（法学理论专业论文）审判程序中的法律解释与对话.pdf

摘要 引论部分回顾了建国至今我国法律解释研究的发展过程，总结出法律 解释的研究重心经过了从法官的出现到发现，从独白到对话的发展轨迹， 以此展示出我国对法律解释的研究发展到了那个层面，面对着什么样的问 题。本文正是立足于前面的研究来探讨法律解释问题，把法律解释放到对 话的场景，即审判程序，中来研究其实然状况。 哈贝马斯的法律商谈理论强调了程序中的对话”和“共识”，在否定 了“共识”认可“对话”的基础上，论述了审判程序各个阶段中的对话， 以及在法律解释中所展示的价值取向。本文的第一部分是对以下部分的概 述，具体的庭审、合议、判决在展开论述。 第二部分论述了庭审中的对话中，其中试错”绝对是本章的核心词 汇庭审中对话就是馘错”的过程。本开始引用社套心理学术语“首因效 应”，认为审理法官在开庭前根据提交的卷宗信息，在首因效应作用下形成 对案件法律解释的猜想。从而打破了以往的看法，即法官在经过庭审查证 后，才得出结论并作出法律解释的。庭审就是作为最后的裁决者的法官， 通过对话来试错自己先前的猜想的过程。庭审作为一个试错的过程，排除 了非理性因素，确保着法律解释的客观性。对抗制的引入更是确保了庭审 程序的试错功能。 第三部分合议庭内的对话，在本文中占据着很大的篇幅，原因有二： 一是，在对话理论里，它是被忽视的；二是，判决是在合谈庭评议过后产 生的，拥有法律解释权的审判人员在合议时自由地真实地发表自己对法律 解释的见解，通过彼此的对话，以少数服从多数的形式产生判决。合议庭 有两种组织形式：一种是由人民陪审员和职业法官组成，另一种全部由职 业法官组成。人民陪审员的加入使得裁判中的法律解释加入了社会道德的 因素，将大众价值观输送进裁判中，提高了法律解释的当事人及大众的接 受程度。前见是法律解释的前提和基础，法官虽然具有相同的法律知识背 景，但其前见中的主观因素使法律解释呈现不确定陛状态。法官之间的对 话抵消了法官的消极主观因素，使法庭作出的法律解释趋于客观化。 第四部分对审判程序中对话的形态进行了描述，对话呈连续性和相对 开放性的特征，分别从时间和空间上对法律解释进行了规定。连续性保证 了判决中展示的法律解释是两次对话的成果，确保了解释的话语权。对话 的相对开放性描述的是法律解释在什么状态下进行的，庭审中的对话具有 开放性，每个案外人都可以参与到法律解释的讨论中；合议庭内的对话是 封闭的，只有法官和人民陪审员才能参加，且其对话内容是保密。 本文的结论对先前的论述进行的总结，判决书中的法律解释不再仅仅 是客观的、主观的单一陛质，它是多次对话的结果，每一次对话都加入了 不同的因素。 关键词：法律解释审判程序对话 i n t r o d u c t i o nr e v i e w st h ed e v e l o pp r o c e s so fo u rc o u n t r y sl e g a l h e r m e n u t i c s ，c o n c l u d e st h a tt h ec e n t r et f l m sf o r mj u d g e sa p p e a r i n gt o b e i n gf o u n d ，f r o ms o l i l o q u yt od i s c o u r s e p r e c e d i n gr e s e a r c hs h o w s w h i c hs t a g et od e v e l o p ，a n dw h a tp r o b l e mt ob r o u g h tf o r w a r d t h i s d i s s e r t a t i o nd i s c u s sr e a l i t yo fl a wi n t e r p r e t a t i o nu n d e rt h ec i r c u m s t a n c e o f j u d i c i a lp r o c e d u r e t h et h e o r yo fc o m m u n i c a t i v ea c t i o no fh a b e r m a se m p h a s i z e s d i s c o u r s ea n dc o m m o n u n d e r s t a n d i n g t h i sd i s s e r t a t i o n ，o p p o s i n g c o m m o nu n d e r s t a n d i n ga n da p p r o v i n gd i s c o u r s e ，e x p o u n d sd i s c o u r s e s o ne v e r ys t a g eo fj u d i c i a lp r o c e d u r ea n dv a l u eo fd i s c o u r s e 。p a r ti s u m m a r i z e st h ef o l l o w i n g s ，i n c l u d i n gc o u r th e a r i n g ，p a n e ld i s c u s s i o n ， p a n e ld i s c u s s i o n c h e c ki sa b s o l u t e l yc o r ev o c a b u l a r yi np a r ti i t h eb e g i n n i n go f t h i sc h a p t e ru s e st h et e r m “t h ef i r s ti m p r e s s i o n ”，u n d e rw h i c hj u d g e s e v o l v ec o n j e c t u r ea b o u tl a wi n t e r p r e t a t i o na c c o r d i n gt of i l e s j u d g e s c h e c kt h e c o n j e c t u r et h r o u g hd i s c o u r s e ，l e a d i n g t o r e m o v i n g u n r e a s o n a b l e f a c t o r s ，e n s u r i n gr a t i o n a l i t y o fl a w i n t e r p r e t a t i o n i n t r o d u c i n gs y s t e mo fr e s i s tg u a r a n t e e st h ec h e c kf u n c t i o no fj u d i c i a l p r o c e d u r e p a r th ii sd i s c o u r s ei nc o l l e g i a t eb e n c h ，w h i c ho c c u p i e sv e r yb i g s p a c ei nt h ed i s s e r t a t i o n t h ef i r s tr e a s o ni st h a ti tw a si g n o r e di nt h e t h e o r yo fc o m m u n i c a t i v ea c t i o n t h eo t h e ri st h a tc o u r tv e r d i c ta r i s e si n c o l l e g i a t e b e n c hp r o d u c e s t h ec o l l e g i a t eb e n c hh a st w ok i n d s o r g a n i z a t i o nf o r m s ，o n ei sc o m p o s e do fp e o p l e sa s s e s s o r sa n d o c c u p a t i o nj u d g e s ；t h eo t h e ri sc o m p o s e do fo c c u p a t i o nj u d g e s p e o p l e s a s s e s s o r sa d d e ds o c i e t ym o r a l i t yf a c t o ra n dm a s s e sv a l u e st ol a w i n t e r p r e t a t i o n ，w h i c hm a k e si tm o r ew i d e l ya c c e p t e db ym a s s e s p r e j u d i c e s ，t h ep r e m i s ea n db a s i so fl a wi n t e r p r e t a t i o n ，c o n t a i n s s u b j e c t i v ef a c t o r s d i s c o u r s eb e t w e e nj u d g e sc o u n t e r b a l a n c e st h e s u b j e c t i v ef a c t o r s , w h i c hp r o d u c et h ei n a c t i v ee f f e c tt ol a wi n t e r p r e t a t i o n 田l ed i s c o u r s em a k e st h el a wi n t e r p r e t a t i o nt e n dt oo b j e c t i v i s m p a r ti vd e s c r i b e sf o r mo fd i s c o u r s e ，d i s c o u r s ea p p e a rc o n t i n u i t ya n d r e l a t i v eo p e n i n g c o n t i n u i t yl e a dt ol a wi n t e r p r e t a t i o ni sa c h i e v e m e n to ft w o d i s c o u r s e s r e l a t i v eo p e n i n gs h o w sw h a tc o n d i t i o nt ol a wi n t e r p r e t a t i o n m a k eu n d e r ，d i s c o u r s ei nc o u r th e a r i n gi se n c l o s e d ，i t sc o n t e n tk e e ps e c r e t c o n c l u s i o ns u m su da nc o m m e n t s l a wi n t e r p r e t a t i o ni nc o u r t v e r d i c ti sn o to n l ys u b j e c t i v i t yo r0 b i e c t i v i t y , i sd i v e r s i t y i ti st h er e s u l t o fa l ld i s c o u r s e ， e v e r yd i s c o u r s e a d d sd i f f e r e n tf a c t o r s l a w i n t e r p r e t a t i o ni sd i v e r s i t yi na c t u a li u d i c i a lp r a c t i c e k e yw o r d s ：l a wi n t e r p r e t a t i o n ；j u d i c i a lp r o c e d u r e ；d i s c o u r s e 引论：研究的缘起 ( 一) 建国后，我国法律解释研究发展的四个阶段 第个阶段：建国到8 0 年代的探索时期。这个时期的法学研究沿用前 苏联的教材认识法律解释的概念，主要强调的是法律解释的政治功能，法 律解释被定义为，“阐明法律或者国家政权的其他文件的意义与内容，即称 为懈释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行 判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”。根据这个定 义，法律解释的对象不及包括法律文本，还包括其他文件，由于“国家政 权”的范围非常广泛，法律解释主体也就非常广泛，甚至包括基层行政机 关，那么这个定义不是形成抽象的法律文- f q ：意义上的“解释”，而是适用法 律时把法律与事实相联系的方式。这一概念强调法律的政治功能，没有意 识到法律的公共职能。 第二个阶段：8 0 年代的恢复时期。随着我国法治建设的逐步深入，这 一时期恢复了文革时期中断的法律研究。对法律解释的研究只关注权威机 关对法律文本的解释，对法官每日进行的法律解释视而不见，且认为法律 解释的目的就是追求立法意图。孙国华、郭华成的法律解释是这个时期的 法律解释的典型，法律解释被定义为“- 4 - 方面的内容：一指确定法律规 范的内容，探求立法意图( 包括立法者当时的主观意图和法律本身反映出 的客观的立法目的与意图) ，说明法律规范的一种行为和过程；二指法律解 释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的独立解释制度；三指法律解 释趟程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态( 行为与 过程) 、静态( 法律解释制度) 和技术三者构成的统一整体。”。这个时期法 律解释指的是有权机关所作的抽象法律解释 第三个阶段：9 0 年代的蓬勃兴起时期。“我国的法学正在从宏大叙事到 微观论证的研究转换。以立法为中西的研究视角正在逐渐为以司法为中西 的研究取向所超越。”。相应地，一些学者开始研究司法中的法官解释。对 法官解释的存在加以论证并对其解释方法予以研究，把法律解释定义为： o 苏联科学皖法学所：马克思列宁主义关于国家与法权理论教程，北京：中国人民大学出版社，1 9 5 5 年版，第5 0 5 页。 。孙国华、郭华成：“法律解释新论”政治与法律，1 9 8 8 年第5 期，第2 6 页。 。陈金钊、焦宝乾：“法律方法论研究综述”，陈金钊、谢晖主编：法律方法( 第5 卷) ，济南：山东人 民出版社，2 0 0 5 年版，第4 6 3 页。 1 “乃是法适用之不可欠缺的前提，为了解决具体的案件，必须获得作为 大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广 义的法律解释。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可 适用的法律规范情况下确定法律法规意义内容的作业，即狭义的法规解释； 其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因 过于抽象一般而不确定的情况下的价值补充”。这一时期，法律解释的对 象为法律规范，法律解释的目的是获得司法三段论的大前提。 第四个阶段：9 0 年代末至今的繁荣发展时期，这一时期，专家学者对 法律躬释的研究达到了高潮。这一高潮的形成与我国法制建设的进展有密 切关系。从1 9 8 0 年到2 0 0 0 年，经过近2 0 年的持续立法，我国社会生活基 本做到了有法可依。相应的，法学研究的重点就从立法转到了司法，从如 何完善规则转到了如何适用规则。随着研究的渐次深入，对法律解释的研 究渐次深入，对法律解释的研究超越了单纯注释法条的幼稚状态，进入本 体论和方法论并重的时代。它表现在学者们研究领域的广泛和深入，既有 对法律解释中解释主体、原则、价值判断等本体的研究，也有具体方法的 研究。2 0 0 0 年以后，法学界开始关注法律商谈理论和法律论证。 ( 二) 我国法律解释研究的转向 1 “由机关解释向法官解释的转向”。 9 0 年代完成了从机关解释向法律解释的转向，法官解释普遍得到了认 可，均认为法官在审理具体案件时对法律所进行的解释是一种法律未作明 文规定，也没有明确授权但是仍然有效的法律解释。在解释形式上，这个 转向表现为由抽象解释到具体解释( 特别是法官解释) 。进入8 0 年代虽然 立法步伐有所加快，但由于中国社会的政治和经济正处于变革时期，立法 的滞后，经验之不足常常显得比较突出，因此司法实践客观要求以抽象的 法律解释形式弥补立法不足。但是随着我国法制建设的不断改革和完善， 抽象法律解释会而且应当逐渐减少直至完全取消，而代之以针对具体案件 如何适用法律的具体法律解释。只有法官是真正在具体的个案中适用法律 的主体，他的解释对法律的实现起着直接和最重要的作用。 2 由服从至岭i r 。 。粱慧星著：民法解释学。中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第1 9 2 页。 o 陈金铡：“法律解释学的转向”，文史哲，2 0 0 3 年第4 期，第9 4 - - 9 5 页。 o 吴飞；“法律解释的难题：服从还是创造一法律方法论视角的探讨”，陈金钊、谢晖主编：法律方法 2 以往的研究认为法律解释应是绝对客观的，否认和反对解释中的切 主观因素，法官的法律解释可以通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首 尾一致。在司法的舞台上，唱主角的是法官背后的立法者。在这个阶段法 官的主观因素越来越受到关注，甚至认为人们的任何认识的获得都是是主 观活动的结果，在法律解释中解释者的主观意图和价值判断起决定性作用。 3 从独自到对话。 研究法律勰释的对话，是把法律解释的问题放在主体间模式下进行探 讨。加达默尔的哲学诠释学完成了诠释学由方法论向本体论的转向，关注 的是读者与文本的对话一一“视域融合，。哈贝马斯的法律商谈理沦，与以 往的法律决定论和法官决定论最主要的不同是强调的是主体之间的对话， 研究的焦点既不是作为可观的成文法，也不是作为主观的法官，而是当事 人与当事人之间、当事人与法官之间的对话，在主体间模式下探讨法律解 释的意义。哈贝马斯提出的“对话性解释”的理论，认为法官在进行法律 解释是要倾听来自大众的声音，实现作者与读者、读者与读者、大众与精 英的对话互动。本文所研究的对话仅限后者。 综上所述，法律解释在对话层面上就显示出以下特征：首先，主体多 样陛。在对话层面上探讨法律解释，鳃释的主体就不是单一的，而是复数 的，这样才能形成对话。当事人，检察官、律师等都成为了解释的主体。 解释的主体排除的机关，这个层面上的法律解释属于具体解释。其次，与 具体案件的关联陛。只有在将法律规定与具体案件事实相联系，需要法律 解决案件时才发生法律解释问题。 ( 第4 卷) ，2 0 0 5 年版，第1 6 8 页。 o 吴飞：“法律解释的难题：服从还是创造一法律方法论视角的探讨”，陈金钊、谢晖主编：法律方法 ( 第4 卷) ，2 0 0 5 年版，第1 5 2 页。 口张世英：。是对话还是独自：从哈贝马斯的交谈伦理学想到的”，北京大学学报，( 哲社版) ，1 9 0 3 年第 3 期，第1 7 页。 3 一、审判程序一一法律解释的对话场景 ( 一) 对话主体间模式下的法律嘲释 1 从主体性到主体间性 从古至今，西方哲学经历了由前主体性到主体性再到主体间性的历史 过程。古代哲学是本体论哲学，注重客体存在的研究，属于前主体性哲学。 近代哲学是认识论哲学，建立在主体一一客体二分基础之上，研究集中在 主体的认识能力上，属于主体性哲学。现代性哲学是主体间性哲学，主体 间性首先涉及人的生存本质，生存不是主客二分基础上主体征服、构造客 体，而是自我主体与对象主体的交互活动；主体间性还涉及自我与他人、 个体与社会的关系，主体间性不是把自我看作原子式的个体，而是看作与 其他主体的共在。 主体陛的思想是文艺复兴以来才有的，在古希腊时代虽然已经具有了 以人为本的思想，把人看作万物的尺度，但还没有明确形成圭沐陛的思想。 尽管没有人系统地阐述过主体陛思想，但近代哲学中却到处充斥着人是主 体的观念。主体陛是在主客体相互作用的实践中表现出来的自主性、能动 性、创造性、目的性等主体的规定性。主体j 陛的概念包含三层意思：( 1 ) 主体陛是主体的基本属性，并非人人皆为主体，主体陛是相对于有资格承 担权力和义务的主体的人而言的；( 2 ) 主体性是在主客体相互作用的多重 关系中体现出来的主体属性，没有客体的主体只是抽象的非现实的主体， 同样，没有客体性的圭本l 生只是空洞的非本真的主体性，人只有在认识和 改造主、客观世界的活动中，才能显示和确认自己的主体地位和力量；( 3 ) 人作为主体，不论是在对自然客体和社会客体，还是在对精神客体和自身 客体的对象陛关系中，虽然其主，鼬陛的表现形式和具体内容是多种多样的， 但概括起来为两大类：实践的主体性和认识的主体性。认识的主体性表现 为主体的人所具有的认识能力、信念、理想、意志、目的以及精神产品等 因素。 在西方，以揭示意义为主要目的的方法长期以来经过学者们的不断发 展，已经成为一门系统的方法学问，即关于“解释”的科学。一般说来，这 种解释方法是以自然科学的方法为楷模，以世俗法律为对象，以阐释法律 规范的含义为宗旨这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世 界观和认识论在解释学上，这代表了一种认为作品的意义是固定的、唯 一的客观主义的诠释态度。近代以来的法律解释理论就立足于这种自然科 学的科学观念和思维模式，认为建立于科学方法论上的法律意义具有确定 性、稳定性、客观性、封闭性和中立j 陛等特征。近代西方法治的信仰和理 念均建立在这种主一一客模式下。 主体性哲学是近代社会发展的产物。随着时代的发展，主体性哲学的 历史局限性日益凸现出来：首先，建立在主客二分基础上的主体陛哲学不 能解决人的生存本质问题。主体i 陛哲学将人的生存活动界定为主体对客体 的征服和构造，导致唯我论和人类中心主义，进而导致人口膨胀、资源匮 乏、生态恶化等全球陛问题。其次，作为主体性哲学的认识论哲学，局限 于认识论，仅仅关注主客体关系，忽视了本体论，忽视存在的更本质方面 一一主体与主体之间的关系。正因如此，人们在现代条件下扬弃了主体j 陛 哲学而建立了主体间性哲学。准确地说，主体间性否定的不是主体性，而 是单一主体性，因为主体j 陛正是构成主体间性的基础，没有圭体j 陛，也就 没有主体间性。 哲学界目前对主体间性概念的理解还很不统一，这些学说对主体间性 的认识虽然有别，但亦达成一些基本共识：( 1 ) 主体间性客观地存在于各 主体之间，承认双主体或多主体；( 2 ) 主体间性强调各主体间的协调与合 作，体现主主关系与主客关系的融合( 3 ) 主体间性是对主体j 陛地扬弃与 超越，是对主，本陛合理发挥地规约；( 4 ) 主体间性与交往、语言密切相关。 综合之，主体间性是指主体与主体之间的相互性与统一性，是在主体的活 动中，和谐共处的主体共同作用于客体而构建的主体问的关系属性。 在主体间关系形成的过程中，主体之间在双向交流沟通的活动中展现 出互为主体，互为客体的交往角色不断变化的特征。主体为了达到对其他 主体的认识理解，就必须把他人当作客体同时，主体为争得他人的支持 认可，又必须把自己设定在客体的位置上。在互动过程中，主体间关系中 的双方，既是主动的，又是被动；既是能动的，又是受动的，这样的主体 才是一种真正的主体互动性意味着交往活动中多极主体的存在，主体问 在交往活动中通过相互合作、协商和理解，来达到共同的行为目标。 主体间性，是自我主体与对象主体间的对话、交往，意味着主体间的 权利的平等，尊重、互善和多元的价值依存，实现的是对等的生存法则； 确立了主体之间的平等地位，不再把他我当成他物，也就是真正把人当作 。焦宝乾：。法律论证理论的兴起及其思想背景”，文史哲 ，2 0 0 3 年第7 期，第1 3 页。 5 人看待，主体之间可以进行直接的交流。 2 主体间模式下的法律解释 主体间模式下的法律解释否定了赫拉克勒斯国式的法官形象，司法过程 应该是一个法官、律师、检察官、当事人以及其它诉讼参与人参加诉讼进 行对话并形成合意的过程。在这一过程中，诉讼参加人各抒己见，发表自 己对法律、对事实的认识，需求解决纠纷的方案。法律解释不再被看成是 法官独断的行为，而是把法庭看作复数的会话者参加对话的自由论坛，每 个讨论者都有权利提出自己的观点。从判决的最终形成来看，法官起着决 定作用。但法官决断的形成应建立在认真听取其它参与人充分论衡的基础 上。从形式上看，法官的权力很大，但实际上，法官只是博采众长，他应 吸取各方论证的长处，根据法律及法律精神，找出可以被各方接受的答案。 当然，寻求被各方接受的答案只是一种努力方向，在原告和被告之间实际 上很难形成合意。我们应看到法官适用法律不仅在于落实法律，还要运用 法律解决纠纷。因此在考虑司法判断的正当性时，重点放在促进审判参加 者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。 ( 二) 对话层面上的审判程序概念 程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手 续作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点， 公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。从 法律的正确适用的角度其主要特征表现在以下三个方面： 第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定 规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致被或 少误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则和对话原则如何协 调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现i 为法官的利害权 衡及裁量、理由推敲、说服、解释、推论等等。 第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公 开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。 o 哈贝马斯引用米歇尔曼的话对德沃金的司法判决的独白式理解进行了批评：“缺了对话，赫拉克斯 是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独自式的。他剜谁也不交谈，除r 通过书本。 却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是尾普遍最引人注目的制度特征：它的多数性。”参看【德】哈 贝马斯：在事实与规范之间一关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译，三联书店2 0 年版，第 2 7 5 页。 o 季卫东：法律程序的意义一对中国法制建设的另一种思考，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年版，第5 3 页。 o 同上，第1 7 页 6 对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法律辩论说服 法官的显在过程，另一个是法律在此基础上考虑如何说服当事人各方、上 级法院、社会一般成员的潜在过程。 第三，判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后 性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标。 审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化。在这里，问题以对话、 辩论的形式处理，容许相互攻击，这使得社会矛盾有机会在浓缩的，受到 控制的条件下显露出来。 程序对话机制的哲学基础在于哈贝马斯的“话语原则”。话语原则 ( p r i n c i p l eo fd i s c o u r s e ) ，即仅当那些规范得到( 或能够得到) 所有 受影响的人，且他们是有能力作为实践话语的参与者同意，才能要求成为 有效的。”。话语原则实质是规范证明的原则，它要求：( 1 ) 没有一个受规 范影响的人被排除在协商的话语之外，话语过程是包容的，不是排他的；( 2 ) 所有话语参与者都享有平等地表达见解的机会，每一个参与者的利益都受 到平等的重视；( 3 ) 所有的参与者都采取趋向于共识的交往态度，相互合 作地按照所有人的平等利益协调相互行为，既不受内在压抑也不受外在强 制，不对规范采取工具性和策略陛的态度。 哈贝马斯的沟通行动理论和和现代的程序理论是一致的。沟通行动理 论的实质是强调尊重个体的权利，强调通过商谈、沟通，而不是霸权获得 一致的结论。现代民主的司法程序也强调当事人要能够富有意义地参与程 序，能够参与裁判的制作。程序的普遍形态是：按照某种标准和条件整理 争论点，公平地听取各方意见，使当事人在可以理解或认可的情况下作出 决定。他认为程序的本质既不是形式性，也不是实质性，而是过程性和交 涉性。 强调对话不仅促进了司法进步，而且加深了对法律解释的的理解但 是，哈贝马斯理论有明显的乌托邦色彩。，强调了“共识”。，忽略了诉讼 。季卫东：法律程序的意义一对中国法制建设的另一种思考，北京：中国法制出版社2 0 0 4 年版。第4 9 - - 5 0 页，转引白【日l 田中成明：裁判中的法与政治 ，有斐阁，1 9 7 9 年，第1 5 7 - - 1 6 3 页。 o 同上，第5 0 页。 of 德1 哈贝马斯：道德意识和交往行为，m r r 出版社，1 9 9 8 年版，第6 6 页。 o 汪行福：通向话语民主之路：与哈贝马斯对话h 成都；四川人民出版社2 0 0 2 年版，第1 8 2 页。 o 季卫东：法治秩序的建构，第2 l 页。 o 【德1 得特勒夫霍尔斯特：哈贝马斯传章图锋译，北京：东方出版2 0 0 0 年版，第1 4 2 1 4 3 页。 o 哈贝马斯认为在法律解释的真理性当中，其寻求的不是自然科学式的经验证实的真理，毋宁是一种在 理性沟通过程中达到的“共识、同见”。法律纠争的完满解决也正在于规范约束下的共识的达致，可以说， 7 中当事人之间的利益之争，抹杀了法官作为裁决者所作的法律解释的效力 不同与当事人的事实。此外，大多数案件的判决是由合似庭作出的，合议 庭中的对话，以上理论均没有提及。事实上审判程序有以下三个阶段组成， 并且每个阶段对法律解释的起着不同的作用。 第一阶段，审前准备程序。诉讼当事人在纠纷产生以后，将案件诉至 法院。法官根据诉讼当事人提供的初步材料，准备开庭的相关事宜，力图 设立一个“无知之幕”。开庭前，审理法官根据提交的卷宗信息，在首因效 应作用下形成了法律解释的猜想。 第二阶段，庭审程序，这是法律解释进行对话的瞒台”d 这个阶段 存在着两种不同的对话：一个是当事人之间的对话，另一个是当事人与法 官的对话。法官作为最后的裁次者，通过这两个途径来试错自己先前的法 律解释的猜想，确保法律解释的合理陛。 第三阶段，合议庭评议并作出判决，是法律解释对话的恬台”。这 个阶段对当事人和大众来讲，是不公开的，只有审判人员才能进入，发表 自己的法律解释。合议庭有两种组织形式：一种由人民陪审员和职业法官 组成，另一种全部由职业法官组成。人民陪审员的加入使得裁判中的法律 解释加入了社会道德的因素，将大众价值观输送进裁判中，提高了法律解 释接受程度。法官带着前见对法律进行解释，综合个人所掌握的法律概念、 原理、技术和价值，提高对案件特别是复杂的案件作出正确解释的可能性。 此外，他们之间的对话抵消了法官的消极主观因素，使法庭作出的法律解 释趋于客观化 在法律纠争的解决中，共识即正义。 o 戈夫曼在日常生活中的自我表演一书中提出了他的“戏剧理论”他几乎把现实生活的情境完全比 作戏剧表演，把社会成员看作是演员，着重研究角色行为的符号形式。他的研究中引入了“观众”。门面” “前台”“后台”等一系列舞台术语。“前台”与。后台”是根据角色在“观众”互动中所处的位置而 区分的，在“前台”，角色与观众发生直接互动，对于角色扮演者来说，在前台要求他严格按照角色要求 行动。除个别特殊案件外，法庭审理是公开的。所有大众都可以成为“观众”进行旁听，而且庭审严格 按照一定程序进行，所以对于大众来说，它是法律解释的“前台”。 o 相对于庭审的公开性，合议阶段是不公开的，庭审有一个严格的程序，相比而言，合议时就任意多了 为了对两个对话场景进行区别，借用了。后台”来描述合议时的不公开性和相对的任意性 8 二、庭审过程的对话 庭审中的歹目话很难达成哄识”m ，原因有两个( 1 ) 当事人在利益是 对立的，双方很可能会对同一法律事实作出截然相反的法律解释，很难达 成共识；( 2 ) 法官与当事人由于庭审地位不同，法官是案件的裁决者，当 事人受裁决的约束，对法律的解释具有不同的效力。在庭审过程中进行对 话的是两种不同性质的参与者，一是涉及案件的当事人，他们是案件中适 用规范的“对象”；二是审判案件的法官。当事人之间的对话与其说是为了 说服对方，不如是为了向法官展示自己的见解，这是一个隐形的当事人与 法官的对话。当事人在与法官的直接对话，陈述自己的关于案件的法律解 释，使得法官不断地试错自己开庭前形成猜想。 以此，本文认为当事人与法官的对话是一个对法官的法律解释猜想的 试错过程。我国近几年引入了对抗制的诉讼模式来保障这试错过程，确 保法律解释的合理性。 ( 一) 法律解释的猜想 首因效应是指个体在接受信息时，具有先入为主的心理特征，在感知 和认识事物的过程中，开始的印象影响到后续的心理活动。美国社会心理 学家洛钦斯( a s l o c h i n s ) 在1 9 5 7 年以实验证明了首因效应的存在。 首因效应之所以会产生深远的影响，就在于它能起到两种作用：第一，印 记作用。客观地说，凡被人感知过的事物，都会在人脑中留有一定印记， 但印记的深浅程度却迥然不同，因而在头脑中保留时间的长短也明显不同。 首因效应形成的第一印象比起其他信息往往会在心灵中留下鲜明的印记， 且一旦形成就具有相对稳定性。第二，泛化作用。虽然首次接触到信息是 相对有限的，但在知觉整体性特征的影响下，凭借有限的信息同样能构成 一种整体印象，形成基本看法，这种看法就可能对事物作出具有倾向性的 评价。据此，法官只要在开庭之前接触案件信息，就会依此作出对案件的 法律解释。 无知之幕o 要求法官在开庭审理前对诉讼程序和诉讼制度知道和掌 。学者把哈贝马斯的交往行为理论引入诉讼法学中，强调诉讼的“台意”和。共识0 参看季卫东：法 律程序的意义一对中国法律建设的另一种思考，北京；中国法制出版社，2 0 0 4 年版。 。朱宝荣主编：应用心理学教程，北京：清华大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 5 6 - - 2 5 7 页。 o 。无知之幕”是美国哲学家罗尔斯正义论中为论证正义原则的选择时提出的概念。意思是说，原初 状态中相互冷淡的各方除了有关社会理论的一般知识外，不知道任何有关个人和所处社会的特殊信息。 9 握得越多越好，对于案件事实了解和掌握的越少越好。这样，可以有效防 止法官的先入为主的主观臆断。o 为此，各国设立了相对独立的审前准备程 序，来建立一个“无知之幕”，以防止法官“先入为主”。在审前准备程序 中，由专门的程序法官来组织审前准备程序，审前法官与庭审法官的职能 相分离。这种吩离”，不仅是形式上的分离，而且是实质上的分离；不仅 不能同为一人，而且禁止审前法官与庭审法官之间交换意见，避免先定后 审的现象。这种措施日益成为各国司法改革的基本趋势，我国的一些大城 市基本上都采取了这种措施，不同的是由法官助理来完成审前法官的职责。 但是，这样一种措施并不能避免法官在开庭接触案件的情况，只能在所能 接触信息的量与质进行把握。前几年我国各地法院曾极力推崇和采用“直 接开庭”的审理方式，意图在开庭前杜绝法官接触案件信息，“然而，由于 这一尝试不符合诉讼本身的规律，走了一个不该走的弯届矽口。对当事人争 议焦点一无所知，对案件涉及的法律规范没有仔细研究，开庭的效率可想 而知。在司法实践中，法官在开庭前会阅读卷宗，了解案件所涉及的法律 规范，为开庭作准备 “知觉整体性是指人在知觉活动过程中，在知识经验的基础上，把知 觉对象的各种个别属性或不同部分知觉为一个统一整体的过程。”。在司法 实践中，法官在知识经验的基础上，把卷宗所反映的部分信息感知为整个 案件的全部信息，形成一个关于案件的法律解释的猜想。“我们不能禁止法 官就当下案件形成预先见解”。，问题的关键在于“猜想”必须在以下的审 判程序中进行试错。法官应在庭审中关注、甚至是努力发现与自己不一样 的法律解释，试错由非理性因素形成的法律解释，确保其法律解释的啥 理陛”。如果缺乏法官与当事人的对话，认识偏执将继续主宰接下来的庭审 过程，最后很可能得出一个符合或者至少是接近于假想的认定结果。因此， 法官与当事人对话中考量当事人的法律解释成为必然。 ( 二) 猜想在对话中进行试错 参看【美】约翰罗尔斯著：正义论，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社1 9 9 8 年版第1 页。诉讼 法学家把它引入到诉讼法的研究中，用以描述开庭前的理想状态参看温树斌、魏斌著；走向司法公正 一民事诉讼模式研究，广州：广东人民出版社，2 0 0 1 年版。 o 温树斌、魏斌：走向司法公正一民事诉讼模式研究，广州：广东人民出版社，2 0 0 1 年版，第3 1 0 页。 o 赵晋山：“论审前准备程序”，陈光中、江伟主编；诉讼法论丛( 第6 卷) ，北京：法律出版社，2 1 年版，第5 1 6 页。 o 朱宝荣主编：应用心理学敦程，北京：清华大学出版社。2 0 0 4 年版，第印页 o 候学勇：“法律论证原则”，陈金钊、谢晖主编：法律方法( 第5 卷) ，济南：山东人民出版社，2 0 0 6 年版，第3 6 4 页。 1 0 “在传统的法律解释观中，法律具有不言自明的属性，基于法院知法 的理念，适用法律属于法官的专权，当事人所持法律见解对法官没有拘束 力。”。也就是说，在法官眼中，当事人只是客体化的对象，而不是一种主 体j 陛的存在，当事人及其律师虽然可以就法律适用问题发表意见，但对法 官而言，当事人的这种意见没有拘束力。对于法律解释问题，法官也不需 要甚至不可以和当事人交流，讨论。但是，如果法官漠视其他行为主体的 合理性意见，不肯对等地交流，则容易陷入解释地失之客观而流于任意。 而且，案件涉及到的是当事人的重大利益，法的判断权并不是由法官独占， 对于当事人也应当保障其行“向法官的法判断权产生影响”之权利，当事 人程序参与权不但体现在当事人积极参与事实认定以及法官心证形成方 面，还体聊在法官法律见解的形成过程中。 “将法官作为法律解释的惟一适格者，从语文一历史解释学的角度而 言亦非不当，此时法律解释通过法官与解释文本的交流而实现。然而，法 律解释与语文一历史解释毕竟具有不同的特点，后者可容忍相互冲突的各 种解释并行不悖；前者则必须在众多可能的解释中选择其一，以确定由强 制力保障的法律效果之最终归属。”。选择具有很明显的主观因素，为了防 止主观判断陷于恣意，蹴必须以其理解当事人法庭表演为前提一一任何裁 判皆为解释。在完整的意思表示解释过程中，当事人固非单纯的表演者， 而法官亦非单纯的观赏者，毋宁说他们皆兼具游戏者与观赏者两种身份。 根据哈贝马斯的交往理论，法官在司法的过程中认定事实，解释法律 的过程是一个和争诉双方进行对话沟通的过程。在这种对话中，每位参与 者想象自己是有关规范的约束对象，他们不但要从自己的角度想象规范的 适用性，也要从他人的角度看同一问题，把自己带入他人的位置。所以， 参与者位置的互换性是关于规范证成的对话的基本原则。但是，诉讼是一 种解决社会冲突的法律机制，它是由中立的第三方按照一定的程序对争辩 双方的矛盾作出判决的活动，所以整个诉讼的结构也是由法官和平等的争 诉双方组合而成的等腰三角的结构模式。在这一结构模式中，争辩双方平 等的位于这个三角形的两个低端，而法官则“高高在l ”，案件的最终结果 要由法官来作出判决。在庭审对话中，法官与当事入是两种不同性质的参 。【台1 邱联恭：司法之现代化与程序法，台湾：三民书局，1 9 9 2 年版，第1 1 8 页 o 朱庆育：“意思表示解释理论一哲学解释学一修辞学视域中的私法推理理论”，存中国政法大学图书馆博 士论文库，第1 2 4 页。 o 同上，第1 2 0 页。 1 1 与者，他们之间的位置互换是有困难的。当事人与法官的对话结果与其说 是达成共识的过程，不如说是猜想的试错过程，达成“共识”具有乌托邦 色彩。 从法制统一的原则来看，在众多的主体中，只能规定一种主体的解释 有效，而其他解释意见只能作参考，否则解释活动就难以成为统一意见过 程。在庭审中当事人可以提出自己对案件的法律解释，但是法律不可能允 许当事人和检察官拥有最终发言权。 几乎每一个案件在庭审中都会出现争议，无论是关于事实认定，还是 关于案件的法律解释。因此，与法官意见向左的观点出现就不足为怪。当 法官以宽容而非不容置辩的心态去听取了各种意见，与当事人对话，就有 可能发现其已有判断的偏颇之处而加以改进，这就是试错当然，试错并 不必然意味者法官最初判断的改变，只是它提供了一种防止偏执武断的途 径。 ( 三) 列话的保障对抗制 保障当事人与法官的对话，需要同时从法官和当事人两个角度进行保 障：一方面从法官的角度而言，需要法官能听取当事人对案件的法律解释， 通过对话，使当事人参与到法律解释认定的过程中；另一方面，从当事人 的角度而言，需要法律确认其具有诉讼参与权能。对抗制的诉讼模式就有 这样的功能，“与认知错觉作斗争的方法之_ 是监督，另一个方法就是对抗 制程序本身”。在对抗制的诉讼模式下，除审判日期由法官决定外，其余 的程序由当事人决定，双方当事人居于主动地位，发挥积极作用，掌握诉 讼进程的主动权。所以又称为当事入主义。当事人的主导地位确保了他们 的参与，增加他们对法官作出法律解释的影响。“对抗式庭审模式为判决的 形成提供了一个博弈的空间，正是这种观点争鸣和意见交锋，对法官认定 证据、阐释法律、发表个体性判决见解提供了很好的支撑和系统素材。”。从 而，当事人的参与确保了法官进行试错的素材 大多数学者认为，我国现行诉讼模式仍属于职权主义模式，职权主义 诉讼模式注重法官的主动性和发挥其职能作用。在职权主义诉讼模式之下， 。徐静：“法的合法性一哈贝马斯的程序主义法律观”，存华东政法大学硕士论文库。 。【美】理查德a 波斯纳：证据法的经济分析，徐昕译，北京：中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第6 7 页 。【美】万斯庭：“美国法官的工作”，束冰编：程序、法治与现代化，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第2 8 2 - - 2 8 3 页 1 2 包括审判日期的确定，调查证据的顺序、范围与方法，以及如何进行审判， 决定权均由法官掌握。甚至应提供的证据，应传唤的证人、鉴定人及如何 传唤等全部由法院负责。法院收集、调查证据不应受当事人举证责任的限 制，法院随时可以采取主动行为，调查一切与案件相关联的事实；从收集 调查证据的活动范围上看，法官自始自终都要参与