（法学理论专业论文）卡多佐《司法过程的性质》解读.pdf

西南政法大学硕士学位论文西南政法大学硕士学位论文 卡多佐司法过程的性质解读卡多佐司法过程的性质解读 导导 师：陈师：陈 锐锐 副教授副教授 作作 者：孙状志者：孙状志 专专 业：法学理论业：法学理论 中国中国 重庆重庆 二二八年四月八年四月 1 内容摘要内容摘要 本文将以司法过程的性质这一文本为中心，通过对卡多佐著述的 条理分析，阐释司法过程的性质一书中内在的逻辑联系，进而展示卡 多佐法律思想的特征。具体说，便是在分析卡多佐所谓决定司法原则发展 方向的四种方法之间的逻辑联系的基础上，展示卡多佐关于法律的性质、 法律发展的动力、法官在法律发展中的作用、立法者与法官的关系等问题 的看法。进而指出卡多佐法律思想中浓厚的社会学气息和强烈的社会福利 倾向。 在文章的引言部分，将主要的表达我对法律在历史长河中与人类社会 之间的互动关系以及卡多佐所处的历史时代的由来和特点。总的来说我认 为，有什么样的人类社会，便会有什么样的法律，法律为人画像或者说法 律是人的众多画像中的一幅。而卡多佐所处的历史时代是与西方近代一系 列革命性的伟大创举息息相关的西方现代化的开端，人类社会在发生着亘 古未有的巨大变化，对社会的方方面面造成了巨大的冲击。而卡多佐就是 要在这样一个一切都模糊不清无法确定的时候，努力的想为他的国家、他 的同胞画一幅法律的画像。 文章的第二部分将首先说明卡多佐的基本态度，即卡多佐虽然积极主 张改革，但是它的底线没有丧失，他依然强调遵循先例的必要性，认为这 是法律公正的大前提；虽然如此，卡多佐也强调法官造法的必要性，认为 总有那样的时刻，即先例失效的时刻，需要法官挺身而出，运用适当的方 法做出判决。然后再着重分析卡多佐所谓的指导法官前进的四种方法，即 哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法之间的逻辑联系和 内在关系，指明决定司法原则的那些力量的纠缠状况。 文章的第三部分将首先介绍影响卡多佐法律思想的三个主要人物，包 括奥利弗 温德尔 霍姆斯约翰 奇普曼 格雷与罗斯科 庞德。霍姆斯旗帜 鲜明，强调法律的生命在于经验而非逻辑，格雷则指出了司法裁决的三种 方法；历史方法系统方法分析方法或理论方法，庞德则强调法律应该 稳定但不能一成不变。这些都为卡多佐后来的思考和探索打下了基础，深 深的影响着卡多佐对司法过程的认识。然后分析卡多佐的法哲学观，包括 他实用主义的法哲学、对法律概念的实用主义理解以及他的司法正义论和 他关于法律的稳定与变动的思考。 2 文章第四部分将对卡多佐的法律思想做出总结，指出卡多佐司法过程 性质一文中所包含的四种逻辑，即，法的生成逻辑、法的历史逻辑、法的 发展逻辑以及法的价值的实现逻辑。 关键词： 遵循先例 法官造法 社会学方法 社会福利 1 abstract this article take the nature of the judicial process this text as a center, through to cardozos writings orderliness analysis , explains the intrinsic logical relation in the nature of the judicial process , then demonstrates the characteristic of the cardozos law thoughts . specifically speaking, it is on the foundation of the analyzes about logical relation between four method that the cardozos so-called decide judicature principle development direction. and then demonstrates the cardozos views about the legal nature, the legal development power, judges function in legal development and the relations between the legislator and the judge. then points out the strong sociological breath and the intense social welfare tendency in the cardosos law thoughts . in the introduction part of the article, i will mainly express the interactive relations between the law and human society in the historical perpetual flow and the historical time , then points out the origin and the characteristics of the cardozos times . the second part of the article will first explain the cardozos basic attitude about the necessity of follows precedent and the judge to make law . then emphatically analyzes cardozos four methods which instructs the judge to go forward . the third part of the article will first introduce three whole shows who affect the cardozos law thoughts . then analyzes cardosos philosophy of the law . the fourth part of the article will make the summary to cardozos law thoughts. key words: follows the precedent , judge makes the law , sociological method , social welfare 1 目目 录录 引引 言言 . 1 （一）法律为人画像 . 1 （二）卡多佐所处历史时代的特点 . 5 一、司法过程的性质一、司法过程的性质 . 11 （一）遵循先例的必要性 . 11 （二）法官造法的必要性 . 12 （三）四种方法 . 15 1哲学的方法 . 15 2历史的方法 . 16 3传统的方法 . 17 4社会学的方法. 18 二、卡多佐的法哲学观二、卡多佐的法哲学观 . 20 （一）影响卡多佐法律思想的人物 . 20 （二）卡多佐的法哲学观 . 21 1实用主义法哲学 . 22 2法律的概念 . 23 3司法正义论 . 24 4法律的变动与稳定 . 25 三、从司法过程看法的内在逻辑三、从司法过程看法的内在逻辑 . 27 （一）法官在司法过程中的任务法的生成逻辑 . 27 （二）衍生物与生成物法的历史逻辑 . 28 （三）确定性与相对性法的发展逻辑 . 29 （四）对事实的价值评价法的价值的实现逻辑 . 30 参考文献参考文献 . 33 1 引引 言言 卡多佐的这本司法过程的性质可以看作是法社会学的一部理论著 作，有着实用主义和现实主义的风格，不乏慷慨澎湃、激情洋溢之处，但 终不失理性的品格。 法社会学的产生不是偶然，在思想上有其契机，在历史上有其机缘。 通常谈起社会学来，不得不讲的第一个人就是孔德，大都认为孔德市社会 学学科、研究方法、理论视角的创造者。但除了上帝之外，谁都不能无中 生有， 孔德也不例外。 他在思想史、 历史上有其可以被归结到其中的一环， 正因为有了其前的那些环节，在孔德所处的时代，社会学的出现才有了可 能。而孔德就在这个恰当的时候，发现了这一环。 解读卡多佐的这本 司法过程的性质（the nature of the judicial process） , 按通常的方法应该进行文本分析、理论归纳、特点阐述，进而得出整体印 象或者评价的。既然要解读，我当然也不会省略这一步，但在进行文本分 析、理论归纳、特点阐述之前，我想先把卡多佐可以写出司法过程的性 质这本书的思想条件阐述一下。 （一）法律为人画像（一）法律为人画像 法律是什么？“法依赖于政权或者是独立于政权存在？法仅仅体现了 社会中多数人占支配地位的信念，还是某一统治集团控制社会的工具？正 义是法所固有的必然特征，还是仅仅用以衡量一定法律好坏善恶的外在标 准？在什么程度上法律推理应该符合逻辑， 符合什么样的逻辑？” 1以及法 律到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和习惯？ 历史上对这些问题的回答多种多样，不尽相同，各门各派都有自己的 说法。但有一点是必然的，那就是任何一种回答都有其时代背景，因而也 就被打上了历史的烙印。个人的智慧、灵感的创造也许功不可没，但终究 难逃历史的束缚。 历史不会主动呈现自己，所以修昔底德写作伯罗奔尼撒战争史， 想通过叙述这场战争给希腊世界造成的影响、以及雅典等城邦在战争前后 的成败兴衰的变化过程，来垂训后世。他试图为历史画像。 人也不会主动呈现自己，大多时候，看似有意识的存在，恰恰是无意 1 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，北京：法律出版社，1996 年版，第 7-8 页。 2 识的，所以为历史画像也就是为人自己画像。通过历史，人更加清楚地认 识到自己的模样。 法律或许便是人的画像中的一幅吧。 有什么样的人便有什么样的法律。 在古代社会，宗教信仰塑造了一个人的精神世界。虽然宗教信仰并不 是先验的存在，它也源自人的生产生活，费尔巴哈就认为神乃是从人本身 分离出来的、被绝对化了的人的本质。但那毕竟是从历史的纵向发展过程 来看的；在一个横向的历史空间里，对于特定的一群人来说，他们的宗教 信仰、他们的传统习惯对他们来说就是先验的存在，他们不会明白他们的 宗教信仰、他们的传统习惯为什么是那个样子，有的时候，即使是通过历 史也无法明白，因为那时候他们的历史或许只不过是些历史事件的记载， 他们的理智并没有发展到反思宏大主题的程度。既然在古代社会宗教信仰 塑造了人的精神世界，而人之所以为人，其最重要的一点就在于人之精神 世界的丰富，那么我们也就可以说，人之古代画像更多的可能出自宗教信 仰之手。 有什么样的人就有什么样的法律，古代之人更多出于其宗教信仰之 手，那么无疑，在古代社会，法律亦要受宗教信仰的约束与塑造。 西方的文化传统或者说渊源主要有三个，古希腊、古罗马、基督教。 古希腊和古罗马的宗教与基督教是不同的。古希腊的宗教可以分为两 个层面：一个就是物质界层面的宗教，它主要来源于东方文明的影响，认 为自然界的万有都来自于一个不断循环的神秘力量，他们称之为 moria， 万物从它而来，万物又复归于它，moria不具有形体，也不具有人的性情， 它仅是一种不可抗拒的黑暗力量。对祖先的崇拜也是从这儿来的。另一个 就是精神界层面的宗教，它表现为古希腊的神话中奥林匹亚山上的众神 们，他们不但具有人的形体，还具有人的性情，只是比人更伟大，更有力 量。这样就构成了古希腊哲学中的两个传统，即从泰勒斯开始的自然哲学 和后来以柏拉图为代表的精神哲学。在家庭生活中，宗教表现在对祖先的 崇拜和祭祀上，其根基在于 moria；而在公共的城邦生活中，宗教则表现 为共同的文化信仰以及由此而来的行为方式上，其根基在于古希腊的神话 中奥林匹亚山上的众神。这样就形成了希腊文化的奇特之处，一方面基于 精神层面的宗教，他们强调自由怡然的生活，精神上少有束缚；另一方面 基于物质层面的宗教，他们又认为有一种不可抗拒的任何人都无法逃避的 3 命运在支配着世界的运转，这一点在索福克勒斯的俄狄浦斯中有明显的表 现。与命运的不可抗拒的统治相对的就是城邦的政治共同体，在这个共同 体中，任何成年的公民都要服从于城邦的共同利益，任何有损于城邦共同 体的人都要被处罚，或者流放（陶片放逐法）或者处死（苏格拉底之死）。 基于这样的宗教观念，希腊人认为只有进入了城邦政治生活的人才是真正 的人，野蛮人、妇女、外邦人都不能算是真正的人，但对城邦的强调剥夺 了公民的人身自由，战争来了，他必须去战斗，成年了，他必须结婚，一 切都是从城邦的角度考虑，不会跟你讲什么人权。 古罗马的宗教在共和国时期主要是受古希腊的影响，包括多神教和民 主政治。古罗马人天生地注重法律与秩序，更将他们对秩序的关注贯彻到 民主政治的建设之中。公元前27年，屋大维称奥古斯都，共和时代结束。 罗马进入帝国时代，随着版图的扩大，罗马由罗马城变成了一个将地中海 变为自己内湖的庞大帝国。原有的仅适用于罗马公民的市民法，无法适应 帝国内日益频繁的交往所造成的法律缺失下的混乱秩序，但如果赋予外省 人以罗马公民权使他们也适用于市民法又与他们的宗教观念相冲突。因为 依据他们的宗教观念，与他们具有不同文化信仰（主要指古罗马的多神教 信仰）的人都是野蛮人，而野蛮人是没有权利的。但罗马人是天生不能忍 受这种无秩序的状态的。这时，西塞罗引进了希腊化时代斯多葛学派的自 然法思想，认为在过去曾有过一个人人平等自由的黄金时代，后来却因为 人类自己的堕落而丧失了，但人们依然对那个时代记忆犹新。就这样，古 罗马法学家凭着对现实需要的敏感借由新的宗教观念发展出了一种适用 于万民的法律。但罗马人受古时家庭法观念、宗教权力以及帝国对所有民 众权利的政治要求的影响，并未给万民法以恰当的地位，但由此，自由与 民权的观念在西方文化中扎下了根。 帝国时代早期北欧日耳曼蛮族迁徙入侵以及帝国后期由胡人掀起的 民族大迁徙的浪潮最终将西罗马帝国淹没了。在这个战事频繁、官僚腐败 的时代，古罗马的精神（古罗马人在共同的宗教基础上的对政治共同体的 认同与参与）被彻底遗忘了。基督教就在这样的背景下兴起了。 在基督教随帝国占领近东地区（今天的中东）而传入罗马时，帝国统 治这就已经开始了对基督教的打压。其高潮在三世纪末四世纪初的戴克里 先与加勒里乌斯统治时期。但基督教在一个混乱不宁的时代，在老百姓感 到无家可归、被共同体抛弃的时候，提供了一种归属感，他们经常在罗马 4 城的地下放死人的坟墓里聚会，并用虔诚和克己树立了一个能鼓舞人的富 有感染力的道德榜样。在旧秩序的法律和哲学已与现实的生活脱节的时 候，基督教为弱者提供了适应现实的可靠的方法。所以虽然帝国的统治者 不断迫害基督信徒， 但信徒的数量还是不断增加， 至君士坦丁大帝统治时， 终在313年颁布了米兰赦令。后来，基督教成为罗马帝国的国教，并随着 教会组织的建立而在帝国的疆界内迅速传播。 这样，西方文化的又一大根基基督教文化取代了古希腊罗马文化 占据了统治地位，西方进入了中世纪。 基督教的世界观不同于古希腊的物质与灵魂的二元对立结构，它们认 为世界是由一个万能的神通过话语的权能从无到有创造的，就如圣经. 创世纪 中god said 那样， 世界也不像古希腊时代所认为的是一个不可抗 拒的黑暗力量统治的循环，万物由之而来，万物复归于它，而是上帝创造 出来以显示他的存在的。人也不像古希腊城邦中的人那样自在，而是上帝 创造出来却因之自身的堕落而受上帝惩罚的人。人的使命价值不再是对城 邦共同体担负的责任，而是爱上帝、爱邻如己的救赎。 中世纪的教会法就是在这样的宗教世界观的指导下完全区别于古希 腊、罗马时代的公民法。例如，在契约制度方面，出于上帝依自己的形象 创造了人所以人的尊严应当是普遍的而且应当人人平等的观念，主张契约 的标的应该是平等的和合理的；在婚姻制度方面，依亚当夏娃的观念，规 定了一夫一妻制；在刑法方面，教会法把所有犯罪都看作是违反天意的， 是对上帝秩序、上帝和谐的破坏，因而都要受到惩罚，但这种惩罚不是报 仇或报复，而是用惩罚手段恢复被犯罪破坏了的上帝秩序，因而在适用刑 法时，考虑对罪犯的灵魂进行净化，多采用囚禁的方法让罪犯反省以改过 自新；教会法学家比较重视犯罪的主观因素，认为一个人如不具有主观犯 意，就不应该受到惩罚；教会法把叛教、崇信异教、亵渎胜物等冒犯上帝 的行为定为最严重的犯罪，等等。 随文艺复兴和宗教改革而来的对人的尊重以及自由、平等等观念在中 世纪教会的腐化堕落的背景下崛起，成为了近现代法律制度中的核心价 值。但这些核心价值随着现代社会对理性与技术的强调而丧失了其原本具 有的粘合社会、指引社会的宗教内涵，越来越走向自己的反面。对人的权 利的强调，使人们忽视了责任；对自由的强调，使社会失去了向心力，这 些问题都是现代的法律制度必须面对和重新考虑的。 5 人的理智在发展壮大成熟，而人的情感在理智的发展壮大中悲喜交加 的挣扎。人的模样也随着人的观念的变化而发生了变化，所有的方方面面 的变化都要随之而来，法律也不能例外。 （二）卡多佐所处历史时代的特点（二）卡多佐所处历史时代的特点 要说明卡多佐所处时代的特点，我们就不得不追溯其前的几个世纪 里，欧洲世界发生的事。因为尽管美国处在美洲大陆，地域上并非属于传 统的欧洲范围，但是，如果从种族、文化来源等方面来看的话，美国就是 一个纯粹的欧洲国家。在种族上，虽然土著印地安人设法生存了下来，但 幸存下来的数量只占美国人口的极少部分，无法形成种族上的优势；而欧 洲移民英国人、意大利人、德国人、挪威人、瑞典人、芬兰人、丹麦人等 在十九世纪二十年代中， 总共有14.5万人离开欧洲前往美洲， 十九世纪五 十年代中，大约260万人离开欧洲，而在1900至1910年间，移民人数高 达900万，也就是每年有近一百万移民。在文化上，随着种族的欧化，也 自然导致了欧洲文化的移植。 诚然， 文化在移植过程中发生变化。 加拿大、 澳大利亚、美国与大不列颠并不完全相同。然而，事实依旧是，语言基本 上是相同的，宗教也是同样的，文学、学校、报纸、政体一切都有着 可以追溯到英国、法国和欧洲其他国家的根源。 说明美国的欧洲性，是为了接下来说明欧洲的变化，以及这些变化对 美国的影响。 欧洲近现代的变化得从文艺复兴、宗教改革说起。 在中世纪的末期，意大利和南部欧洲拉丁语世界兴起了文艺复兴运 动，它鄙夷枯燥晦涩的经院哲学，极力提高人在宇宙中的地位，强调人所 具有的无限创造力。人们开始拒绝中世纪那种对彼岸世界的狂热，转而开 始关注现世世界，认为人的幸福应该在此岸追求。在文艺复兴运动的推动 下，人性的尊严取代神性的权威，感性的现世生活取代了虚幻的天堂。而 发生在欧洲北部日耳曼社会的宗教改革运动，则改变了世俗生活与宗教生 活的对立，使基督教的宗教理想与世俗的人间生活相互协调，因而开创了 一种自由精神，削弱了基督教对人的精神世界的束缚，促进了民族国家的 崛起，推动了资本主义的发展。 不得不说文艺复兴和宗教改革的原因就在于，它们为西方现代社会中 的各种新思想、新制度和新的生活方式提供了赖以产生、发展所必需的一 6 种新的精神文化氛围。没有这样一种精神氛围，西方近现代社会翻天覆地 的巨大变化是不可能发生的。 这样一种新的精神文化氛围，改变了人们观察世界、理解世界、解释 世界的出发点， 人们开始更加有意识的运用自己的理性力量来观察、 理解、 解释世界，在这一过程中，首先是在自然领域里，人们发现了许多自然规 律，到牛顿时，这种对理性力量的信赖，对自然规律的推崇达到了前所未 有的高度，人们开始相信，人类社会里也一定存在着这样类似于自然规律 的客观规律。于是人们开始了对社会的理性化的思考，在这些理性化思考 的初期，大多是将自然规律套用到人类社会中来，以此解释社会规律，最 突出的、影响最广泛的便是将生物学上的进化理论运用到人类社会中，形 成了社会进化理论。社会进化理论认为，社会进化和生物进化一样，也是 一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发 展。随着自然规律的不断被发现和人们逐渐的有意识的运用所发现的自然 规律，科学技术开始大量应用到人们的日常生产生活中。伴随着殖民扩张 所带来的巨大的海外市场需求，在科学革命所带来的新型技术的推动下， 工业革命开始了其历史旅程。蒸汽机、内燃机先后取代了风力、水力、人 力与畜力，为工业生产提供了稳定、廉价的动力，大生产所需的劳动力开 始集中到工厂所在地，形成新的大都市。人类世界开始了前所未有的、翻 天覆地的变化。 这种变化不仅表现在生产生活的物质方面， 如蒸汽机、 内燃机的使用， 铁路的铺设，汽车的生产；更表现在生产生活的精神领域，人与人之间的 关系发生了复杂的前所未有的变化，不同社会阶层的对立因为贫富相差悬 殊而日益严重等等。这些精神领域的新变化开始引起人们的思考，于是， 各种新的思想观念产生继而传播开来。其中最主要的就是十七世纪英国发 生大变动以后到 1789 年法国大革命之前的一个世纪中出现的所谓启蒙运 动。启蒙运动的领袖们认为他们生活在一个启蒙的时代，相信只是到了他 们的时代人类才从黑暗中走了出来进入到光明之中。因而，启蒙时代的一 个基本特点就是有了“进步”这种一直持续到二十世纪的观念。也正是由于 启蒙运动，人们开始普遍认为，人类的状况会越来越好。启蒙运动的两个 关键概念就是理性和进步，即通过利用人类的理性力量来进步。这些概念 的倡导者们普遍受牛顿的万有引力定律影响，认为人类社会一定也存在着 象万有引力定律一样的自然规律。而发现这些规律的有效工具就是理性。 7 他们用理性检验一切事物所有的人、所有的制度、所有的传统，任何 传统和制度都要接受理性的检验，不符合理性的传统与制度就要坚决地被 摧毁。他们提出一系列的理论原则，希望通过这些理论的指导实现大规模 的社会改革，集中表现在经济、宗教、政治三个领域中。 在经济领域中，主要的口号是自由放任让人民做他们愿意做的 事。他们寻找构成经济行为基础的自然法则，提出了自由放任主义的一般 原则国家对自然经济力量的自由发挥不得干预。亚当斯密在其名著 国民财富的性质和原因的研究一书中对自由放任主义作了出色系统的 阐述。他论证说，就个人的经济活动而论，自我利益乃个人活动的动机， 国家的福利只不过是在一个国家中起作用的个人利益的总和，每个人都比 任何政治家更清楚地知道其自身的利益。用亚当斯密自己的话来说，就 是： “每个人， 只要他不违反正义法则， 就可以完全自由地以自己的方式追 求自身利益，就可以完全自由地以自己的勤奋和资本与其他任何人即任何 阶层的人的勤奋和资本相竞争。君主就完全给免除了一种职责；在试图履 行这种职责时，君主总是遭受无数的欺骗，因此若要履行这种职责，人类 的智慧或知识永远不可能是足够的这种职责就是监督私人的勤奋，并 将它引导到最适合社会利益的工作中去。” 在宗教领域中，主要的口号是砸烂可耻的东西消灭宗教的狂热和 不容异说。对不容异说的反对有两方面的原因，一方面人们确信不容异说 妨碍了科学讨论和得出真理；另一方面人们意识到不容异说似乎危及到了 政治上的统一和稳定。 宗教信仰自由的拥护者伏尔泰就曾说， “如果在英国 仅允许有一种宗教，政府很可能变得专横；如果只有两种宗教，人民就会 互相割断对方的喉咙；但是，当有大量的宗教时，大家都能幸福的生活、 和睦的相处。” 哲人们开始拒绝接受上帝支配世界并任意的决定人类的命运这种传 统的信仰。相反，他们开始寻找一种与理智的判断相一致的自然宗教。结 果产生了种种根本违背宗教正统观念的东西。有些人成为彻底的无神论 者，否认上帝的存在，痛斥宗教是教士和政治家的工具。另外一些人成为 不可知论者， 既不肯定也不否定上帝的存在。 而大多数人则是自然神论者， 乐于赞同上帝存在并创造了世界的主张，但坚决认为，上帝创造世界后， 允许世界按照某些自然法则起作用而不加干涉。因而，自然神论者能同时 做两件不相容的事，一方面他们接受上帝和基督教教义，另一方面他们又 8 拒绝接受某些如圣灵感应、耶稣复活等待有超自然色彩的东西，认为世界 存在着客观的、 不以人的意志为转移的规律。 而所有的这些， 包括无神论、 不可知论、自然神论都反映了理性主义者对宗教的怀疑有了前所未有的增 长，基督教的传统开始动摇。 在政治方面，“社会契约论”广泛传播。关于统治的契约论并不是一种 新理论：英国政治理论家洛克在 1690 年发表的政府论一书中就已经 系统的阐述了。洛克在书中阐述道,如果统治者对其臣民管理不当，“他们 就会因这种失职行为而丧失早先人民为着完全相反的目的而授予他们的 权力， 权力就会被移交给人民， 人民有权利恢复自己原先的自由。 ”洛克视 这种契约为统治者和被统治者之间的政治契约，而卢梭则将契约解释为一 种社会契约。在社会契约论中，卢梭说，所有公民在建立一个政府的 过程中，把他们的个人意志熔合成一个共同意志，同意接受这个共同意志 的裁决作为最终的裁决。卢梭关于共同意志的观念是抽象的，可以有种种 解释。然而，从欧洲政治革命的观点看，重要的一点在于卢梭强调了人民 的主权。他把统治权看作只是一种“代办权”，从而证明把人民的合法权力 还给拥有最高权力的人民的革命具有正当性。于是，与洛克的统治者与被 统治者之间的“政治契约关系”不同，卢梭将统治者与被统治者之间的关系 定位成一种“委托关系”“行政权的受托人不是人民的主人， 而是人民的 办事员”。 这些理论的提出与传播破坏了传统的制度和习俗，对整个欧洲甚至是 海外地区的现状尤其是北美洲的十三个殖民地提出了挑战。 1756 年到 1763 年的七年战争之后，由于法国的威胁已经解决，十三 个殖民地独立精神正在不断增强；而另一方面，英国政府在获得巨大的新 的殖民地之后，也决定加紧对殖民地的控制。帝国权力和殖民地自治之间 的矛盾使美国革命再所难免。 1776年1月， 潘恩出版了富有鼓动性的小册 子常识，号召殖民地居民起来反抗帝国的压迫。在常识广泛的传 播之后，1776年7月4日，独立宣言问世。 美国革命的重要性并不在于它创造了一个独立的国家，而在于它创造 了一个新的、不同类型的国家。 独立宣言已经宣布：“我们认为这些真 理是不言而喻的： 人人生而平等。 ”于是， 美国人民在革命期间和革命之后， 通过了旨在使这个宣言在现实生活中得以实现的种种法律，如土地制度方 面的变革、 公民权利的扩大、 禁止输入奴隶等。 十三个州也都接受了以 独 9 立宣言的原则为基础的宪法。政府通过权力的分立实现对权力的牵制与 限制，并且颁布了人权和公民权利法案，规定了公民的天赋权利，保 证了公民的平等、自由和权利不受非法侵害。就这样，一个建立在个人权 利基础上的国家诞生了。而更重要的是，美国已经成为自由和机会的一个 象征。它作为没有以往数千年负担的一块新大陆开始了自己改变世界历史 的伟大进程。而卡多佐正是在这样一个崇尚自由和个人权利并追求公平和 正义的国度发展到二十世纪时，在美国建国基本原则的历史延长线上，从 司法的角度，开始了自己对美国社会未来的的思考、对当时美国人民肖像 的描绘。当时的美国社会正在经历着城市化和工业化的浪潮。随着社会深 刻而剧烈的变化，人与人、人与集体的关系都发生了巨大的变化，许多新 的问题，如工业过程中的产品责任、所有权的界限、个人自由和国家权力 的限度等问题都要求法律作出适应时代要求的回应。立法的相对滞后要求 法官在审判此列案件时通过司法判决的方式给予解决。通过司法判决使得 普通法反映社会变化、满足社会现实的需要，当然地成为了在那个年代法 官的法律职业使命。此外，资本主义经济由个人竞争的自由放任状况发展 到了大企业垄断、企业之间甚至是企业与金融机构之间的联合垄断。资本 主义法律特别是适应过去自由放任竞争时代的民法原则绝对所有权、 契约自由和过失责任受到了挑战，在适用范围上都受到了一定程度的限 制。另外，法律职业的使命不仅被认为是保护个人的利益，而且也被认为 应当实现社会的福利、公共的善和追求最终的公平。普通法也受到了这一 社会化过程的影响，它要求法官在严格遵循先例的基本前提之下，积极对 社会生活作出相应的回应。用卡多佐自己的话说就是：“从个人主义的自 由主义向非系统的集体主义转变已经在社会秩序上带来了一些变化， 伴随 这些变化就需要对基本的权利和义务作出一种新的系统的阐述。”2 与整个社会的要求相适应，整个 19 世纪概念法学受到了法律现实主 义和法律社会化的挑战。概念法学主张事实和价值分野，认为法律、法律 推理和法学方法可以解决法学和司法过程中面临的所有问题。他们主张司 法因循，反对司法能动，曾经对当时法学研究和司法活动的规范化起到了 一定的积极作用。但是随着社会的发展和新的社会问题的不断出现，司法 因循主义的被动无为和概念法学的僵化已经很难适应形势的挑战了，法学 领域的观念变化再所难免。虽然在美国的司法领域，概念法学的影响可能 2 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 47 页。 10 受到了普通法判例制度的限制，但是普通法在面对这样的时代巨变时，自 身不明确和不确定的弊端也显露了出来。普通法在基本原则上缺乏共识； 法律术语的应用不够精确；拟定的法规条款之间相互冲突，水平不高；判 例汇编繁多，判例的数量大增；使法官和律师不能全部知晓，新的法律问 题层出不穷且稀奇古怪。这些问题的存在，要求普通法通过某种形式的重 述来纠正和解决不明确和不确定的问题，并且通过某种形式的哲学来调和 稳定与变动，在保证法律稳定的同时满足社会发展变化所提出的要求。 11 一一、司法过程的性质、司法过程的性质 （一）遵循先例的必要性（一）遵循先例的必要性 法律代表着公平、正义，建立并维护着秩序。法律要适用于人，就必 须使人感觉到公平、正义的存在，感觉到良好秩序的存在。普通的民众或 许不知道法律的具体内容、诉讼程序以及它们为什么如此，但只要他们参 与其中， 都会对适用于他们的法律作出评价， 哪怕仅仅是十分感性的评价。 如果民众无法真切的感受到适用于他们的法律是公平的、正义的，那么司 法活动在一定意义上便可以说是无效的，因为这样的司法必定是无法长久 的。 而对于普通的民众来说，所谓的“感觉到公平、正义的存在，感觉到 良好秩序的存在”，在更多的时候可能是这样的，即当他们遇到了一个与 以前判决过的案件相同或者类似的案件，并且在以前判决过的那个案件中 判决结果有利于作为当事人一方的他时，他们能够得到相同的判决。而在 美国这样一个存在普通法的国家，这种要求就迫使遵循先例成为一个必须 应当遵守的规则。卡多佐就认为，法律首先应统一且无偏私，这是最基本 的社会利益。 法院在活动中一定不能有偏见，一定不能有专断任性或间歇不定。也 就是说，为实现公平这种最基本的社会利益，就应该遵循先例。其次，如 果不遵循先例，人们不能很好地利用前人留下来的成果，这样法官的劳动 就会大大增加，以至无法忍受。卡多佐将为什么要遵循先例的深层原因归 结到人类的心灵。他认为，心灵和其他活动一样，也有一种“类型再生产” 的倾向。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。他引用雷德 林克的话说， 每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力 量”。 在判决宣布之前， 先例似乎还处于均衡状态， 它的形式和内容都不确 定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它 就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从 中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。卡多佐说，如果要寻 找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性。但不论它 的心理基础是什么， 它都是我们法律中的一个生动活跃的力量。 “我在此还 想补充一点，即先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，和人 类寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结 12 果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对 这一公正要求的愿望。”3 一个法官在接手一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件 同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本 中。先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决 条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，通过一个互动过程，这些概念 又反过来修改着这些习惯和制度。尽管如此，在一个像我们这样高度发达 的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工 作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。发现 先例清楚明了并且契合了案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例 至少是我们普通法系每天工作的规则。遵循先例的真正作用在于稳定和延 续法律的精神。 （二）法官造法的必要性（二）法官造法的必要性 法律虽然代表着公平、正义，建立并维护了一定的秩序，但公平、正 义并不因法律的存在而理所当然的存在，同样，一定的秩序也并不一定意 味着良好的秩序。法律不是完美的，它存在着缺陷与漏洞，需要弥补与完 善，正如卡多佐说的那样，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法 官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑 问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。尽管法官要遵循先例，但是法 官的创新是非常必要的。这种以寻求社会正义为目的的创造法律的活动， 并不影响或损坏法律的一致性和确定性。 当然法律也并非浑身都是缺陷，满身都是漏洞，在大多数时候，它是 可以正常发挥作用的，维护公平、正义和良好的秩序。但在一些特殊的时 刻，有一些特殊的案件无法在现存的制度中找到适用于自身的规则或者可 以发现同时适用于自身的几个规则而无法作出恰当的选择，就在这种时 刻，法律的缺陷与漏斗显现，并要求法官予以弥补。 卡多佐认为， 弥补这些缺陷与漏洞的关键在于“猜测对这个立法机关当 年不曾想到的要点如果曾想到的话立法机关可能会有什么样的 意图”。 4对这项工作的重要性，卡多佐引用布鲁特的话说：“因此，法律应 3 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 70 页。 4 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 5 页。 13 用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入的发掘实在法的深层含 义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即，填补那或 多或少见之于每一个实在法中的空白”。卡多佐说到，“如果你愿意，也可 以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱 对这一过程的需求。”5 对于法官如何弥补法律的缺陷与漏洞，卡多佐认为，方法就在于法官 立法。 “因此， 法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者， 就必须提供 那些被忽略的因素， 纠正那些不确定性， 并通过自有决定的方法科学 的自由寻找使审判结果与正义相互和谐。”6 卡多佐认为法官在司法过程中进行发现法律的活动并不是随意的。 “我 们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是 多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定 的实践所确定下来的。”7他说，宪法高于制定法，而一个制定法，如果与 宪法一致，则高于法官的法。在这种情况下，法官就无需再费力追寻了， 他的职责就是服从。法官也就不存在自由裁量权的问题。法官行使自由裁 量权力创制的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。 卡多佐将法官造法的过程比喻为一个“酿造一种化合物”的过程，而法 官参予了这一酿造过程。他说，当一个法官决定一个案件时，他到底做了 些什么，他用了什么样的信息资源来作为指导？他允许这些信息在多大比 重上对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？如果可以适 用某个司法的先例，在什么时候他会拒绝遵循这一先例，当没有可以适用 的先例时，他又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果他 寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多 远，在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些 关于社会福利的考虑因素的面前以及在他个人的或共同的关于正义和道 德的标准面前止步。这些都是法官在酿造过程中的思考因素。 卡多佐认为，日复一日，按照不同的比例，所有这些成分被投入法院 的“锅炉”中，酿造成各种奇怪的化合物。他将法官制定的法律作为生活中 存在的现实之一来看待。在我们面前，就存在着这么一个酿造过程。法官 并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制。这些因素并非偶然地汇聚在 5 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 5 页。 6 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 5 页。 7 美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，北京：商务印书馆，2005 年版，第 63 页。 14 一起，而是有那么一些原则无论它们是怎样地未加宣告、难以表述和 下意识调整了输入的成份。这些成份也许并非某一时刻为所有法官都 接受的同一原则， 也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。 但是， 法官有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布。 卡多佐将法官决定其选择的因素区分为两类，一类是有意识的，另一 类是下意识的。第一类因素通常贴近表层，相对来说，区分和标示它们会 更容易一些，并且，一旦这样贴上标签，它们就会很快被当作行动的指导 原则而获得承认。而第二类因素即下意识，则是那些深深掩藏在表象之下 的力量。 常常正是由于这些下意识的力量， 法官才保持了自己的前后一致， 并保持了与他人的不一致。他引用实用主义哲学家詹姆斯的话说，我们每 个人都有一种支撑生活的哲学，正是它才使我们的思想和活动融贯一致并 有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一 直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量遗传本能、传统信 仰、后天确信进行较量；而结果就是一种对生活的看法、一种对社会 需要的理解、一种“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细 平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这 样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们 之所愿努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人 的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是 犯罪的是穷人还是公正的君主