（法学理论专业论文）习惯研究的制定法向度与实践向度.pdf

山东大学顾： 学位论文 内容摘要 习惯与国家制定法作为两种不同的知识传统，都不是自主和自足的，事实上它们 两者之间是相互影响、相互作用的，它们彼此渗透、配合，又彼此抵触、冲突，通过 两者的互动构建着社会的秩序。习惯与国家法的关系，或者说相互作用方式有两种： 一种是静态的，体现在制定法与习惯之间的相互借鉴和吸收，主要表现为制定法是否 注意汲取习惯中的有益成分，将其纳入制定法；另一种是动态的，体现在实践的日常 的纠纷解决中两者的互动，本文主要讨论的是在司法活动过程中两者的互动，同时， 笔者也认为，习惯在我国建立多元化纠纷解决机制中可以起到重要的作用，应大力提 倡。 相应的，本文也就从制定法和实践这两个向度，尝试初步运用规范法学、法社会 学和法经济学的方法对习惯进行考察。文章的第一部分首先从习惯的概念着手，然后 将习惯与风俗、习俗、习惯法等相关范畴进行辨析，进而阐释了习惯研究的意义及其 重要性。 对于制定法上的习惯考察，笔者又将其分为外国制定法上的习惯考察和我国制定 法上的习惯考察两个部分。通过前者，笔者指出习惯在外国法上的地位是有一个反复 的，并在对这一现象尝试性地作出了解释；通过后者，笔者指出我国制定法总体上是 轻视习惯的，并且尊重的话也主要体现在对少数民族习惯和国际惯例这两个方面的尊 重上， 在后文中笔者对这两个现象作出了进一步的分析和反思，并指出由于习惯具有 “地方性 的特点，而法律要求普遍性、统一性，这使它们之间存在一个内在的难以 调和的矛盾，然后笔者对民事和刑事领域制定法对习惯应采取的态度和做法提出了建 议。 从实践向度考察习惯，作者主要是从中国的司法实践的角度，从民事司法实践、 刑事司法实践两个方向，分别引用、分析了一系列各具特点的案例，指出习惯通过法 官运用各种司法技术，从而得以进入到司法实践中，形成了与制定法上截然不同的地 位，而在实践中的先行者是江苏省泰州和姜堰两级法院，进而民俗习惯的司法运用引 起了最高人民法院的关注，并成为最高人民法院2 0 0 7 年度重点调研课题。 山东人学顶t 学位论文 接着，笔者阐述了习惯在司法实践中的意义、问题和障碍，并分别从民事和刑 事实践探寻习惯进入的方式、途径，进而指出法官司法过程中对习惯运用是实用主义 导向的，是在一系列的制约因素中作出的合理选择。然后，总结了习惯在我国司法实 践中运用中的七个特点并分析了其形成的原因。 在文章的最后一部分，笔者探讨了习惯与国家法的互动，首先分析了习惯与制定 法的相互作用，接着从对立冲突、相互补充和彼此互动、相互影响三个角度分析习惯 与国家法的关系。之后，对习惯通过立法和司法两个方面进入国家法的具体方法进行 研究，在文章的最后笔者指出，建构多元化纠纷解决机制，充分发挥习惯在r 常纠纷 解决中的作用，并与国家运用制定法的纠纷解决机制进行良性互动与合作，是构建有 序的、和谐的社会的必由之路。 2 关键词：习惯制定法实践司法 山东人学硕十学位论文 a b s t r a c t t h ec u s t o ma n dt h el a wa n o ti n d e p e n d e n to rs e l f - s u f f i c i e n t 勰t w od i f f e r e n t k n o w l e d g et r a d i t i o n s i nf a c t , 也e yi n f e c t , c o o p e r a t e ，c o n t r a d i c ta n di n t e r a c tw i t he a c ho t h e r 砀es o c i e t y so r d e ri sc o n s t r u c t e dt h r o u g ht h e i ri n t e r a c t i o n ，t h e r ea r et w ok i n d so fr e l a t i o n s b e t w e e nc u s t o ma n dt h el a w ：o n ei sas t a t i cs t a t e ，t h e yl e a r nf r o ma n da b s o r be a c ho t h e r , s u c ha st h el a wp a ya t t e n t i o n st ot h ec u s t o ma n da b s o r bt h eb e n e f i c i a lp a r ti n t ol a w - m a k i n g ； t h eo t h e ri sd y n a m i c ，t l l e yi n t e r a c tw i t he a c ho t h e rt os o l v ed a i l yd i s p u t e s ，t h i sa r t i c l ew i l l c o n c e n t r a t eo nt h e i ri n t e r a c t i o ni nt h e j u d i c i a lp r o c e s sa b o u tt h i sp a r t s i m u l t a n e o u s l y , t h e a u t h o ra l s ob e l i e v e st h a tt h ec u s t o mc a np l a ya ni m p o r t a n tp a r ti nt h ec o n s t r u c t i o no fo u r m e c h a n i s mo f d i s p u t e r e s o l v i n g ，i ts h o u l db ep r o m o t e d 、i lg r e a te f f o r t c o r r e s p o n d i n g ，t h i sa r t i c l ew i l ld i s c u sa b o u tt h ec u s t o mf r o mt h ea n g l e so fl a wa n d p r a c t i c e t h ea u t h o rt r i e st ou s es t a n d a r dl e g a ls c i e n c e ，t h el a ws o c i o l o g ya n dt h el a w e c o n o m i cm e t h o dt oc a r r yo nt h es t u d yo ft h ec u s t o m 1 1 1 ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l eb e g i n s 、析t l lt h ec o n c e p to ft h ec u s t o m , t h e nt a l ka b o u tt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e ni t a n df e n g s u , x i s u , c u s t o m a r yl a wa n ds oo n ；f u r t h e r m o r ei te x p l a i n st h es i g n i f i c a n c ea n dt h e i m p o r t a n c eo fc u s t o mr e s e a r c h a b o u tt h es t u d yo fc u s t o mi nl a w , t h ea u t h o rd i v i d e si ti n t ot w op a r t s o n ei st h e i n s p e c t i o no fc u s t o mi nf o r e i g nl a w ；t h eo t h e ri st h ei n s p e c t i o no fc u s t o mi no u rc o u n t r y s l a w t h r o u g ht h ef o r m e r , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h es t a t u so fc u s t o mi nf o r e i g nl a wh a sa r e v e r s e ，a n dt r yt of i n dt h ee x p l a n a t i o nt ot h i sp h e n o m e n o n t h r o u g ht h el a r e r t h ea u t h o r p o i n t so u tt h el a wi no u rc o u n t r ya saw h o l ed e s p i s et h ec u s t o m ，e x c e p tt h ec u s t o mo ft h e m i n o r i t ya n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n 1 1 1 ea u t h o rh a sm a d eaf u r t h e ra n a l y s i sa n dp o i n t e do u tt h ec u s t o mh a st h e “l o c a l ” c h a r a c t e r , a n dt h el a wr e q u e s tu n i v e r s a l i t y , u n i t y , w h i c hc a u s et h ec o n t r a d i c t i o na n d d i l e m m ab e t w e e nt h e m t h e nt h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h ep r o p o s a lt h a tw h a ta n dh o wt h e m a n n e rs h o u l db ea d o p t e dt ot h ec i v i ll a wa n dt h ec r i m i n a ll a w a b o u tt h es t u d yo fc u s t o mi np r a c t i c e ，t h ea u t h o rm a i n l yf o c u s e so nt h ec h i n a s 3 山东人学硕j b 学位论文 j u d i c i a lp r a c t i c e s ，w h i c ha r ed i v i d e di n t ot h ec i v i lj u d i c i a lp r a c t i c e sa n dt h ec r i m i n a l j u d i c i a lp r a c t i c e s i nt h i sp a r tt h ea u t h o ra n a l y z e sas e r i e sc a s e sa n dp o i n t so u tt h a tt h e c u s t o mc a nc o m ei n t oj u d i c i a lp r a c t i c e se v e nw i t h o u tt h el a w sp e r m i s s i o nt h r o u g hj u d i c i a l t e c h n o l o g i e sw h i c ha r eu s e db yt h ej u d g e t h ef o r e r u n n e rw e r et h ej i a n g y a nc o u r ta n d t a i z h o uc o u r ti nj i a n g s up r o v i n c e ，t h e nt h ej u d i c i a lu s eo fc u s t o mh a da r o u s e dt h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r t si n t e r e s t ，a n db e c a m et h es u p r e m ep e o p l e sc o u r t2 0 0 7y e a rk e y i n v e s t i g a t i o na n ds t u d yt o p i c t h e n ，t h ea u t h o re l a b o r a t e st h es i g n i f i c a n c e ，t h eq u e s t i o na n dt h eb a r r i e ro ft h eu s eo f t h ec u s t o mi nj u d i c i a lp r a c t i c e s ，a n dd i s c u s e sa b o u tt h ew a yt h ec u s t o me n t e r i n gt h ec i v i l a n dt h ec r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h e np o i n t e do u tt h a tt h ej u d g ea r ep r a g m a t i ci nt h e j u d i c i a lp r o c e s sa n dt h ej u d g m e n ti sar e a s o n a b l ec h o i c ew h i c hw a sm a d eu n d e r as e r i e so f r e s t r i c t i o n s t h ea u t h o rs u m m a r i z e ss e v e nc h a r a c t e r so ft h eu s eo ft h ec u s t o mi no u r c o u n t r y sj u d i c i a lp r a c t i c e sa n da n a l y z e st h er e a s o n s i nt h el a s tp a r to ft h ea r t i c l e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ei n t e r a c t i o nb e t w e e nt h ec u s t o m a n dt h el a w f i r s t ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h em u t u a lf u n c t i o nb e t w e e nt h ec u s t o ma n dt h el a w s e c o n d ，a n a l y z e st h er e l a t i o n sb e t w e e nt h ec u s t o ma n d t h el a wf r o mt h ea n g e l so fc o n f l i c t ， m u t u a l l ys u p p l e m e n t e da n di n t e r a c t i o n a f t e r w a r d s ，s t u d yt w ow a y so fl e t t i n gt h ec u s t o m e n t e rt h es t a t el a w ：o n ei st h r o u g ht h el e g i s l a t i o na n dt h eo t h e ri st h r o u g ht h ej u d i c i a l p r o c e s s a tl a s t ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a ti nt h ec o n s t r u c t i o no fo u rm e c h a n i s mo f d i s p u t e - r e s o l v i n gw es h o u l dv a l u et h ei m p o r t a n c eo fc u s t o m i t sag o o dw a y t oc o n s t r u c ta h a r m o n i o u ss o c i e t y 、析t hb yf i n d i n gaw a yt om a k et h el a wc o o p e r a t ew i t ht h ec u s t o m k e yw o r d s ：c u s t o m ，l a w , p r a c t i c e ，j u d i c i a lp r a c t i c e 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：丝垫鍪e i期：翌：丝堡 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盘奎益导师签名：迥日 期：銎! 互、一乙 山东大学硕士学位论文 引言 2 0 世纪末我国法学研究范式发生了一个转向，即从立法中心主义范式转向司法 中心主义范式，相应地中国的法治实践也从重视立法的作用转向重视司法的作用。而 法治就是“良法之治 ，所以良法是法治的首要条件，但是“徒法又不足以自行修，司 法是书本上的法走向行动中的法的关键的一环，因此可以说对于法治来说，立法和司 法是两个最为重要的环节，因此本文也就选择从这两个向度对习惯作出研究。 为什么要选择习惯进行研究呢? 那是因为中国在现代化及民族国家建设的过程 中，在立法方面更多强调的是对西方先进国家法律的移植，注重与“国际接轨 ，靠 政府推进运用着理性至上而下地建构着国家制定法，在司法中强调的是刻板地遵守制 定法的规定，而对中国固有的、现有的和正在形成的习惯，往往采取忽视甚至是蔑视 的态度，将其视为封建的、落后的，与现代化不相适应的，进而强调对其的改造。 但是，正如苏力所说的“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展， 都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作 和效果时不能忘记的一个基本的背景。 回 作为“小传统”的习惯与作为“大传统 的国家制定法往往被视为对立的，笔者 认为这一点是需要予以纠正的，的确习惯的地方性使其与要求普遍性的法律之间存在 着紧张的关系，但冲突不是全部的，它们有时是相互补充的，它们各有其优缺点，通 过两者的互动和协作能够更有效地更好地回应中国社会的现实需要。 而现在最重要的是要把习惯导入到国家法上来，除了立法的途径可以让习惯进入 外，司法作为从书本上的法律走向行动中的法律的关键一环，也面临着如何重视习惯， 汲取本土资源的问题。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼 力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。当然，这句话的主语也许还 应添上法学家。 圆 9 0 年代中期以来开始有越来越多的法学家把目光转向了内生于社会的习惯，强 调“本土资源 的重要性，研究制定法和习惯的关系与互动，研究方法除了一般的法 学方法外还借鉴了社会学、人类学、文化学等学科的知识。研究成果和现状主要表现 。苏力：送法下乡：中国拱层d 法制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 3 页 o 苏力；道路通向城市：转型中国的法治法律 i j 版社2 0 0 4 年版，第4 2 页 山东人学硕i ：学位论文 为谢晖与陈金钊主持的民间法年刊、举行了四届的“全国民问法民族习惯法学 术研讨会 及越来越多的有关习惯法、民间法的论文，对其进行研究的学者主要有梁 治平、苏力、高其才、田成有、范愉、谢晖和王学辉等。在研究的内容、方法方面， 有的学者主要研究少数民族习惯法( 如高其才的中国少数民族习惯法研究) ，有的 则在“市民社会与国家”的框架内研究清代的习惯( 如梁治平的清代习惯法：社会 与国家) ，有的从制定法和司法实践中个案的角度分别探讨习惯( 如苏力的当代中 国法律中的习惯一个制定法的透视、中国当代法律中的习惯从司法个案分 析) ，有的侧重于逻辑，有的侧重于实证，有的开始对研究民间法、习惯的方法的反 思与研究。 目前学界研究习惯法、民间法的角度主要有：对民间法、习惯法和习惯的概念、 特征的研究；习惯法与国家法的互动研究：习惯、习惯法和民间法等在少数民族地区、 乡土社会中的地位、作用的研究；侧重于某个具体的习惯或某个少数民族、某个地区 的习惯法研究；对习惯在纠纷解决、替代性纠纷解决方式中的作用的研究；对民间法 与法律方法间的关系的研究等等。 2 山东大学硕士学位论文 一习惯的概念及其研究意义及重要性 ( 一) 习惯概念的界定 首先在进入主题之前，我们有必要对“习惯 这一概念进行界定。概念的界定与 学者的问题意识、知识背景( 社会学、规范法学或现实主义法学等等) 、研究问题的 角度和理论旨趣相关。笔者认为概念是为了研究和语言表达的便利而存在的，其本身 并不具有独立的意义，而学者们往往在概念上打仗，往往把某个词语、概念实体化了， 而不是把注意力集中在概念所指代的具体问题的分析和解决上，这难免有点本末倒 置。当然，这并不是说概念的界定不重要，概念作为研究的理论起点和逻辑底线是不 可或缺的。 习惯是个包含多重含义的词汇，作为名词，其主要有两个方面的意思。一方面是 就个人而言，主要指日常生活的习惯，基本与英语上的h a b i t 意思一致，比如说甲有 晚睡晚起的习惯，乙有清晨锻炼的习惯，这种行为虽然反复发生，但一般不对他人产 生影响，因而不具备社会意义，因此法学上对其也不关注；另一方面，指的是在每一 特定区域或者某一特定团体内，人们就某一或某些事项作出反复行为，无论作出该行 为是处于主动或被动，久而久之在人们内心产生拘束力，成为该地区或者团体中每一 个人的行为准则，与英语上的c u s t o m 基本相通。 实际上，具有普适性规范的习惯只是我们通常说的习惯中的一部分，霍贝尔曾经 对误解习惯的主张进行过有趣而且有力的批评，“照字义解释，这意味着陶器制造术、 钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律。这 是个荒唐主张。回 在本文中习惯主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长 期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩一，“它们 可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创 造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范； 其实施可能由特定的一些入负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。一圆 。 美 霍贝尔：原始人的法( 修订译本) ，严存生等译，法律f f l 版社2 0 0 6 年版，第2 l 页 。梁治平：清代习惯法、社会和国家，中国政法人学出版社1 9 9 6 年版，第3 6 页 山东大学硕士学位论文 但要注意的一点是，习惯并不仅仅是指传统的、历史上形成的习惯，“寻求本土 资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章 中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律 制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历 史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的 本土资源。一 在判定一种规范型社会事实是否为习惯时，笔者认为可以借鉴谢晖教授在判定一 种事实是否为民间法时提出的四个标准：是否可以对一定范围内之主体分配权利和义 务：是否被一定范围内的主体所普遍认同和接受；在一定区域和主体间，人们的日常 生活、社会秩序是否依赖于这种规范性社会事实；根据此种规范性社会事实，能否能 够决疑解纷，并被相关主体所接受。 ( 二) 习惯与风俗、习俗、习惯法等相关范畴的辨析 在中国的传统话语中，与习惯相近的概念有风俗、习俗和风俗习惯等，它们之间 的区别在于：风俗、习俗和风俗习惯等主要是指一个特定的地区因长期社会文化的影 响而形成的一种风尚、行为模式或礼节习惯，其内涵主要强调人们行为的趋同性，如 过年给小孩压岁钱，除夕夜吃年夜饭、祭祀和守岁，元宵节吃元宵、观花灯、猜 灯谜等等，这些不具有社会规范性和强制力的风俗、习俗和风俗习惯与本文探 讨的习惯有一定的距离，当然，它们与本文探讨的习惯也有相互重合的时候，如在 民间很多习俗也具有规定双方权利义务关系、解决利益冲突的作用，这部分习俗也是 习惯的一部分。 习惯与伦理、道德也是既有区别又有联系的：它们作为非法律的社会规范都具有 规范人们的作用，并且它们的实施主要靠的都是社会舆论、人们的信念和自律等，但 是前者是外显的，它以一定社会人们的惯行为基础，以不违反惯行为准则，是拘束人 们外在行为的规范；而后者是社会意识形态的一种，它的作用是内显的，它先是拘束 人们内在世界的规范，然后进一步地才是规范到人们的外在行为，并且伦理、道德相 较于习惯更为的抽象、模糊。 再从习惯与法律的关系来看，虽然两者都有拘束人们行为的效力，但两者是两个 由苏力：法治及其本十资源) ( 修订版) ，中国政法人学“ 版社2 0 0 4 年版，第1 4 1 5 页。 。参见张明新：民问法民族习惯法：学理架构与纠纷解决一一第三届全困民问法民族习惯法研讨会综述 ，载 法律博客：h t t p ：x i e h u i f y f z c n b l o g x i e h u i i n d e x a s p x ? b l o g i d = 2 5 5 7 2 5 4 山东人学硕i ：学位论文 不同的概念，恩格斯对两者的关系有过精辟的论述：“在社会发展到某一个很早的阶 段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共 同规则概括起来，没法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯， 后来便成为法律。m 法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，它们之间的演变难以 察觉 它们的内容有时是互相渗透的，即法律有时会将习惯吸收进来，而法律有时 会进一步演化成人们的习惯。习惯是法律的萌芽状态，是没有上升为国家意志的社会 规范，习惯不一定上升为法律，而法律也并非都来源于习惯。 在习惯与习惯法两者的界分上存在两种着意见：第一种意见是同质说，它认为两 者之间没有本质区别，其中又分为两类，一类是认为习惯( 习惯法) 与法律是一回事， 如有些法律人类学学者认为初民社会中法与习惯( 习惯法) 实为一事，人们自动遵行 法一习惯( 习惯法) 。另一类同样认为习惯与习惯法无原则性的区别，但是它将习 惯( 习惯法) 与法区分开来，认为法只能是国家制定或认可的，而习惯( 习惯法) 只 是一种准法律规范。 第二种意见是异质说，认为习惯与习惯法不同，应当对两者进行区分。其内部也 分为两种学说：承认说与确信说，承认说是当下的主流学说，它认为习惯法是指国家 认可和由国家强制力保证实施的习惯，而在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性 质。它强调只有当国家对习惯予以正式承认时，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习 惯法区分的核心在于是否获得国家的正式承认；确信说认为，习惯法的成立要件在于 两部分：( 1 ) 一定时期内，就同一事项反复为同一行为；( 2 ) 人们对这一惯行存在法 的确信。是否存在法的确信是区分习惯与习惯法的关键。 综上，习惯一词概念的界定存在诸多的困难，习惯与上述诸多范畴在不同的方面 有着交错，尤其是习惯与习惯法，但是本文的重点并不在于对习惯做出一个完美的定 义，读者只要对作者本文中习惯的指代有一个基本的了解就够了，在本文中对习惯和 习惯法进行详细的界分并无必要，两者基本上可互通，它们所指称的对象基本上是一 致的。 ( 三) 习惯研究的意义及重要性 在我国的现代化法治的建设过程中，强调的是对西方先进国家的法律的移植，注 重与“国际接轨一，采用的是至上而下地制定出一大堆的法律的“政府推进型 的法 o 德 马克思韦伯：论经济与社会中的法律) ，张乃根译，中国大百科会书出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页 5 山东人学硕i 学位论文 治现代化建设，加上送法下乡等一系列配套措施，这极大的改善了我国的法治环境， 在实践上也促进了我国的法治建设，然而高速度的立法并没有完全解决社会中出现的 各种问题，由于国家法与社会的距离，人们往往感觉到“秋菊或山杠爷般的困惑 。 按照哈耶克的分析框架，制定法是在建构论理性的指导下人为创设的规则，而习 惯法则是受进化论理性支配的自生自发的秩序，前者突出建构和设计，后者则强调自 然演化和生成，而中国法治建设中出现的一系列问题，正是与立法者、决策者和法学 家过于重视制定法，而对内生于社会的习惯采取忽视的态度是有关的。2 0 世纪末学 术界对中国“法治与本土资源展开了广泛的讨论，开始把目光投向了国家法之外的 民间法、习惯等，开始探索符合中国语境的、有中国特色的自己的法治建设道路。 习惯的研究之所以是重要的原因在于：首先，中国现代法律的制定更多的是对现 代西方国家法律的移植，因而“与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅 助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范( 因此这也许可以部分 说明为什么中国近代以来的法律现代化的努力不很成功) ； 其次，法律是多元的现 实社会生活中人们不仅仅受到制定法的规制，并且更多的是自觉或不自觉的受到习惯 等其他社会性规范的规制；再次，国家制定法在任何社会中都不可能是唯一的、全部 的法律，它不能规定一切，在它之外还有其他类型的法律，它们填补制定法上的空白 和漏洞，甚至构成了制定法的基础和效力的真正根源，其中习惯是最重要的一环；最 后，现代的、作为一种制度的法治是没有固定的模式的，不能抽象地简单地用好或不 好来判断，而是一个适合或不适合的问题，西方的法治模式、具体的法律制度是回应 其本国的文化传统、习惯的，是一种地方性的知识，不能照搬到中国，中国的法治建 设必须符合自身的语境。 习惯研究的必要性在于：首先，不管是采用自上而下的“政府推进型 法治建设 模式或是自下而上的“自然演进型法治建设模式，对习惯的重视都是必须的。现实 生活中法律的被规避就说明了习惯的重要性，如果我们不是持单线进化论，认为西方 的法治经验已经穷尽了所有有关的知识，而准备按照其为模板建设中国的法制的活， 如果我们想构建出适合中国自己的法治模式，回应中国的现实的生活需求，回应中国 人民的需求，那么对本土资源、对习惯的重视和研究就是不可缺少的。 退一步说，即使政府、立法者和法学家们都排斥习惯，有意或无意地忽视了它的 存在及其重要性，但习惯仍会实实在在地规范着人们的日常生活，默默地起着作用， 啄力：法治及其本十资源 ( 修订版) ，中国政法大学 l 版社2 0 0 4 年版，第1 3 1 4 页 6 山东大学硕士学位论文 影响、改变甚至替代7 铝l j 定法，它并不会因为我们对其的忽视而不起任何作用。 再者，制定法的设计和安排不能忽视习惯等非正式制度的支撑和配合，否则国家 通过立法建立的秩序就会与社会缺乏亲和性，就会缺乏坚实的社会基础，难以得到人 们普遍、长期的认可，难以成为人们偏好的、有效的秩序，同时也将缺乏自我变革、 自我调整的动力，而当法律充分地考虑习惯进面深入人心时，无需太多的强制就可以 为人们所接受，那时候法治化也就水到渠成了。 7 山东人学颀1 ：学位论文 二从制定法向度考察习惯 ( 一) 外国制定法上的习惯考察 “远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。早期的成 文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法 典概莫能外。古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源随着制定法 日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。罗马帝政时期，制定法极为发达， 习惯法地位很低。但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主 要的法律。一梅因认为，罗马法典只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。 近代民法肇始于欧洲资产阶级革命胜利后制定的民法典，1 8 0 4 年的法国民法 典和1 8 1 1 年的奥地利民法典均有否认民事习惯效力的倾向；1 8 9 6 年的德国 民法典对习惯的效力未作一般性的规定，仅在第1 5 7 条规定：“解释契约，应该按 诚实与信用原则，并且顾及交易上之习惯。和第2 4 2 条规定：“债务人有义务，在履 行给付时，应按照诚实与信用原则，并且顾及交易上的习惯。 总体而言，在近代欧 陆民法典中，民事习惯的地位迅速走向衰落。 必须注意的是，尽管民法典对民事习惯的态度或是忽视或是暧昧，但习惯在民法 典的制定过程中，仍然起到了重要作用。法国的立法者在制定民法典时，极其注意成 文法与习惯法之间“理智与平衡的调和 ，并在家庭法和继承法中广泛吸纳了民事习 惯，尤其是巴黎的地方习惯。然而，在法典制定完成后，立法者对习惯的拒斥情绪却 异常明显，法国革命纪年( 1 8 0 4 ) 年风月3 0 日通过了一项法律规定：自现今各法律 适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯均失去一般法律和专门法律 的效力。回 现代意义的民法是指2 0 世纪以来的民法，尤其是二战后的民法。整体来看，民 事习惯在现代民法中地位有所增进。最为显著的表现即为现代民法对民事习惯的效力 多作了一般性规定。1 9 0 7 年的瑞士民法典第l 条规定：“凡本法在文字或解释上 国周永坤：法理学全球视野 ，法律j j j 版社2 0 0 0 年版，第4 3 4 4 页有关习惯在罗马法上的地位及例证参见 周_ ：罗马法原论( 卜册) 。商务印书馆2 0 0 2 年版，第7 5 1 7 6 2 页。 留参见高军：试论习惯法及其适用 ，载山东科技大学学报) 2 0 0 7 年第5 期第4 0 页；谢鸿飞：论民事习惯 在近现代民法中的地位) ，载法学) 1 9 9 8 年第3 期，第2 9 贞 3 山东火学硕士学位论文 有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法无相应规定时，法官应依据惯例， 无惯例时，应依据自己作为立法者所制定的规则裁判；在前款情况下，法官应依据经 过实践确定的学理和惯例。 其后，意大利民法典、泰国民法典纷纷效仿，作了相似 的规定。我国台湾地区民法典第l 、2 条即开宗明义地规定：“民事，法律所未规定者， 依习惯，无习惯者，依法理。民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为 限。扫 除此之外，我国台湾民法典还有大量关于习惯优先适用的条款( 如第6 8 条、第 3 1 4 条、第3 7 2 条、第5 3 7 条、第7 8 1 条，第7 8 4 - 7 8 6 条等) 。在法国，尽管立法对 民事习惯仍未作规定，但民事习惯的地位有所提高，它主要在审判实践中体现。在德 国，“人们力图把法律与习惯看成处于平等地位的两个法渊。 此外，在斯堪的纳维亚 半岛国家，“习惯也继续作为法律的重要渊源。劳由此可见，与近代民法相比，现代民 法更重视民事习惯。回 英美法系国家多采不成文法，尤其是判例法，强调“遵循先例原则，即 重视对习惯、惯例的遵循，对于那些通行于全国的、历史悠久的习惯法官一般 都奉若至则，习惯是最重要的法源。英美国家有相当一部分的民商事法律制度 都是在市场经济中长期演化形成的，如合同法、公司法、票据法、财产法等，当制 定法律规则或者颁布法典时，其内容很大一部分是对通行于社会中的习惯性作法、制 度的认可。如美国的统一商法典即总是随着商业习惯的变化而变化，而不是 相反。 而在国际法领域，国际习惯法和国际条约二者并列为国际法渊源的主要形式，但 由于条约的效力只适用于缔约国，一般若非第三国同意不能对其产生拘束力，因此国 际习惯具有更加普遍的适用力，并且国际条约、国际公约中也有规定很多是对习惯的 吸收和承认。 现代民主国家的法制大都排斥习惯成为行政法尤其是刑法的法源，因为通说一般 认为，作为行政法基本原则的“合法性原则”和作为刑法基本原则的“罪刑法定原则 中的“法 都是指的国家制定法，而不包括习惯法，因此排斥了习惯在行政法和刑法 中的地位。但在行政法上也有例外，如台湾水利法第1 条规定：“水利行政之处 理及水利事业之兴办，依本法之规定。但地方习惯与本法不相抵触者，得从其习惯。 。参见谢鸿飞：论民事习惯在近现代民法中的地位 ，载法学1 9 9 8 年第3 期，第2 9 - 3 1 页 9 山东大学硕= ：学位论文 ( 二) 我国制定法上的习惯考察 由于我国目前还没有统一的民法典，民商事法律更多是散落在民法通则、合同法、 物权法等单行法律中，中华人民共和国民法通则对习惯是否可以作为民法的渊源 没有直接作出原则性的规定，其第6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规 定的，应当遵守国家政策。一，而其它有的单行法律中提到了习惯或惯例，如中华人民 共和国消费者权益保护法第1 4 条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享 有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，第2 1 条规定：“经营者提供商品或者 服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据。 相比之下中华人民共和国合同法赋予了习惯较大的地位，共有9 处提到了 适用交易习惯，或根据交易习惯确立相关事实与行为，或当存在交易习惯时则排除合 同法一般条款的适用，而优先适用交易习惯。 2 0 0 7 年通过的物权法也体现了立法者对习惯的重视，中华人民共和国物权法 第8 5 条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有 规定的，可以按照当地习惯 ；第1 1 6 条第2 款规定：“法定孽息，当事人有约定的， 按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得 。 其他的法律规定中也出现了习惯，如中华人民共和国人民警察法第2 0 条规 定：“人民警察必须做到：( 四) 尊重人民群众的风俗习惯 。中华人民共和国监 狱法第5 2 条规定：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾 。中华人民 共和国戒严法第2 9 条规定：“戒严执勤人员应当尊重当地民族风俗习惯，不得 侵犯和损害公民的合法权益。 对于国际惯例等国际习惯法，我国自改革开放以来就十分重视，分别在1 9 8 5 年 的中华人民共和国涉外经济合同法第5 条第3 款，1 9 8 6 年的中华人民共和国 民法通则第1 4 2 条第3 款和1 9 9 2 年的中华人民共和国海商法第2 8 6 条第2 款 作出了大体相同的规定，明确了在法律和条约没有明文规定时，可以适用国际惯例解 决国际私法纠纷。而行政法上的“合法性原则和刑法上的“罪刑法定原则两个强 势话语基本上将习惯排挤出去了。圆 。分别是中华人民共和国合同法第2 2 条，第2 6 条第l 款，第6 0 条第2 款，第6 l 条，第9 2 条，第1 2 5 条第 l 款，第1 3 6 条，第2 9 3 条，第3 6 8 条。 9 刑法中挺到“习惯”二字的只在第2 5 1 条：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风 俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”有关习惯法在锥刑法定原则中的地位和角色，详见马克 昌：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 8 页。但是中华人民共和国刑法第9 0 条j j i ! 定：“民族 自治地方小能全部适用奉法规定的，可以由自治区或者省的人民代表人会根据当地民族的政治、经济、文化的特 l o 山东人学硕1 ：学位论文 综上，当前在我国，制定法上的习惯的主要表现在有关少数民族的风俗习惯方面 以及某些涉外方面的规定所遵从的国际惯例。而民商事制定法中对习惯是比较不予重 视的，在行政法和刑法领域更是如此。 另外，我们应该注意到，虽然有时制定法上没有明确提到习惯，但实际上也考虑 到了习惯，赋予了习惯进入制定法的空间，如 ：中华人民共和国民法通则第七条规 定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰 乱社会经济秩序。 习惯就可以通过公序良俗原则( 社会公德、社会共同利益) 进入 到制定法中来。回 中华人民共和国宪法第4 条第4 款规定：“各民族都有使用和发展自己的语 言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”中华人民共和国立法法 第6 6 条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化 的特点，制定自治条例和单行条例自治条例和单行条例可以依照当地民族的特 点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原 则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自 治地方所作的规定作出变通规定。 中华人民共和国民族区域自治法第1 0 条规定， “民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自 由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。 圆上述规定为确立习惯在我国法律体 系中的地位奠定了宪政基础。 并且，上述规定实际上暗示了民族自治机关在涉及到民族地区的特殊情况时可以 优先适用民族地区的习惯规定，对国家制定法作出弹性处理，也可以通过地方性立法 把一部分习惯引入到制定法上来。 同时，最高人民法院也注意到习惯在民间生活的影响，在相关司法解释中也体现 了对其的尊重，如1 9 5 1 年最高人民法院西南分院在关于赘婿要求继承岳父母遗产问 题的批复中指出“如当