（法学专业论文）浅谈英国商事代理终止后代理人的权利.pdf

r n n _ 一 l e r m t n a t j o no lac o m m e r c i a la g e n c y t h e a g e n t sr i g h t s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：套侈有加仁年厂月影日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文：学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 如仁年g - 月2 日 p 年5 - 月“日 摘要 随着我国经济不断向深层次发展，市场经济的日益繁荣，实践中商事代理渗 透到商业的各个领域。商事代理纠纷也不断涌现。关于商事代理制度，最重要、 最复杂且引起各国学者诸多争议的问题之一是，代理关系终止后代理人的权利保 护问题。我国目前在这方面尚没有专门的保护立法。英国的商事代理制度发展较 早，特别在商事代理关系终止后代理人权利保护方面经过多年的发展，其在曲折 中逐渐确立了较为合理和明确的赔偿原则。借鉴发达国家的立法经验，吸取他国 精华，避免我国今后立法走弯路，及早制定出具有前瞻性、实效性的代理人保护 制度具有重大深远的意义。英国的1 9 9 3 年商事代理条例规定代理关系终止 后代理人主要享有三个请求权：未收回的佣金请求权、有关通知的请求权、赔偿 请求权。而赔偿请求权问题在确定计算赔偿额上历经了多年的探讨，争议不断。 本文将对英国这一制度进行综合评述，既看到其立法成熟优越的一面，同时也试 图探讨、发现其可能存在的问题，期盼我国今后在相关领域立法可以吸取其宝贵 的立法经验，期盼本文对今后我国代理关系终止后代理人权利立法保护问题上起 到一些提示作用。 关键词：商事代理，赔偿请求权，赔偿数额，补偿 a b s t r a c t a sc h i n ad e v e l o p sr a p i d l yt h e s ey e a r si nr e g a r d so fm a r k e te c o n o m y , c o m m e r c i a l a g e n c yp e r m e a t e se v e r ya r e ai np r a c t i c e a c c o r d i n g l yd i s p u t e so fc o m m e r c i a la g e n c y e m e r g ec o n s t a n t l y i nt h ec o m m e r c i a la g e n c ys y s t e m ，t h em o s ti m p o r t a n ta n d t h em o s t c o m p l e xi s s u ei st h ep r o t e c t i o no fa g e n tr i g h t su p o nt e r m i n a t i o no fac o m m e r c i a l a g e n c ya tp r e s e n t ，t h e r ei sn os p e c i a lp r o t e c t i o nr e g u l a t i o nr e l a t i n gt ot h i sa r e ai n c h i n a b r i t i s hc o m m e r c i a la g e n c ys y s t e mh a sal o n gh i s t o r y , p a r t i c u l a r l yi nt h ea r e ao f p r o t e c t i o no fa g e n tf i g h t s a f t e ry e a r so fd e v e l o p m e n t ，b r i t i s hg r a d u a l l ye s t a b l i s h m o r er e a s o n a b l ea n dc l e a r e rc o m p e n s a t i o np r i n c i p l e si nz i g z a g sw h i c ha r ev e r y v a l u a b l ef o ru s t h i sa r t i c l ea t t e m p t st op r o v i d ear e f e r e n c ef o r ”p r o t e c t i o no fa g e n t r i g h t su p o nt e r m i n a t i o no fac o m m e r c i a la g e n c y ”i nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eb y i n t r o d u c i n gd e v e l o p e dc o u n t r i e s l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e s c o m m e r c i a l a g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s19 9 3 ( s i 19 9 33 0 5 3 ) o fe n g l a n dp r o v i d e s t h r e em a i np o s s i b l ec l a i m sf o rt h ea g e n t s ，n a m e l yc l a i m sf o ro u t s t a n d i n gc o m m i s s i o n ， c l a i m si nr e s p e c to fn o t i c ea n dc l a i m st oc o m p e n s a t i o n t h i sa r t i c l ec o n s i d e r sn o to n l y t h ea d v a n t a g eo ft h er e g u l a t i o n s 。b u ta l s ot h ed i f f i c u l t i e sa r i s i n gf r o mt h ec l a i m s t h e a r t i c l ei sa i m i n ga to f f e r i n gs o m el e s s o n sa n ds u g g e s t i o n sf o rt h el e g i s l a t i o ni nc h i n a i nt h ef u t u r e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a la g e n c y , c l a i m f o r c o m p e n s a t i o n ，t h ea m o u n to f c o m p e n s a t i o n ，i n d e m n i t y i i 第1 章商事代理终止相关问题概述 商事代理随着商品经济蓬勃发展而产生，起源于罗马时代。最早的代理商事 习惯法在地中海沿岸城市商业繁荣时期形成。时至今日，商事代理已经渗透到商 业的各个领域，在促进商品流转、节约经营成本等方面发挥着举足轻重的作用， 其内容也日渐丰富和细化。我国目前尚没有专门的关于商事代理的立法，规范商 事代理关系的法律依据主要是民法通则、合同法及关于对外贸易代理 制度的暂行规定。然而不可否认的是，随着我国经济不断向深层次发展和市场 经济的日益繁荣，商事代理在实践中普遍存在并在经济发展中发挥了重要的纽带 作用，同时也出现了众多的依靠现行法律难以解决的问题。因此，在中国加入 w t o ，逐步与国际接轨的大背景下，进一步完善我国的商事代理制度已成为大势 所需。 关于商事代理制度，最重要、最复杂且引起各国学者诸多争议的问题之一是， 代理关系终止后代理人的权利保护问题。尽管我国目前距离建立完善、前瞻性的 商事代理制度还需较长一段时间，但是，实践中不断涌现的商事代理终止后的问 题( 例如赔偿纠纷) 已不容小觑。而法院在审理众多此类纠纷时常常由于缺乏统 一明确指导变得手足无措，因此我国急需确定相关法律指导。 代理关系终止后代理人权利的问题一直以来颇受争议，各国立法规定不一。 代理终止后代理人的权利一般包括佣金请求权、要求提前获得通知的权利、获得 赔偿的权利等。其中最核心的是赔偿请求权。法学界历来认为代理人在代理关系 终止后应获得一定赔偿，但一直探讨代理人应该获得怎样的赔偿。有学者认为代 理是一类特殊的合同，代理合同终止后代理人利益是合同遗留下的未分配的利益 问题1 。也有学者提出，代理合同终止，代理人拥有代理商的商誉补偿请求权和佣 金请求权。2 在德国，立法者认为商事代理终止后，代理人丧失了继续获得佣金的 权利，为补偿其损失，显示公平，会给予代理人一定数额的补偿，但一般不超过 代理人一年的佣金报酬。法国认为商事代理终止后，代理人损失了利益，因此一 般给予相当于两年佣金的赔偿额。我国商事代理立法并不完善，立法对代理终止 后代理人赔偿未有明确规定，双方一般根据代理合同约定赔偿金额。如果合同未 1 o 向g r o s s k o p f , d i v i d i n gt h es u r p l u su p o nt e r m i n a t i o n ：t h ec a s eo fr e l a t i o i n a lc o n t r a c t s 4 8a m b u s l j 1 2 郭艳芬、刘云升，论代理商的商誉补偿请求权，河北法学，第2 5 卷第8 期，第1 2 1 页。 规定赔偿金，代理人在代理终止后将得不到任何赔偿。我国学者们虽然已经意识 到商事代理终止后代理人遭遇的不公平问题，但是对如何给予代理人赔偿也未有 相对统一的意见。 英国1 9 9 3 年商事代理条例( 以下简称“条例”) 对代理关系终止后代理人权 利做了比较详细的规定，相对其他国立法内容较为丰富，其给商事代理人提供了 较好的法律保护。虽然条例对终止解除权缺乏导向性规定，法院在计算赔偿 金和补偿金上存在一些不确定因素，3 但英国法院在审判案件中逐渐确立了较为合 理和明确的赔偿原则。作为目前较为明确探讨合同终止后代理人权利的法律，其 具有很重要的参考价值。本文不重在讨论英国代理关系终止后代理人权利制度的 优越性，而是在对英国这一制度进行综合评述时，既看到其立法成熟优越的一面， 同时探讨、发现其可能存在的问题，期盼我国今后在相关领域立法可以借鉴发达 国家的立法经验，吸取他国精华，避免陷入误区，少走弯路，及早制定出具有前 瞻性、实效性的代理人保护制度。 第2 章英国商事代理终止后代理人享有的请求权 欧共体于1 9 8 6 年通过了【欧共体理事会】关于协调成员国之间有关独立 商事代理人法律的指令( 欧共体8 6 6 5 3 号指令) ( 以下简称“指令”) 。4 英国 作为欧共体成员，有义务遵守欧共体法律。因此，英国为贯彻该指令制定了 1 9 9 3 年商事代理条例( 以下称条例) 。条例于1 9 9 4 年1 月1 日生 效。内容主要以德国、法国等大陆法系国家中关于商事代理的规定为蓝本。且英 国为尽量减少贯彻欧共体指令不当的风险，在条例措词上与指令的措词 几乎相同。因此条例具有浓重的大陆法系色彩。其主要调整委托人和商事代 理人之间的关系，将商事代理人作为一个特殊类型从一般代理人中划分出来，给 予了特殊的保护。在条例生效之前，商事代理人在英国法中没有特殊的条款 保护，其与本人之间的权利义务主要由双方协议规定。 条例加重了委托人( 本人) 的义务，“立法重心已从对委托人的保护转移 到对代理人的保护。”5 通过明确规范商事代理关系中的通知期限、赔偿及佣金支 付等方面内容，旨在保护代理人在与委托人交易过程中的合法利益。 3 向玉兰，英国商事代理关系的终止与赔偿，天中学刊，第2 0 卷第4 期，第3 6 页。 ：c o u n c i ld i r e c t i v eo nt h ec o o r d i n a t i o no f t h e l a wo f m e m b e rs t a t e sr e l a t i n gt os e l f - e m p l o y e dc o m m e r c i a la g e n t s 3 g r a h a mp a g evc o m b i n e ds h i p p i n g & t r a d i n gc o l t d 1 9 9 7 1 3a l le r6 6 1 ( c a ) 2 商事代理人在条例中的定义是：拥有连续性授权，代表另一人( 本人) 就货物买卖与第三人进行谈判或代本人并以本人名义谈判并促成买卖交易的独 立中间人。6 这样，那些只提供服务的人，不接受他人委托从事代理活动的人被排除在 外了( 如卖保险的人) 。代理人还需要有连续的授权，因而经代理人授权从事一 次性交易的代理人不在条例定义之内。 条例生效后给英国法带来的最大的变化是明确规定：代理终止后，代理 人有权要求本人给予一定数额的赔偿。必须注意到的是它明确指出，即使代理终 止是合法提出的，代理人仍然有获得赔偿的权利。赔偿权不是因本人违反代理合 同产生。该规定也给律师们带来了理解上的困惑，因为对于他们而言，不清楚计 算该种赔偿应基于何种基础，因为合法终止合同也会引起赔偿责任的概念与英国 普通法的传统原则是相违背的。 然而，赔偿请求权并非是代理人在代理终止后获得的唯一权利。根据条例， 代理人在代理关系终止后大致享有三个主要的请求权：未收回的佣金请求权、有 关通知的请求权、赔偿请求权。7 这三项重要的权利，极大地保护了经济上依附于 本人，处于劣势地位的代理人，实现了市场经济中的公平。 英国的条例对代理人终止后的权利享有做出了比较具体、细化的规定， 避免了无法可依的混乱局面，对我国建立保护代理人制度具有极大的重要借鉴意 义。当然其也不是完美的。以下将探讨代理人的这三种请求权在保护代理人方面 发挥的重要作用以及其可能存在的问题。启发我们对代理人保护制度做进一步研 究。 2 1 未收回的佣金请求权 对于到期但未支付的佣金，代理人有权向本人主张，这是最基础的一项权请 求利。未偿付佣金包括：代理终止前到期但未给付的佣金及交易在代理终止前达 成，但佣金在代理合同终止后才到期的。但本处讨论的“未收回佣金”重点指在代 理关系终止时，代理人正接受一份或多份订单，而在代理终止时，该交易还未完 成。具体而言，依据条例规定，商事代理人有权获得该项交易的佣金( 尽管 该交易在代理合同终止后方完成) ，只要达成该项交易主要归功于代理人在代理 期限内付出的努力且交易是在代理合同终止之后合理的期限内签署的，或者第三 方在代理合同终止前向本人或商事代理人发出订货单的。 6c o m m e r c i a l a g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s1 9 9 3 ( s i1 9 9 33 0 5 3 ) ，r e 9 2 ( 1 ) 7 a n d r e w m c g e e ，t c t e n i l i n a t i o n o f a c o m m e r c i a la g e n c y t h ea g e n t s f i g h t s ”，j b l2 0 1 1 ，8 ，7 8 2 7 9 9 实践中处理未收回的佣金请求权的困难在于，首先，条例未具体定义 何为“合理期限”，其次，如何界定达成该项交易主要归功于代理人在代理期限内 付出的努力。目前英国也没有相关判例法对此做出规定。 一般，很难明确规定一个订单应该在多长的特定期限内发出。条例虽然 未明确定义“主要归功于”( “m a i n l ya t t r i b u t a b l e ”) ，但可以根据事实寻找相应的 支持证据。当然，一项交易达成是否归功于代理人的功劳不可简单的看代理人参 与交易的程度。但可以说若订货单的取得主要依靠代理人，那么法院一般也不会 因为交易在合理期限之后达成而认为代理人不应获得该项交易佣金。在p jp i p e v a l v ec ol t d 与a u d c oi n d i al t d 一案中，8f u l f o r dj 指出，在代理中，代理人有 权获得佣金只在于其是交易达成的“有效促进因素”。在实践中，在有前代理人和 新代理人时，适用该标准遇到了困难。极端的观点认为，只有在前代理人离开后 下的第一个订单可视为“主要”归功于代理人，其后的订单都主要归功于新的代理 人的功劳。因为，后面订单的取得主要是由于新代理人或本人( 在没有雇佣新代 理人的情况下) 的参与( i n v o l v e m e n t ) 实现的。这种分析可能过于简单。对该问 题的回答应该依据具体事实，即取决于订单的模式、向谁下订单的频率及代理人 对特定的某一个订单付出的劳动量等因素。理论上，存在这样一种情况：即第三 方酝酿、决定下发一个订单需要很长时间，如在代理关系终止后才下发，但可能 该订单的取得仍主要归功于前一代理人的功劳。此时还需满足条例中的期限规 定：该订单的下发应该在代理终止之后的一定合理期限内。法院具有一定的裁量 权，应根据个案具体判定。 另外，对前一代理人而言，主张未收回的佣金请求权还会存在一些困难。因 为他不必然知道在他离开之后新来了哪些订单。本人一般也不愿意向前一代理人 披露该信息，因为该信息一定程度上具有商业敏感性，属于商业信息，再者，披 露该信息有助于前代理人提起佣金请求权主张。在英国，若进入诉讼程序，本人 需要披露该信息，在诉讼前期，依据英国普通法，代理人也可申请披露该信息。 不过，条例第1 2 ( 2 ) 条为代理人提供了更为简单的获取信息的途径。该条 规定：商事代理人有权要求获得所有本人拥有的，且其为确认其应获得的到期佣 金数额所需的信息。9 尽管该条并未明确说明其是否适用于前一代理人，但根据立法意图解释其也 应适用于前一代理人。因为条例做出此项规定，明显意图是要求本人向披露 8 2 0 0 5 1e w h c1 9 0 4 ( q b ) 9c o m m e r c i a la g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s19 9 3 ( s i 19 9 33 0 5 3 ) ，r e g 12 ( 2 ) 4 代理人披露充分的信息，使得代理人知晓、核对其可获得的到期佣金数额。这也 是代理人有权要求本人提供材料核对佣金金额的法律依据。1 0 2 2 要求通知的权利 代理合同分为定期和不定期两种。对于不定期合同，任何一方都可以向对方 发出通知终止代理合同，并规定了通知的最短期限。1 1 最短的通知期限为：代理 合同第一年，通知期限为1 个月，第二年开始为2 个月，从第三年开始以后的年 度为3 个月。当事人不得约定缩短通知的期限。1 2 除非当事人另有约定，通知期 限的终止日必须与日历月份的终止日一致。” 上述通知期限在当事人无相反约定的情况下有效。当事人可以约定更长的通 知期限，但不可以仅依据代理关系的期限及特性而任意推断出更长的通知期限。 条例期望当事人在终止代理合同前能依法发出通知。条例作出这样的规 定，事实上立法者在假设代理人会在通知期限内如往常一样销售商品，获取佣金。 但在实践中，由于种种原因，这种情况不太可能发生。当代理终止通知一发出后， 代理人与本人之问的信任和彼此间的信心会受到严重冲击。一方面，本人会认为， 代理人不太可能在其后的代理期限内会完全投入地为其工作，因此希望可以即刻 终止代理。而另一方面，有时本人为避免通知期限被意外延长，向代理人发出书 面通知，希望过几个月后( 如1 个月，即3 0 天后) 即可结束代理合同，而不考 虑相关法律明确要求，即通知期限的终止日必须与日历月份的终止日一致。 因此，有必要考虑若一方不依照法律发出合适的通知时应承担的赔偿后果。 条例没有明确规定赔偿额的计算。根据普通法一般原则，应预测代理人在上 述通知期间内可以挣到多少佣金。例如在代理终止前一段时间内( 如1 2 个月里) 代理人可挣得多少佣金，以此作为计算通知期限内可赚取佣金总额的依据。若代 理人在那段期间获得的收入过高或过低，则法院会做相应的调整。一般认为，代 理人获得的收入应是纯收入，否则代理人有可能就获得过度赔偿了。在v i c kv v o g l e g a p e sl t d l 4 中，s e y m o u r 法官认为，在没有发出通知时错误地终止代理合同 的情况下，根据条例支付赔偿金，计算商誉的总价值数额所依据的时间应包 括( 只要合理) ，若正确发出终止通知时本应包含的期间。虽然该种评估商誉的观 点是错误的，在稍后讨论的l o n s d a l e 案件中会提到。 向玉兰，1 9 9 3 年商事代理条例与英国商事代理的权利和义务，河北法学，第2 1 卷第4 期，第1 2 9 页。 nc o m m e r c i a la g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s19 9 3 ( s i19 9 3 3 0 5 3 ) ，r e g 1 3 1 2 c o m m e r c i a la g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s19 9 3 ( s i19 9 33 0 5 3 ) ，r e g 1 4 1 3 c o m m e r c i a la g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s1 9 9 3 ( 5 11 9 9 33 0 5 3 ) ，r e g 1 5 h 2 0 0 6 e w h c1 6 6 5 而根据欧共体委员会报告的规定，1 5 若没有遵守通知期限规定，承担的赔偿 额为最近两年佣金额或上一年相同期间收取的佣金额，取两者的最高额。 根据条例，以下情况不须遵守通知期限的相关规定： 第一，一方未能履行合同项下的全部或部分义务。 第二，代理合同因意外事件的出现导致无法继续履行。 2 3 赔偿和补偿请求权 2 3 1 有权获得赔偿和补偿的法理依据 法学界一般认为，在代理关系存续期间，代理人帮助本人拓展市场，建立 商誉，发展客户，而同时他也获得了可观的佣金，即双方都能从共同经营发展起 来的市场交易中获利。一旦合同解除，本人可以继续从代理人建立起来的市场和 商业信誉中获利，而代理人却无法再获得佣金，这是有失公平的。基于公平合理 的理念，补偿支付是合理的。1 6 法国也赋予代理人获赔权，法国最高法院认为代 理人和本人的关系为“共同利益的委托”，代理合同是为了共同的利益( 代理人获 得佣金，本人获得交易利润) 而存在。现代法国法认为，代理关系为准合伙关系， 双方拥有共同的目的：建立和发展客户( 共同利益的委托) 。客户代表一定的市 场份额。当代理合同终止后，本人仍可从市场份额中获益，而代理人被剥夺了代 理合同的所有利益，这是有失公允的。而赋予代理人获赔偿的权利，即给予代理 人其丧失的市场份额的价值，法律成为恢复这种平衡的手段。1 。7 2 3 2 条例中赔偿和补偿的规定 代理合同终止后，条例赋予了商事代理人要求赔偿或补偿的权利。这表 明条例保护商事代理人的立场，实现商业领域公平合理的理念。这一鲜明立 场是非常值得肯定的。 欧共体8 6 6 5 3 号指令指出成员国可以选择两种方式对商事代理人给以保 护：一种是按照法国法系的损害赔偿金( c o m p e n s a t i o n ) ，另一种是按照德国法 系的补偿金( i n d e m n i t y ) 的方式支付代理人因合同终止后遭受的损失。大多数成 员国选择补偿金方式，法国沿用自己的赔偿方式，英国可以选择两种，即合同除 有明文规定采用补偿金的方式外，其余均适用赔偿金。 关于赔偿，条例在第1 7 条中做了一般规定，商事代理人若因代理关系 终止而遭受损失，其有权向本人要求损害赔偿。 1 5 e cc o m m i s s i o nr e p o r to f 2 3j u l y19 9 6 ( c o m ( 9 6 ) 3 6 4 ) 1 6 向玉兰，( ( 1 9 9 3 年商事代理条例与英国商事代理的权利和义务，河北法学，第2 1 卷第4 期，第1 2 9 页。 1 7 薛源，英国商事代理制度的晚近发展，对外经济贸易大学2 0 0 0 年硕士学位论文，第2 7 页。 6 一般在以下两种情况，视为代理人遭受了损失：1 ) 代理合同终止后，剥夺 了代理人在代理合同中正常履行的情况下本应获得的佣金，而本人却因代理人的 活动获得实质利益。2 ) 代理合同终止后，代理人尚未收回其根据本人指示履行 合同所支出的成本和费用。 作为另一种选择，依据条例代理人还可以选择补偿( i n d e m n i t y ) ：若代 理人为本人代来了新客户，或极大的增加了与已有客户的业务量，而本人继续从 这些交易中获得大量利益，则代理人应获补偿。补偿的数额应考虑所有情况，特 别是商事代理人在这些交易中损失的本可获得佣金，确保补偿是公平的 ( e q u i t a b l e ) 。补偿金的数额不得超过代理人一年的报酬，根据代理人过去五年 的平均报酬计算。若总的代理合同期限少于5 年，则按实际的期限的平均报酬计 算。支付赔偿金并不阻碍代理人主张赔偿其他因违反合同而遭受的损失。1 8 条例赋予代理人合同终止获赔权，具有强制性，当事人不能通过协议加 以限制或排除，但以下情况代理人失去获赔权： ( 1 ) 代理人违约或过错，本人要求终止合同； ( 2 ) 代理人无正当理由自行终止合同，但在以下情况：本人仍需支付赔偿或 补偿：1 ) 代理人解除代理合同是因本人原因。2 ) 代理人解除代理合同是由于年 迈、体弱或生病，继续履行代理义务是不现实合理的；若代理人死亡，导致代理 合同终止的，代理人继承人仍然有权要求本人赔偿或补偿； ( 3 ) 代理人任意转让代理关系。代理人若经本人同意，将代理合同项下的权 利和义务转让给他人，此时，本人仍需支付赔偿或补偿； ( 4 ) 代理人在合同终止后超过法定期限( 一年内) 未主张赔偿。此时，代理 人丧失获偿权。 应该注意，由于条例是为贯彻指令执行而制定的，其在措词上有大 陆法系的色彩，与传统英国普通法有不同的地方。此处的“补偿”具有极强的误导 性，因为它不是指商法或保险法等一般意义上的补偿，不是传统普通法上的针对 实际发生的损失而给予的一种救济补偿，其具有特定的意思。但措词并不是很严 重的问题。重点在于条例对代理合同终止后，本人能继续从代理人建立起来 的商誉，客源等中获利，而代理人却得不到任何利益这一不公平的现状做出了法 律调整，其给予补偿或赔偿体现了公平的立法保护理念。 1 8 c o m m e r c i a la g e n t s ( c o u n c i ld i r e c t i v e ) r e g u l a t i o n s1 9 9 3 ( s i1 9 9 33 0 5 3 ) r e g 1 7 ( 3 ) 7 第3 章请求补偿和赔偿金额的确定 英国代理商一般认为，赔偿比补偿对其更有利。因为补偿有最高限额，即不 高于一年的报酬，而赔偿没有最高额限制，可以高于一年的报酬。但后面讨论的 l o n s d a l e 案可说明赔偿不一定就比补偿有利。 3 1 补偿 3 1 1 补偿需符合的条件 代理人在代理终止后请求补偿金需要满足下面的条件： ( 一) 要求代理人给本人带来新交易，而本人可以继续从交易中获利。 这一要求在以下两种情况下对代理人不利：第一种，代理人接管负责的是一 个本来就比较繁荣的地区的代理工作，他能做的就是使现有的客源保持在原有水 平上。而不管他工作有多努力，不管他卖出多少产品，他无法给本人带来新交易 的事实( 不管是通过新客户还是通过增加现有客户的交易量) 对最后计算其可获 得补偿额来说都是不利的。第二种情况是本人停止营业，不管是整体关闭还是只 对代理人销售商品的领域停止营业。这种情况下，代理人很难证明本人还将继续 从代理人带来的新交易中获得利益，也无法反应出代理人的付出努力程度( 尽管 有些情况可能反映出代理人没有销售出足够多的商品，致使本人无法继续营业) 。 相类似的情况如本人公司进行收购或合并的情形。这时，本人原有的公司变为新 的公司或被吸收消失。而根据条例条文，在没有新交易，本人无法持续从交 易获得利益的情况下，代理人无权主张获取补偿。 而根据英国普通法，企业停止营业并不一定导致合同终止，但本人不履行或 无法履行可以导致合同终止。而条例第1 8 ( b ) 条规定，本人不履行或无法 履行合同时，代理人可以主张终止代理合同。因此，代理人可据此要求终止合同， 并向法院请求合同终止获赔权。当本人恶意终止一家运营良好的企业时，致使代 理关系终止，英国判例指出1 9 ，尽管本人已不能从代理人过去的活动中获得利益， 但代理人根据第1 8 ( b ) i 】条“因本人的原因导致合同终止，代理人有权要求赔偿 或补偿”。 ( 二) 补偿是公平的。 条例规定补偿数额取决于各种因素以及代理人损失的佣金，此处措词比 较含糊。目前有关如何计算补偿的原则在1 9 9 6 年的m o o r evp i r e t t ap t al t d 案2 0 提 1 9 a l le r ：3 e m g r a h a mp a g evc s tl t d 19 9 7 2 0 j o h nm i t t i n gq c 1 9 9 9 1a l le r 1 7 4 到。在该案件中，法官提到，计算补偿金额有三步： 第一，确认代理人为本人带来新客户达成的交易或在很大程度上增加的与已 有客户的业务量对本人的价值。 在确认价值时需要考量的因素包括代理终止后本人失去这些客户的业务遭 受的损失，不管失去这些客户是本人和代理人无法控制的原因( 例如部分客户破 产或这些客户白行决定在其他地方购买商品) 或者是代理人可以控制的原因( 例 如，代理人带走了部分客户) 。所有关系到“本人可以继续从代理人的活动中获得 利益”的因素都应该加以考量。在考虑所有新客户和老客户增加的业务量时，在 m o o r evp i r e t t ap t al t d 案中，依据的时间从代理关系最开始至代理结束。条例 没有具体规定拥有新客户的业务量和老客户增加的业务量给本人带来利益可延 续的时间，一般可估计为三到五年。考虑合同终止时的市场和行业情况，若有证 据证明代理人的努力劳动给本人带来的利益持续的时间超过该期限，则应调整期 限，以更好的评估新客户的业务量和老客户增加的业务量对本人的价值。 第二，考虑代理合同的所有情况，特别是与这些客户交易代理人本应获得的 佣金，补偿数额应是公平的。这是对第一步计算数额的调整。需要考虑的因素有： 第一，代理人赚取应获得的佣金时支出的花费。第二，代理人提前获得了佣金( 即 补偿数额) ，应考虑现金的时问价值，提前支付给代理人在未来获得的佣金时应 扣除适当利息。即实践中，一般把未来的佣金( 代理合同继续履行时，代理人本 应从新客户中获得的佣金) 资本化，在合同终止时作为补偿提前付给代理人。 给予代理人补偿的目的是在代理合同终止后，将通过代理人辛苦建立起来的 商誉的一部分价值给予代理人，避免出现本人取得商誉所有利益的不公平结果。 因此普通法公平原则要求补偿时考虑，代理人是否可以为自己或其他代理人利益 利用部分商誉。若代理人可以利用部分商誉，则补偿数额应作相应扣减。 有学者认为，有必要考察代理人和本人在取得某一特定客户的业务中各自的 贡献程度。有学者不同意，认为当事人已经事先约定对代理人的劳动给予多大的 报酬率( 即佣金数额) ，这反应了双方对代理人劳动价值的统一认可。除非有证 据显示，双方达成的报酬比率与代理人的付出严重不成比例，造成不公平，此时， 才会考虑双方各自在交易中做出的贡献。 在本案中，被告曾提出，根据英国普通法，确定损害赔偿要适用减少损失原 则。因此在确定代理人的补偿数额时，也应考虑减少损失原则。法院未采用此观 点，认为，补偿目的在于使代理人和本人共同分配建立起来的商誉价值，实现公 平，不适用减少损失规则。 第三，补偿数额是否超过了法律规定的限额。 如果第一、第二两步计算出的补偿数额超过了条例规定的最高限额，则 补偿仅限于最高补偿数额。 3 1 2损失 规章规定，给予代理人补偿，并不阻碍代理人要求损害赔偿( d a m a g e s ) 。 条例并未明确指出在什么情况下可就该损害赔偿提起主张。似乎可以推测此处 的损害赔偿为一般法律意义上的内涵，即当主张权利人因为不合法的行为遭受了 损失，可主张的损害赔偿。此处的损害赔偿不同于前面所指的赔偿方式中的赔偿， 而应是指本人违反合同并给代理人造成损失的损害赔偿。即若本人违反合同给代 理人造成损失，本人终止代理合同时除需给予代理人补偿之外，还要赔偿代理人 损失。 条款只规定，补偿并不阻碍损害赔偿的提出，那么补偿和损害赔偿社会 是否可以相互抵消呢。有学者认为，两者是基于不同事由给付，是独立的，因此 不可相互抵消。但事实上，它们又并非是完全独立的，两者都是有关于代理的损 失，目前英国没有相关案例对此作出非常明确的说明。 3 2 赔偿 3 2 1确定赔偿金的发展历史 根据条例规定，代理人有权因代理合同终止遭受损失获得赔偿，但条 例没有提及损害赔偿金的计算方法，实践中法院在裁定赔偿数额时遇到了极大 的困难，裁定具有很大不确定性。自条例生效以来，绝大多数当事人都倾向 于诉请支付赔偿金，而不是选择补偿。因此，尽快确定赔偿的计算方法，消除代 理人利益保护制度的不确定性已成为英国立法者的当务之急。 由于赔偿制度源于法国，因此一般认为英国赔偿金的计算方法应参照法国， 即代理合同终止时，代理人可以获得赔偿金为两年的佣金总额，同时可根据代理 合同存续时间做调整。法国法认为一般建立一个商誉大约需要两年的时间，该赔 偿数额符合法国一般商业惯例。该方法由于简单经常被法院采用。英国代理商一 般在代理终止都预期其根据赔偿制度可以获得两年的佣金总额的赔偿。但也有一 些法院认为该赔偿制度使得一些代理商获得了“意外之财”( w i n d f a l l ) ，法官在赔 偿金数额上会做很大的调整。一些学者也认为，只要法院是按照指令的目的 1 0 和精神解释法律条文，英国法院没有理由不按照自己的方式计算损害赔偿金2 1 。 因此英国在计算代理人应获得的赔偿数额上一直未能达成统一标准，存在很大的 争议。这种不确定性也导致了法律的不稳定性，代理人法律权益得不到有效保障。 2 0 0 7 年英国国会上议院对l o n s d a l e ( t al o n s d a l ea g e n c i e s ) vh o w a r d & h a l l a ml t d ( ，以下简称l o n s d a l e 案) 2 2 一案作出判决后，计算赔偿有了权威性的指引。该判 决消除了赔偿金计算的不确定性，同时给英国本人和代理人提供了协商赔偿数额 的商业基准，减少了代理赔偿案件大量涌入法院。 3 2 2确定赔偿金的新准则l o n s d a l e 案 本案中，原告为一名鞋业商事代理人。由于销售业绩一段时间里连续下滑， 被告( 本人) 在提前六个月通知代理人后终止了代理合同。被告随后也停止了营 业。争议的焦点是赔偿的数额，以及根据何种原则确定赔偿数额。被告主张采用 通常的法国方法，获得两倍的年平均佣金总额( 以前三年平均的年佣金数额为计 算基础) 。但被告不同意。 那么到底应该如何计算赔偿呢? 法国法传统上把向代理人支付的赔偿看做 代理人后续者( 另一个代理人) 购买这一代理业所需的费用。根据法国法，商事 代理人对建立起来的商誉享有一定的份额，当代理合同终止后，其被剥夺了从代 理关系中获得利益的权利，为此其有权要求获得赔偿。确定赔偿金的一种可能的 方法是对本人享有的商誉进行评估，然后尝试把商誉价值的一部分分给代理人。 但实践中，这种方法是徒劳的( h o p e l e s se n d e a v o u r ) 2 3 ，法国法院也从未想过要 这样做。现实中也没有评估商誉的惯常方法。 最高院认为代理关系终止后，代理人的损失是失去了与本人的代理关系。最 高院确定赔偿数额是通过参考代理的价值( 假设代理继续存在的情况下) 进行确 定的。代理的价值即：代理人处于原来位置( s t a n di nh i ss h o e s ) 2 4 可合理预期获 得的数额( 代理合同继续存在，代理人正常履行代理合同可取得佣金) 。实际上 确定代理的价值是要评估该项代理将会带来的现金流( 以佣金的形式) 。一个潜 在购买该项代理的人明显会关注其能从该代理中获得怎样的持续佣金。 本案的法官h o f f m a n 并没有详尽无遗地列出评估时需要考量的因素，因为此 应该根据终止时的市场惯例和市场条件确定。他只列出一些他认为会与评估有关 2 1 a n t o n ym a i r ，w i n d f a l lb o n u sf o rc o m m e r c i a la g e n t j ，i c c l r ，2 0 0 1 ，1 2 2 2 2 0 0 7 u k h l3 2 ， 2 3 2 0 0 7 u k h l3 2 2 4 2 0 0 7 1u k h l 3 2 ， 的因素( 这些因素将来法院审理类似案件时也应加以考虑) ： 第一，假设代理继续存在，购买该项代理的人( 可称为潜在买方、代理人) 购 买后，其可以正常履行代理合同。假设潜在代理人可以接受这一份代理业，尽管 代理一般是不可转让的，实践中也没有代理转让类似的交易存在。评估代理价值 所依据的商事代理市场，具有推测性。现实中代理本质或事实上是不可转让的， 我们只是假设存在有“代理”这种产品的交易市场，并且假设潜在的买方有权接管、 接受这份代理。评估代理的价值即是分析在代理合同终止时，潜在代理人可以从 原代理人一直享有的权利中获得什么。 第二，上议院认为代理的价值的确定要参考代理人的净收益( 非总收入) ， 因为这才是潜在购买者关注的。代理人代理过程中必定是需要投资或雇佣员工为 其工作的，这些费用需要扣除。 第三，由于评估的价值是将来的收入，现在支付这些价值，需要考虑适当的 折现率。 第四，代理在代理合同终止时的状况是很重要的。若产品市场是处于下滑中， 此将会影响潜在购买者欲支付的购买价。 评估代理价值与评估任何一项交易是一样的，需要考虑影响潜在买方购买的 任何现实因素。例如，虽然代理人为本人建立了商誉，但是代理终止后，若大多 数购买者都“叛逃”到代理人这一边，结果导致欲出售的“代理”贬值，潜在买方愿 意出的价格会也随之降低。此时，评估代理的价值时需要考量该因素。法院认为 评估者的其他假设必须反映现实。 最终评估的价值要取决于代理关系终止时所处的现实环境下的具体情况：代 理将来能带来的预期收入是多少，潜在买方购买相似“业务”( 代理) 时愿意付出 的价格是多少。 法院认为本案采用的赔偿计算方法并不违背指令有关保护代理人的立法 目的。法院拒绝采用法国的常用计算方式：即2 年的佣金总额。并且认为本案采 用的计算方法并未与指令相违背。理由是： ( 1 ) 欧洲理事会于1 9 9 6 年发表的关于适用条例第1 7 条的报告说到 损害赔偿金的计算方法可参考法国计算方法，即赔偿2 年的佣金总额，各国可偏 离。但此报告旨在贯彻执行第1 7 条，并非明确规定特定的计算方法。 ( 2 ) 指令要求本人支付赔偿费，保护代理人的规定是很明确的，不确定 的只是赔偿的计算方法。而欧洲法院的判例明确指出具体计算方法属于各成员国 法院自己确定的事宜。 ( 3 ) 法国商事代理的市场条件与英国的是有差异的。 最高院的h o f f m a n n 法官还指出在评估代理的价值时，具体计算方法需要获 得独立专家的指导。代理人律师认为法院不应采用一个需要专家估值证据的计算 原则。这样评估代理成本相当大( 特别是与大多数案件中代理人赔偿请求数额相 比) 。要求代理人提供专家估值证据致使代理人需要承担巨额的专家费用。但法 官认为，没有专家提供有关价值评估标准方法的相关信息，法官无法解决争议。 法官指出，期盼法院以后在不断审理相关案件中最终会积累足够评定赔偿的经 验，这样以后就不需要专家证据了。 3 2 3l o n s d a l e 案的影响 本案的计算方法对代理人赔偿金计算的潜在影响是，本案中本人的生意惨 淡，最后关闭了经营，商事代理人在代理终止后没有获得赔偿( 本案代理人最终 只获得了象征性的5 0 0 0 英镑) 。该计算原则打破了原来代理人都可预期获得两 年佣金数额的商业惯例。而根据本案计算原则，那些处在非常好的代理中的代理 人在代理合同终止时，则可以获得相当高的赔偿，远超出他们原来的想象。即本 人若在其生意兴盛的时候