中被 割裂，证据条件被摆在突出位置上，刑罚条件存在被严重忽视的倾向，而必要性条件 在一定程度上被虚化。更为严重的是，司法层面对逮捕条件的这种割裂已经在一定范 围内被认同，逮捕成为一种原则而非例外，“构罪即捕 成为习惯做法。逮捕措施适 用的普遍化所造成的对犯罪嫌疑入、被告人权利的侵害、对司法权威的损害和司法公 信力的削弱、以及对国家诉讼资源的浪费等等弊端也是显而易见的。基于这种考虑， 本文通过对某省会城市检察机关近年来办理审查逮捕案件中适用逮捕必要性条件的 情况和捕后判轻刑案件的分析，结合逮捕制度的有关理论及现代法治国家的先进立法 例，对我国的逮捕必要性条件的涵义界定、地位作用以及判断标准、适用程序的完善 等问题进行探讨。 o 参见孙谦逮捕论 法律出版杜2 0 0 1 年版，第l s o 页 山东大学硕士学位论文 一、逮捕必要性的内涵界定 在讨论逮捕必要性的涵义之前，首先需要指出的是，我国刑事诉讼中的逮捕既 包括逮捕行为又包括逮捕之后的羁押状态，大体上相当于英美法中的“有证逮捕和 “羁押 的总和，而且这种羁押状态往往保持到案件做出判决之日。明确这一点，对 于逮捕必要性的研究具有重要意义。 “逮捕必要性 的含义可以有多种表达方式，如从适用的严格性出发，可以理解 为逮捕应适用于重大案件而非简单案件；如从适用的例外性出发，可以理解为应坚持 不捕为原则，逮捕为例外；如从适用的消极性或可替代性出发，可以理解为逮捕应适 用于其他强制措施不足以发挥逮捕的作用而确属不得已的情况。凡此种种，其实是从 不同侧面强调了逮捕只有在最必要的情况下才可以适用。因此，所谓逮捕的必要性， 是指逮捕对于达到逮捕的目的是必需的。本文试从以下几方面来阐述逮捕必要性的涵 义。 ( 一) 从逮捕的目的理解逮捕必要性 逮捕的目的，是国家根据自身的需要，并基于对逮捕功能的认识，所设想的实 施逮捕所要达到的目标和结果，逮捕的目的反映了逮捕的价值取向。逮捕作为刑事强 制措施，并不是刑事诉讼的必经程序，而只是实现诉讼目的的手段。在刑事诉讼中， 相对于国家公权力的强势，犯罪嫌疑人、被告人的权利明显处于弱势地位，为平衡两 者之间的力量悬殊，诉讼制度必须赋予犯罪嫌疑人、被告人更多的权利。从这个意义 上讲，逮捕的目的必须能够最大限度的体现无罪推定原则，合乎比例原则。 从应然的层面上看，逮捕的目的有两个方面：一是为防止犯罪嫌疑人、被告人 逃跑而对其实施逮捕，从而达到保全犯罪嫌疑人人身、并进而保证诉讼程序顺利进行 以及未来刑罚执行的目的；二是为防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据而对其实 施逮捕，从而达到保全证据的目的。以上目的均是出于保障刑事诉讼程序顺利进行的 考虑。之所以出于程序上的目的允许对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，是因为追诉犯 罪是国家的权力也是义务，而发现和证实犯罪人、收集证据、防止犯罪嫌疑人、被告 2 山东大学硕士学位论文 人逃跑、毁灭证据等行为，则是国家追诉犯罪的具体行为表现，为保障国家司法权及 时、有效的行使，立法允许短时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，从而达到 追诉犯罪的正当目的。 除此之外，防止再犯是否也是逮捕的目的? 从各国的立法情况看，预防性羁押 为法律所承认，但对其正当性却一直存有激烈的争论。人只应对已然行为负责，而不 应为可能的未然行为承担责任，预防性羁押实质上是出于防止再犯罪的目的而预先对 个人自由进行剥夺，带有一定的“预先惩罚 的色彩，违反无罪推定原则，有权力滥 用之嫌，会对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成不当的侵害。现在许多国家的立法 出于保障社会秩序等考虑仍然允许预防性羁押的存在，但均明确规定只能作为一种辅 助性的、必须有特殊理由和严格限制的强制措施，具体来说，仅限于有足够的事实和 证据证明同一罪行有连续或继续的可能性，并只限于立法所列举的特定严重犯罪的情 况。 程序保障是逮捕的根本目的，逮捕目的是程序性的而非实体性的，由此而论， 逮捕不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变成“积极的惩罚措施 ，也不能被视 为变相的“预期刑罚 。这是因为根据现代法治原则，尽管国家为了追诉犯罪，会对 犯罪嫌疑人采取限制人身、财产自由的强制措施，但不论何种情况，被刑事追究的犯 罪嫌疑人都不应被视为国家惩治犯罪的工具和手段，这些措施的采取也应摆脱赤裸裸 的报复性，应具有最基本的合目的性，而且这种合目的性不应因刑事诉讼所涉及的 公共利益的重要性而改变。为此国家有义务在保护公民人身自由和保护国家利益之间 寻找一个平衡点，从而使打击犯罪和保障人权的目的得以统一实现。而要做到这一点， 就必须把程序保障作为刑事强制措施的目的，使得逮捕被限制在最必要的层面上。另 一方面，按照无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院依法定程序作出有罪裁判 之前，始终处于法律上无罪的地位，这一推定，必须在公诉方提出充足证据证明被告 人有罪之后才能被推翻。既然如此，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就必然拥 有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。逮捕目的也就与实现或者预先实现刑罚无关 了。这就对逮捕的适用提出了一个基本要求：绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌 犯罪甚至涉嫌重大犯罪就对其采取逮捕措施，而必须还有其他方面程序保障的理 由。 。参见陈卫东、隋光伟现代羁押制度的特征t 目的、功能及实施要件： ，蛾中国司法，2 0 0 4 年第9 期 3 山东大学硕士学位论文 ( 二) 从逮捕的特征理解逮捕必要性 逮捕的性质，归根结底是通过国家权力和法律程序剥夺犯罪嫌疑人、被告人的 人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。逮捕具有不同于其他刑事手 段的特征，主要有以下几点： 1 、强制性 所谓强制，其本意是“凭借手中的力量，迫使他人做既定的服从一。取保候审、 监视居住等刑事强制措施都有强制性，但逮捕的强制性无疑最为突出。这是因为，逮 捕剥夺人身自由，在其执行的过程中，使用外在强力、戒具制服抵抗往往不可避免， 这种对身体的强制性是取保候审、监视居住等措施所不能比拟的；逮捕适用的直接后 果是被羁押，被逮捕者即失去人身自由，而且只能对这种限制和剥夺作既定的服从。 因而，某种程度上可以将逮捕视为“以暴制暴”，是对严重破坏他人人身财产权利和 社会秩序的极端行为的制止。当然，这种“暴力 并非天然正义，如果不是从国家根 本利益和保护公民权利出发，不体现“程序正义 ，会很容易从进步的暴力兑化为反 动的暴力，从而也失去了法治文明的根基。 2 、终局结果的不确定性 法律认为，被逮捕之人是否构成犯罪和被判处一定的刑罚是不确定的，仅是有 构成某种犯罪并判处刑罚的可能性，其最终是否被判处有罪，要由审判决定圆。根据 无罪推定原则，在法官对其宣告有罪或无罪之前，任何人包括受到刑事追诉的人都应 当被看作是无罪的。从表面上看，逮捕制度似乎与无罪推定原则背道而驰，实际上， 各国对逮捕的严格控制正是基于这一原则，目的便是使相当数量的犯罪嫌疑人从逮捕 程序中分流出去，避免承受无罪的公民所不应当承担的逮捕所带来的痛苦。 3 、例外性 当逮捕维护自由、平等和秩序的时候，是以牺牲具体个人而且是法律上尚未定 罪的个人的权利为代价的，逮捕既可以成为保障大多数人安全、生存权、自由、财产 权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。因此，禁止滥用逮捕，控制适用逮捕， 以减少逮捕给人权带来的危险性，实属必要。由于逮捕本身具有的负效应，错误适用 。参见孙谦逮捕论 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 9 页 。参见孙谦逮捕论 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页 4 山东大学硕士学位论文 的后果往往是难以弥补的，因此逮捕的适用应始终强调必需性或称例外性。在保障诉 讼顺利进行的强制手段中，逮捕并不是最佳的选择，它应当被保留为最后的选择，而 不是动辄适用的盲目选择，当采取其它措施也能达到良好效果时，必需排斥逮捕的适 用。这里面隐含了如何看待逮捕作用的问题，消灭犯罪和维护社会秩序的稳定到任何 时候都不可能通过逮捕去实现，只不过可以通过逮捕把社会秩序维持在人们能够接 受、能够正常生活的水平，而要使逮捕具有这样一种价值，就需要在捕与不捕之间寻 找一个恰当的界限，这个界限在法律上就表现为逮捕的必要性。 通过以上分析，逮捕必要性的实质含义至少应包含：实施逮捕的目的是为了保 证犯罪嫌疑人、被告人于法庭审理时及时到庭、保全犯罪嫌疑人人身、保全证据，逮 捕不得成为普遍适用的手段，必须贯彻比例原则，将逮捕控制在最低限度的必要范围 以内。 ( 三) 从逮捕条件体系理解必要性条件的地位和作用 逮捕条件是适用逮捕措施的前提与基础，是逮捕目的和逮捕原则的具体实现。一 般来说，逮捕条件可分为罪疑条件( 证据条件) 、罪重条件( 刑罚条件) 、必要性条 件，分别规定了追诉事实的可能性，追诉犯罪的严重性和程序保障的必要性。前两者 指适用逮捕必须是犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪，并且依法应判处一定刑期以上的剥 夺自由刑。必要性条件指根据一定的事实可以确定犯罪嫌疑人、被告人有逃跑或者串 供、毁灭证据等妨碍刑事诉讼的危险。 可以说，必要性条件是逮捕实质条件中的核心条件。必要性集中体现了逮捕的 目的和特征，是逮捕区别于其他强制措施的本质所在，是对逮捕是否为保障诉讼、预防 犯罪所必须的综合考察和判断，其要求应该严格遵从比例性原则，使逮捕的适用符合 适当、正当且合目的。同时，“必要性 在保障逮捕作为例外而非常态的过程中所起 的作用也举足轻重。正是对“必要性 的重视与否、具体把握程度如何，决定了逮捕 在现实中是一种经常使用的严酷手段还是仅仅是不得已时才少量适用的措施。只有这 一条件才能“使追诉犯罪的需要与牺牲公民个体自由的必要性之间的抽象关系转化为 具体适用逮捕措施的合理性一。 。杨正万、杨影。逮捕实质条件的理论反思兼论逮捕实质条件的理论完善 戴贵州警官职业学院学报 2 0 0 9 年第l 期 山东大学硕士学位论文 6 即使具备罪疑条件和罪重条件，也并不表明一定应该对犯罪嫌疑人、被告人予 以逮捕。具体到被追诉的公民个体是否应该被逮捕还取决于逮捕是否是实现特定的诉 讼目的所需要。因此，之所以需要必要性条件，就在于只有这一条件才能具体衡量某 个公民是否应该被逮捕。如果把上文提及的前两项条件作为核心环节则有本末倒置之 嫌。当然，前两项条件并非可有可无，它们同样为保障逮捕目的和原则的实现、保证逮 捕仅是例外措施而起作用。然而，必须意识到的是，从社会的整体看，各种犯罪成为常 量，当罪疑和罪重条件的法律标准确定后，二者基本是在犯罪发生时即已确定的，而能 够控制逮捕人数和使用频度的就是“必要性 。从某种程度上说，目前司法实践中逮 捕人数过多、逮捕率过高，逮捕事实上成为诉讼进行的必经阶段的原因之一，就是司法 机关过于重视证据条件，而轻视、忽视甚至无视必要性条件。而要转变这种现状，实现 逮捕的例外性，无疑也应从此处着手。 山东大学硕士学位论文 二、我国逮捕必要性条件的适用现状和成因分析 以某省会城市近年来的逮捕案件为例 ( 一) 现状 1 、逮捕适用普遍化 司法实践中反映逮捕措施适用的比率通常有两个指标：一是逮捕人数占提起公 诉人数的比例，二是逮捕人数占所办理的审查逮捕案件人数的比例。近三年来某省会 城市检察机关逮捕人数及以上两比例的情况见下表： 逮捕人数占起诉人数的比例占审查逮捕人数的比例 2 0 0 8 年 3 5 3 77 3 8 1 2 0 0 9 年 3 4 0 1 6 5 1 8 0 2 0 1 0 年 3 2 3 5 6 5 4 8 1 以上数字可以看出，司法实践中逮捕措施的适用呈现普遍化的态势，刑事诉讼 中，逮捕成为绝对的常态，“逮捕为例外的原则并没有被贯彻。而且，据了解，该 市检察机关的逮捕数字比例尚低于其所在的省及全国的比例，从全省、全国范围看， 逮捕普遍化的程度更高。 2 、无逮捕必要适用低 近三年来，该省会城市检察机关无逮捕必要不捕分别为3 6 9 人、3 9 2 人、3 6 3 人， 占审查逮捕人数的比例分别为8 4 、9 2 、9 1 。2 0 1 0 年市院、基层院( 派出院， 分别用字母表示) 的无逮捕必要比例见下表： 市院l xs z h y t q l c c q p ys h nz q g x 5 94 41 0 28 31 0 5 7 51 1 21 1 19 11 2 o1 2 11 0 1 其中，除有2 人逃跑外，其余均无妨碍刑事诉讼的情形。截止2 0 1 1 年5 月已有 4 9 的犯罪嫌疑人有判决结果，有7 5 被判实刑，其余均被判处有期徒刑缓刑以下刑 罚；另有2 3 7 的犯罪嫌疑人被不诉或撤案。适用无逮捕必要的主要理由为：犯罪情 节轻微，占3 9 5 ；已对被害人进行赔偿、达成赔偿协议、取得被害人谅解、退赃， 7 山东大学硕士学位论文 占2 9 8 ：初犯、偶犯，占1 5 6 ；未成年人，占8 2 ；自首，占3 7 ；认罪态度好， 占2 3 ；身体原因不适用羁押，占0 9 。 以上数字可以看出，司法实践中无逮捕必要不捕适用比例很低，有的基层院不 足办案总人数的5 。检察机关更注重从罪行轻重和主观恶性大小来判断犯罪嫌疑人 是否有逮捕必要。 3 、轻刑逮捕率高 司法实践中，所谓轻刑案件是指被判处免予刑事处罚、单处罚金、拘役、管制、 有期徒刑缓刑的案件。2 0 1 0 年该市检察机关提起公诉的案件中，被判处轻刑2 0 5 2 人， 其中已逮捕的5 4 3 人，轻刑逮捕率为2 6 5 ，市院、基层院( 派出院，分别用字母表 示) 中轻刑逮捕率最高的为8 3 8 ，最低的为8 8 。具体情况见下表： 市院 l xs z h y t q l c c q p ys hh z q g x 3 5 78 3 82 0 31 0 21 7 73 3 97 1 12 1 12 3 12 8 28 8 0 5 2 4 与无逮捕