（法学理论专业论文）女性权利及其法律创制的一般理论研究.pdf

女性权利及其法律创制的一般理论研完 摘要 人类社会发生着r 新月异的改变，与此相联系，女性的命运也发生了酊所未 有的变化，她们的生存与发展反映着时代的变迁。关注女性，重视女性的剧益诉 求，保护女性权利，是时代交给我们的艰巨任务。 本文从权利与权利形态理论入手，分析了女性权利与其他权利所具有的共 性；但它又因与女性这一特殊社会主体紧密相连而具有其特性。根掘矫币i f 义理 论，女性应当享有一些特殊权利，以达到男女实质上的平等。在这基础二，本文 创造性地提出了女性权利的概念，它是指自然和社会共同塑造下的帽对于男性的 社会主体，基于自身特殊性而享有的以相对自由的作为或不作为的方式获得利益 的一种关系，本文所说的女性权利都是在此定义上的阐述。 本文第二章考察了女性权利的历史发展脉络。中国的女性权利经历了占代的 缺位、近代的吁求和新中国的巨大变革和进步：西方的女性解放运动历经了两次 浪潮，其理论基础亦从“女权主义”发展到了“女性主义”。笔者从中深入地看 到了女性权利的历史逻辑演进。 第三章主要分析了女性权利的理论渊源。文化女性主义、激进女性l 义、后 现代女性主义等学说都对女性权利存在的理论基础作出了极其重要的贞献，但也 都存在不足之处，故需要我们批判地继承。 文章最后一部分讨论了女性权利从应然走向实然的第一步在法律刨制 中的实现。法律的“男性”立场要求我们在创制法律时必须转换原有的思维梭， 接着笔者提出了在法律创制中表达女性权利的目标是建立“双性特征”的法律框 架，当然这一过程充满了困难与挑战。 关键词：权利应有权利女性法律刨制 女性权利及算法律创制的一般理论研究 a b s t r a c t 1 1 1 er a p i dc h a n g e sa r et a k i n gp l a c ei nh u m a n s o c i e t y a n dt h ef a t eo ff e m a l ei s u n d e r g o i n gu n p r e c e d e n t e dc h a n g e s t h e i rs u r v i v a la n dd e v e l o p m e n tr e f l e c t st h e c h a n g i n gt i m e s t op a ya t t e n t i o nt of e m a l e ，t ot a k et h ef e m i n i n eb e n e f i td e m a n d ，t o p r o t e c tt h ef e m i n i n er i 时l ti st h ea r d u o u st a s ko f t h et i m e s b a s e do nt h et h e o r yo fr i g h t sa n dt h er i g h tf o r m ，t h i sp a p e ra n a l y s e sf e m i n i n e r i g h t sw h i c ha r ec o m m o nw i t ho t h e rr i g h t s ；f e m i n i n er i g h th a si t sc h a r a c t e r i s t i c s b e c a u s ei ti sc l o s e l yl i n k e dt of e m a l ea sap a r t i c u l a rc o m m u n i t y a c c o r d i n gt o c o r r e c t i v ej u s t i c et h e o r y , f e m a l es h o u l dh a v es o m es p e c i a l r i g h t st oa c h i e v e s u b s t a n t i v ee q u a l i t yb e t w e e nm a l ea n df e m a l e o nt h i sb a s i s 1c r e a t i v e l yp r o p o s et h e c o n c e p to ff e m i n i n ef i g h t u n d e rt h en a t u r a la n ds o c i a ls h a p i n g ，t h em a i np a r to ft h e s o c i e t yr e l a t i v et om a l eh a sar e l a t i o n s h i po ft h er e l a t i v e l yf r e et oe n j o yt h e i ro w n u n i q u e n e s sa n dt h ea c to ro m i s s i o no ft h eb e n e f i t s f e m i n i n er i g h ti se x p l a i n e di nt h e d e f i n i t i o ni nt h ep a p e r n l es e c o n dc h a p t e ri n s p e c t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n tv e i no ft h ef e m i n i n er i g h t c h i n a sf e m i n i n er i g h te x p e r i e n c e st h ea n c i e n tt i m e sa b s e n c e ，t h em o d e mt i m e s i m p l o r e dt 0 t h en e wc h i n a sh u g et r a n s f o r m a t i o na n d p r o g r e s s e s ；t h ew e s t e r n f e m i n i n el i b e r a t i o nm o v e m e n t sh a v eb e e nt h r o u g ht w ow a v e s ，a n di t st h e o r e t i c a lb a s i s i s ”f e m i n i s m ”it h o r o u g l l l ys e et h eh i s t o r i c a ll o g i ce v o l u t i o no f f e m i n i n er i g h t n l et h i r dc h a p t e rm a i n l ya n a l y z e st h et h e o r e t i c a lo r i g i n so ft h ef e m i n i n er i g h t c u l t u r a lf e m i n i s m ，r a d i c a lf e m i n i s m ，p o s t - m o d e mf e m i n i s ma n ds oo nm a k ea n e x t r e m e l y i m p o r t a n tc o n t r i b u t i o nt o t h ef e m i n i n er i g h te x i s t e n c e b u tt h e r ea r e s h o r t c o m i n g s s ow en e e dc r i t i c a l l yi n h e r i t n l el 船t p a r td i s c u s s e st h a tt h er e a l i z a t i o no ff e m i n i n er i g h td e p e n d so n l e g i s l a t i o n b e c a u s eo ft h e ”m e n ”s t a n d p o i n to fi a w , w em u s tt r a n s f o r mt h ee x i s t i n g m o d eo ft h i n k i n g t h e nip r o p o s et h eg o a lo ff e m i n i n er i g h te x p r e s s i o ni nl e g i s l a t i o n i st oe s t a b l i s ha ”d o u b l ef e a t u r e ”o ft h el e g a if r a m e w o r k o fc o u r s e t h i sp r o c e s sw a s f r a u g h tw i t hd i 街c u l t i e sa n dc h a l l e n g e s k e yw o r d s ：r i g h t ；d u er i 曲t ；f e m a l e ；l e g i s l a t i o n h 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，彳i 包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 醒舀 幽：马 本人完全f 解南京师范大学有关保留、使用学化论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：益鸟一口 期：缨2 ：! 乡 女性权利覆其法律创制的- 4 1 s 论研究 引言 由古迄今，立法者在创制法律时总是下意 = 地站在男性角度考虑整个 i ：会卜 体( 整个社会主体又以男性为代表) 的权利，进行制度安排，忽略了女性作为特 殊主体的权利，这样貌似平等，其实就是女性权利在法律中的缺失，这即是笔者 提出的法律的“男性”立场。这一现象在现实生活中俯拾即是，我1 1 、 现在列举曲 例加以说明，以使我们对法律的“男性”立场和话语有直观的印象和感觉，从1 i 感悟女性权利在法律中的创制是多么的迫在眉睫。 例一：强奸与强奸法 强奸作为对女性暴力犯罪最，“重的一种，为现代各国刑法所禁止。无论各陶 刑法具体规定及构成要件有何差异，强奸作为一种犯罪行为，足指方用暴力、 胁迫等手段对不同意的另一方施加的性行为。因此，构成强奸的性j j ：为往往具备 “暴力”和“不同意”这两个条件。 我们可以看到，构成强奸的这两个条件典型地暴露出法律的“男性立场”及 维护男性的性质。用暴力手段进行的性行为叮能属于不同意范m ，但也i , r i ! 悲j 4j 同意范围。法律只对属于不同意范围的暴力进行制裁，意味着法律在一定程度上 允许性暴力，视其为正常的男性的行为。这样，施暴男性和受虐女性恰好表现了 男性社会权力分配原则：统治和服从、暴力与同意。另外，在性关系中，被动的 一方( 通常为女性) 同意还是不同意另一方的性要求并不完全取决i 其t ：观愿qj ， 而是取决于其性身份。用暴力手段同幼女或非妻妇女发生的性关系极可能被判以 强奸罪；同妻子或风流女子发生的强迫性关系则不认为是强奸，这是因为他们的 性角色已被确定，她们对男性的性行为必须就范。因此，法律是根抓女人川男人 的社会关系来决定女人是否同意与男人的性关系，并才i 是保护女性权利和利益 的。 继续探究，我们就会发现，国家( 法律) 对强奸的惩罚是建立在男性私人财 产不可侵犯的信条上的，女子在婚前和婚后分别是属于父亲, f r l 丈夫的财产，强奸 法从根本上是维护男性权益的，i e 因如此，强好法中才有强奸既遂、末遂的概念。 其实，既遂和未遂的强奸对女人的心理造成同样巨大的损害，应当受到同样的制 女性权利厦其法律创制的一般理论研究 裁。回 国家是男性的国家，国家以法律的形式将男性权力制度化，从女性观点看， 国家并未禁止强奸，而是将其规范化、合法化了回。虽然社会上一般都把强奸看 作暴力犯罪，但在文化上仍认为被害者是可耻的。社会上对声称被强奸的女人持 怀疑态度。警察和法律制度使受辱的女人不敢报告。这种观点更倾向于l i 张足l 于受害者而不是犯罪者的原因才导致这样的危害结果，它典型地反映了男性对女 性的歧视和压迫。而且传统观点认为，因为女性是被动的，因此女性在接受性行 为时说“不”是出于羞涩而不是出于非自愿。这些忽略女性权利和意见的观点反 映了男性的意识，从而进一步加强了文化上对女性的统治和压迫，以至于不仅男 人，而且女人也认为男性的进攻性是合理的，强行性行为是爱的一种表现。 女性主义对强奸法的批判引起了社会的关注，也促进了某些国家对强奸法的 改革。但是，我们可以从中清楚地看到女性在法律视野中主体地何的缺火，女 性仅仅作为男性的附属，作为“物”在法律中存在，受到法律的保护。 例二：就业中的性别歧视 女性就业是社会发展和妇女解放的重要标志。在现代社会，妊l 女就q k 已足较 普遍现象，就业领域也己深入到科学界、律师界、军界、政府部fj 等原先属叱r l 独占的领域。这都说明世界各国女性通过斗争所取得的胜利。虽然法律赋予女性 与男性平等的就业权利，甚至还有对女性的特殊劳动保护，囝但是值得注意的是， 法律赋予女性的权利是以男性为参照系的。 现实中，女性劳动就业现状不容乐观，就业中的不平等和歧视现象仍比比黹 是，如有的领域仍排斥女往；妇女工资待遇比男性低；晋升机会比男子少；妇女 首先成为经济萧条的牺牲品；工作中常受到男性的性骚扰等等。这些问题恰恰是 。根据罪刑法定原! l | l j ，既遂与未遂的强奸行为受到的刑罚处罚麻当是不同的。但我们所悭渊 的“相同的制裁”是从女性受剑巨人侵害的角度而言。既遂与未遂的刑罚府有斧圳，柙不麻 太人，不能认为是质的差别，且考虑纠社会文化对强奸的看法，因此。从女性角度出发我 们才提出“相同的制裁”的说法。 。s e ec a t h e r i n ea m a c k i n n o n ，“f e m i n i s m ，m a r x i s m ，m e t h o d ，a n dt h es t a t e ：t o w a r df e m i n i s t j u r i s p r u d e n c e “，”t o w a r daf e m i n i s tt h e o r yo f t h es t a t e ”l o n d o n ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s sl9 8 9 ， 8 例如1 9 8 0 年美国模范刑法典和密歇根州刑法典即是联邦利州对强女i 法改晕的实例。 当然，这些改革并未改变法律维护男性的本质。 8 例如在我国，宪法、劳动法、妇女权益保障法重复规定了男女平等的就业权利： 又有根据女性生理特点而采取的有别丁男子的特殊保护，如“四期”( 经期、孕期、产期、 哺乳期) 保护。 女性权利厦其法律创制的一般理论研究 由性别引起的，形成了法律和现实的冲突。 今天的劳动分工依旧是基于性别的分工，即基于想象的不同性别的差异以及 各自的特点而作出的劳动分工。这种想象的观念往往偏见地把妇女看成弱不禁 风、没有理性、没有竞争力和被家庭所拖累的群体。这些想象的特点，。带被雇卜 当作排斥女性的借口。这种性别歧视一方面反映了公私领域划分的观点，男性作 为有产者，代表家庭在公共生产领域与他人发生关系：而女性在私人领域旱的重 复性的家务劳动被视为生产“使用价值”，而不是“交换价值”，在被资本上义异 化了的社会中，使用价值的尘产本身并不视为真币的生产+ ，j 有家务劳动f i l l , j 粥 性行业一样在市场上进行交易，女性劳动才能获得意义，而且女性步入公萸领域 时，社会对女性所步入的公共领域也会有选择性。另一方面，性别歧视也反映出 男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。女性就业没有摆脱受雎迫和歧 视的束缚，妇女在今天还承担外面工作和家务劳动两重角色，男性对家务劳动的 忽视，造成对妇女在家庭中创造的剩余价值的剥削。 因此，在就业的性别歧视中，我们看到的依旧是法律对男性权利的维护。我 们必须建构一种宽容的职业文化，当然这本身已不完全是一个法律问题，还是一 个文化的问题。 研究不是目的，进行理论探讨的最终目的还是希望对于实践有所启发、帮助。 回顾人类创制法律的漫长历史，法律的“男性”立场跃然纸上，它把女性排除在 外，女性的智慧、需求在法律中无从体现。女性要在法律中取得自己应有的席 之地，就要从法律实现的第一步，即法律创制丌始。冈此，立法时心垓划史睢权 利予以充分的关怀，这也是女性在现代社会真正实现自身价值的关键。 对于女性权利的研究，贡献最大的就是美国女性主义法学。作为女性主义法 学的代表，斯坦福大学法学院教授凯瑟琳麦金依( k a t h a r i n em a c h k i n n o n ) f 1 9 著 作女权主义、马克思主义、方法和国家：理论的议事n 程、建、z f ； = 牛义1 。义的 国家理论等奠定了女性主义法学的基础。哈佛大学法学院教授米诺( m a g h a m i n o w ) 、加州大学的奥尔森( f r a n c i se o l s e n ) 、马里兰大学法学教授罗宾韦斯 特( r o b i l qw e s t ) 、纽约市立大学法学教授谭竞嫦( s h a r o n k h o m ) 等，从小司侧面 分析批判了现有的性别法律制度，从不同角度构筑了女性主义法学领域。秕州内， 诸多专家均从不同角度( 社会学、经济学、法学及人口学等方面) 对女性地位进 女性扳利厦其法律创制的一般理论研究 行了探讨，并在诸研究领域涌现出大量成果。但目静国内关于女性权利的独立研 究内容较少，一般来说，多附属于对妇女社会地位进行研究的文章中。目前理论 界对于立法上争议不大，男女平等意义上的女性权利已经在法律条文上得到毫无 疑问的确认和认可，但某些条款与现实生活中人们的观念弓行为并不统，t j 、 与实际生活中人们的法律观念及现实生活中的具体表现则尚有距离，一些在法律 上确定的问题在人们的观念与行为中尚未得到认同，还要取决于社会经济、政治、 文化的发展、社会法律意识的变动。而特殊社会主体意义上的女性权利。我围理 论界还没有人提出，但是可以预见，关怀弱势群体，关注女性特殊权利，实现实 质公正，是法律发展的必然趋势和终极目标。 目前中国对此问题的理论研究可以划分为两个层次：一是女性权利的现状表 述，二是对于女性权利影响因素的分析。第一层次是描述性文章，第二层次的文 章属于分析性文章。第一层次的研究文章多、涉及的面广、内容：# 富，耩本呵t i 整个女性阀题研究的2 3 之多。即关于女性权利问题的文章以描述性居多，关于 女性权利影响因素的分析文章较少。这样的局面限制了中国女性权利理论的深入 研究，使研究略显薄弱。正因为如此，笔者尝试对女性权利及其法律创制进行有 益的探索和研究。 女性权 ，l 及其法律创制的一般理论研究 第一章女性权利的一般理论分析 一、权利与权利形态理论概要 传统法律以义务为本位，现代法律以权利为本位。权利有多种存在形态，是 一个复杂的社会现象，在法律体系中居于核心地位。法律体系的许多组成部分都 由权利派生出来，由它决定、受它影响。法是以权利( 和义务) 为机制米凋移人 的行为和社会关系的。权利( 和义务) 贯穿于法律现象逻辑联系的各个环竹、法 的一切部门和法律运行的全过程。因此，法学又被称为权利之学。 权利是法学最基本的概念和范畴。权利概念极为复杂，含义十分丰富，大概 可以分为资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能晚、规范说、选择 兑 等八种。国在这里，笔者无意比较这些概念的优缺，亦不幻想自己能提出完荚的 权利概念，只是希望厘清权利的三种最基本的存在形态。来揭示权利的产牛、 形成、发展及实现的阶段和过程。 首先，权利的最初形态是“应有权利”。在西方语言尤其是欧洲丈陆语吉t ， 法与权利往往是同一个词，二者是处于同等序列的概念。这罩的权利，即是指应 有意义上的权利，即应有权利。应有权利是权利的初始形态，是特定社会的人们 基于一定社会物质生活条件和文化传统而产生的权利需要和要求，或公民作为社 会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当具有的一切权利，它是人们的利益 和需要的自我反映，是“自在”的权利，具有其独立存在的客观意义。从本源上 讲，它并不是以法律为转移的，因而不能不加区别地把法律看作是权利的唯一基 础或根据，不能笼统地把法律看作是权利的先决条件，因此，在有权利的地方， 并不一定有法律；此外，它在内容和范围上要比法定权利广泛得多。应7 r 权利足 人的价值的集中体现或载体，是人作为社会主体的价值确证方式，是主体资格的 权能表现。它反映了主体的不可遏止的权利需要和权利本能感。这就是说，应有 权利是人的生存和发展的基本价值需要。从本质意义上讲，应有权利就是人的自 。张文显：法学基本范畴研究，中国政法大学出版丰十1 9 9 3 年版，第7 6 8 4 页。 。文正邦：有关权利问题的法哲学思考，法理学论丛( 第1 卷) 。法律出版社1 9 9 9 年 版，第4 3 5 页。 女性权利及其法律创制的一般理论研究 由权，以及人与人之问在尊严和权利上的平等，它包括生命权、人格权、人身自 由权、人身安全权、婚姻权、劳动权、财产权以及思想和信仰自由等等。句话， 应有权利就是使人成其为人的那些权利。 “应有权利”最典型的理解就是资产阶级启蒙思想家的“天赋人权论”，近 代自然法学派代表人物之一斯宾诺莎( b e n e d i c t u s d es p i n o s a ) 的天赋人权观认为 公民是在平等的基础上用社会契约的形式建立的权利；霍布斯( t h o m o sh o b b e s ) 也认为人们在自然状态下权利是平等的，在他平等思想的影响下，洛克( j o h n l o c k e ) 认为自然状态是一个平等状态，在这种状态下一切权利和管辖权鄙足十l l 互的，没有一个人有多于别人的权利、应该是人人平等，不存在从属和制约的灭 系；在法国杰出启蒙思想家卢梭( j j r o u s s e a u ) 的“黄会时代”罩，典型“自 然权利”的论述认为在自然状态中，人们之间只有年龄、健康和体力的不同，而 其他方面都是平等的。诸如此类的论述散见于许多学者的论述中。 其次，权衬的第二种存在形态是“法定权利”，它通过立法对应有权利作出 规定和确认，对应有权利选择和整理以予其进行认定和分配，是集中化和系统化 了的应有权利，是对人们利益和需要的认识和概括，因此是“自为”的。“如果 说应有权利是同人的主体性原生地联系在一起，那么，法定权利则与一定的法律 形式或规范相联系而存在。法定权利即法律意义上的权利或有法律根据的权利。 法律性因素是法定权利区别于应有权利的重要一点。可以说，离开了现行法律的 规定，就不存在法定权利。不过，法定权利作为统治阶级意志的集中体现，总耍 以一定的法律形式或多或少地反映主体的直接社会性权利要求( 即应有权利) ，以 便把社会生活纳入符合统治者需要的既定轨道上来。对于主体的应有权利束 兑， 只有经过国家意志的中介，才能上升为法律权利体系，力能成为人的实际权利， 即成为有法律根据的权利。在这个意义上，可以一般地认为，只要有法律就有法 律上的权利，法定权利是应有权利的制度化，规范化。 我们可以清晰地看到，应有权利是客观存在的它是人的价值和尊严的确“ 和表现，而且应有权利构成了法定权利的基础，并且是评价法定权利的基本价值 。从总体上讲权利的基础利内容是人的利箍，在权利形式背后所隐藏着的总是一定的利黼， 这是德国法学家耶林所提出的在法学界得剑人多数人首肯的观点。这里所称的利镐u 以“脱 地理解为“癍有权利”，因此是现实的、“自在”的：但“法定权利”作为表达和保护内容( 利 益) 的形式又是由人自觉规定的，因此是自觉的、“自为”的。 6 女性权利及其法律创制的一般理论研究 尺度。这就是说，法定权利固然总是在政治上、经济上占统治地位的那个阶级意 志的集中表现，但是这丝毫不意味着实在的法定权利的内容可以忽视应有权利的 基本要求，作为应有权利基本价值表现的自由、平等和j 下义，应当构成法定权利 的价值基础，因为自由、平等和j 下义恰恰是来源于深厚的社会经济生活关系，来 源于人的尊严的神圣性和不可侵犯性，来源于主体利益的理性要求。 处于最后发展阶段的是权利的第i 种状态，即“实有权利”，指通过法律的 实施、法律效果的实现，特定的权利义务关系的建立，人们对法定权利的真诈享 有，对相应义务的确实承担，是人们权利和利益的实现和完成。法定权利转化为 实有权利是主体权利实现的现实途径。无论是古希腊学者亚罩士多德所吉“已乍 效的法律获得普遍的服从”，还是中国传统所说“徒法不足以自行”，都己认识到 法定权利转化为实有权利的难度。历史表明，如果没有良好的运行环境，再好的 法律及法定权利也不过是空白支票无法兑现。使人们能真切享受到法律的公，f ，和 正义所带来的利益一直是法律的追求。只有在确定法定权利的基础上，迸一步通 过对法的贯彻实篪，才能成为人们实际上享有的权利即现实权利从而满足人们 的需要，实现其利益。现实权利是权利运行的终点，又是新权利运行的起点。i 女l 此现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权 利，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的。 可见，权利本身也是一个多层次、多环节的复杂体系，它的产生与实现，是 一个要经历若干阶段的具体过程。可以用下面的简图直观地表示： 激发 l 。i外化 应有权和一法定权利 f 内 i 生 外化 i l 现实权希j 社会物质生活条件 在这整个过程中，权利基本上采取三种存在形式：首先是应有权利，它是人 们基于一定的物质生活条件而产生的权利要求，是“自在”的权利：其次是法定 权利，它是通过立法对应有权利的规定和确认，是“自为”的权利；最后就是现 女性权利覆其法律创制的一般理论研充 实权利，它通过法律的实施，实现人们对法定权利的真正享有。女性权利也存在 着这三种形式，而本文讨论的女性权利更多地是在应有权利的层面上展丌的。 从法理上看，权利以上三种最基本的存在形态本质上是人们需要和利益的表 现，三者在定的条件下相互转换：法的创新实现了“应有权利”向“法定权利” 的转化：通过法律的贯彻实施又进而转化为“实有权利”；“实有权利”的获得又 将激发人们新的权利要求，从而展开“应有权利”上升为“法定权利”，进而实 现为“实有权利”的新的发展过程，这就推动着法的不断立、改、废。权利壤 本存在形态的转化过程正是体现了“实践认识再实践再认u ! - 的人 类认识规律的螺旋上升过程。也是文明国家法治现代化进程中完善法律体系的必 经过程之一。 二、女性权利的正当性证成 ( 一) 女性的社会主体特殊性分析 人类作为大自然所创造的生命形式之一，天然地形成了两种最常见的琏奉乍 物性别( s e x ) ：男性( m a l e ) 和女性( f e m a l e ) 。其中，作为人类这一移体的i 分 之一，女性是人类延续的基础，她们对人类发展的作用不可替代。 女性的社会主体特殊住主要体现在以下两个层面： l 、自然层面女性生理与性格特征的特殊性。 女性生理上的特殊性即指男女在身体和生物学意义上的差别，如染色体、生 殖器官、荷尔蒙水平和第二性征等等。从生理现象来看，女性的身高、体重、肌 肉力量、运动速度等数据，的确低于男性；惟有女性才会怀孕、分娩，等等。j 下 是因为只有女性才会经历怀孕、分娩的过程，故而应当对女性在这一时期进行特 殊的保护，赋予其特殊的权利，例如规定女性有自主选择是否生育的权利：规定 工作单位不得因为女性怀孕、分娩而与其解除劳动合同；丈夫不得在妻子怀孕、 分娩时期提出离婚等，这样才能保证女性不会仅仅因为身为女性而受到不公币的 待遇。 女性就个群体而言，在性格特征上也有其特殊性。表现在性格上= 。男性蜓 。文正邦：有关权利问题的法哲学思考，载张文显、李步云主编：法理学论丛第l 卷， 法律出版社1 9 9 9 年版，第4 3 5 页。 女性权 4 厦其法律创制的一般理论研完 注重理智，女性更感情用事：表现在注意力上，男性注意多定向j = 事，女性汜怠 多定向于人；表现在记忆力上，男性的理解记忆和抽象记忆较强，而女性的机械 记忆和形象记忆较强，这也是女性语言能力较强的原因；表现在想象力上，男性 的想象力偏重于逻辑性方面，而女性的想象力偏重于形象化方面，等等。 女性在自然层面上特殊性的表现还有很多，这些与男性的差异是无所谓优劣 的，仅是差异而己。我们应该也必须看到、承认、正视这些特殊，从而给予女性 特殊的关怀和爱护。 2 、社会层面女性社会角色与功能的特殊性。 从历史和现实中我们都可以看出，女性不仅是由尘理性别所决定的，处赴 社会建构的。当生物性别确定之后，社会就开始按照其既定标准来塑造社会中两 性的形象。因此，女性的社会角色与功能是性别与社会的共同产物。 比如“男主外，女主内”的社会分工，抛丌性别歧视的因素不谈，首先男女 两性生理上存在差别( 男性的体力要好于女性，女性相对更细致认真) ，这就决 定了男性赚钱养家，女性承担家庭劳动的分工是最经济最合理的资源配置方式： 其次，由于社会文化的影响，男性从小便被教育，被要求强壮、独立，被塑造成 保护者的形象，而女性则被教育成温柔、依附，被塑造成被保护肯的形象，此， 这种分工又实实在在地打上了社会的、文化的烙印。 正是由于女性社会角色和功能有着特殊性，因此我们就应该对其采用特殊的 保护方式，赋予女性特殊的权利，这样才能保证男女实质上的平等与和谐发展。 如果是上段所讲的“男主外，女主内”的社会分工，那么就应该规定女性家务劳 动的社会化，使家庭劳动具有社会价值，如果男女双方要离婚，可以_ j 家务劳动 来估算女方为家庭所做的贡献，在保护女方权益的原则下迸行财产的分割。 ( 二) 矫正正义与权利平等 美国著名法理学家e 博登海默说：“公j 下有着一张普洛透斯似的脸，变幺j 无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试 图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”毋为揭开这张普洛透j 靳 。【美】e 博登海默著，邓止来译：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法人学山版社 1 9 9 8 年版，第2 5 2 页。 9 女性权年q 厦其法律创制的一般理论研究 似的脸，亚罩士多德从不同的角度对正义作了不同的划分。其中，最具辐射j 和 深远影响的就是他把正义划分为普遍j 下义与个别j 下义，而个别限义又u ，区分为 分配正义和矫正正义。 分配正义是指在对社会的财富、权力、荣誉以及合法公民人人有份的东两的 分配中，根据享有者本身价值之比进行比例分配而达到的一种比例平等。谯分配 正义中，亚尾士多德认为人是不平等的，如在能力、贡献、德性等方面，它要求 按人的优劣进行分配，每个人的应得之物应与他们自身价值成币比。例如，某两 个人本身价值之比为1 ：2 ，那么他们应得之物的比例应该是l ：2 ，亚罩士多德 称这种分配正义的原则为“几何比例”原则，而且这种几何比例不是绝对的、砭 古不变的比例，而是大体的、相对变化的比例。所以，分配币义不是绝对的平均， 而是有差异的公平。“分配的公正在于成比例，不公j 下则在于违反比例。”。 “矫j 下的公正也就是得与失之间的适度。 矫萨证义旨在纠f 私人交往中的 错误，此种交往包括很多方面，有出自自愿的经济上的贸易、定约、借贷等等， 有出自被动的盗窃、奸淫、囚禁、谋杀等等。矫正正义旨在给予私人交往的舣方 以相同的待遇，它或者保持交往双方的平等地位，或者恢复在双方交往中已经破 坏了的平等，换言之，矫币证义是对损害进行的一种补救与惩罚。 我们知道，矫j 下正义的观念可谓源远流长。从宽泛意义上来说，它直伴随 着人类寻求解决冲突、纠纷的努力过程之中。最早可追溯到原始的血亲复仇。血 亲复仇是人类解决冲突，寻求冲突的利益或权利补偿的原始形式。应该说，就复 仇是对侵害行为的一种报复而言，它具有一定的正当性，但f 如黑格尔所说：“在 无法官和无法律的社会，由于复仇是主观意志的行为，从而与内容不十| 符合，所 以始终是有缺点的。”国血亲复仇必然造成“恶的无限性”结果。后来血亲复仇又 发展为同态复仇，尽管同态复仇有了明确化和定型化的规则，且这些舰则体现了 侵害行为与复仇行为的对等性，折射出了朴素的公证观念，但作为矫诈币义的形 式依然是简陋的、原始的，它的局限性在于它只是个个人化的萨义。不沦足血l 亲复仇，还是同念复仇，与亚里士多德的矫正正义相比，均存在本质的差异性。 。“普遍正义”和“个别止义”义有被称为“总体的公止”和“具体的公止”，前者是指守 法意义上的止义；_ i 亓者指平等意义上的止义。 o 亚里十多德：尼备马可伦理学，商务印i5 馆2 0 0 3 年版，第13 6 页。 o 弧里十多德：尼并马可伦理学，商务印 5 馆2 0 0 3 年版第1 3 7 页。 。【德】黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 7 页。 女性权利厦其法律创制的一般理论研究 因为亚罩士多德所倡导的矫j 下正义是指中立者通过适用法律来保i fi 卜义的实脱 从而使当事人得其所不应失，失其所不应得。一句话，这不再是一种个人化的j f 义，而是一种法制化、制度化的正义。此思想开创了西方法治传统之先河。故亚 里士多德提出的矫正正义观不但具有道德上的正当性，而且更孕育着法律上、制 度上的正当与必要。 当然，在正义理论受到普遍重视和深入探讨的今天来回视亚罩士多德的l i 二义 观，不难看出其中的局限之处。o 但是，亚里士多德关于正义高度抽象的概括“平 等应受平等的待遇，不平等应受不平等的待遇”对女性权利的伸张具有深远的影 响，提供了丰厚的法哲学基础。在现代，男女平等的思想深入人心，可以说，男 性和女性自身价值在总体上是平等的。那么，在单纯分配讵义的观念下。男性和 女性应享有的可分配资源应当是平等的，他们应享有的权利也应当是平等的；但 是，基于女性特殊主体的身份，女性权利本身有其特殊性，一味地追求男女平等 就是对女性特质的抹杀；而且，男性与女性平等的法定权利出于经济、政治、社 会、观念、文化等各方面因素的影响也难以转化为平等的现实权利，因此，我们 迫切需要矫正正义理论来纠正实质上的不平等，并以此来阻止男女不平等的进一 步扩大。 古今中外的法学家对权利平等曾做过深入浅出的论述，但山于女性小瑁特，_ 在创造“经济价值”中的弱势地位，使女性在权利平等的讨论中总是属十被忽视 的群体。权利平等的探讨始终囿于不同阶级问的是否平等，不同经济地位、社会 条件的群体之间的平等以及抽绎为男性特征的个人之日j 的平等问题。总而舀之。 女性与男性权利平等的法理探讨是在以女性被嵌定为男性特征为前提的，作为与 男性确有差别的女性权利的讨论成为一个盲点。近几年，女性主义学者试图突破 这个盲点，他们为女性权利摇旗呐喊，虽作出不可磨灭的贡献，但在建树理念上 仍没能逃脱传统平等意识的缠结。因为传统的权利平等意味着形式上人与人均等 的机会，拥有同样的权利，承担相同的义务。这种不分个人情况差异，f i 沦衬会 。比如：弧氏正义观只适用于城邦自由公民，不具有普适性：弧氏的止义主要丁人的行为。 而在近现代两方思想家那里，“上e 义的概念越来越多地被专fj 用作评价卒十会制度的一种道德 标准，被看作社会制度的首要价值。”再如，弧氏提出了比例平等的分配原则，前考虑，0 分再己正义相芙的条件和田素，但这究竟只是对某人域某种确定情况的适当考虑，而不是对分 配止义的背景制度( 政治、立法、税收制度) 的没计，冈而没有独立力姑。( 参见：约翰罗 尔斯：止义论，何怀宏、 口j 包钢、廖中自译，中国社会科学出版朴，译者前言第5 贞、第 2 7 0 页。) 女性权利及其法律创制的一般理论研完 情况变迁，而采取的每个人的权利绝对的完全平等曾发挥过积极的作用。但是， 一旦争取平等之对象聚焦于既有生理差别，又被社会性别差异舰定的男性女 性时，这样的平等观显然是不适宜的。 传统的权利平等观认为，女性作为拥有公民权的主体，得到法律保障的与男 性同等的资格就是实现了男女的平等。但对这一平等观的字面理解掩盖了男性与 女性事实上的不平等，这是由人们平等意识上的误区造成的。一直以来人们认为 平等权利所追求的目标是平等的法律人格，即人人享有平等的权利和承担相同的 义务。这样的理解是j 下确的，但不全面，正是这种“传统的确定性、一元性”的 平等意识杜绝多层次的平等观，使权利平等只能理解为“完全一样”的、f ，等，这 仅是权利平等的基础，是第一层次：权利平等的第二层次就是法律上的差别对待， 平等并不否弃法律上的区别对待。因为人的智力、体力千差万别，且处于不同的 经济状况、文化背景及历史条件下，客观的不平等泾渭分明，如果强使平均丰义 的平等置于不同主体之上，其结果反面不公下。当权利平等进入男性与女性天系 中进行讨论时，两性问的生理差异更是显著且无法逃避的，加之目前4 i u r 逾越的 社会性别鸿沟，采取形式上对半分的平等意味着否认男女差异，而且会湮灭社会 性别对人意识及生活方面的巨大影响。当这些差异在两性形式上绝对平等的名义 下被忽略时，男女之间持续的实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少住 当前社会背景下，形式上绝对的男女平等可能在结果上保证而不是消灭了髟女4 i 平等。因此，对权利平等更完整的理解就不应否认两性1 日j 可能存在的深刻差异， 而要承认差异，承认社会性别意识对男性与女性的深刻影响。男女问的这些芹异 既有先于社会和生理的，又有后天潜移默化强加给两性的，先天的l 知物尤： 上改 变，只能通过后天的设置，设置形式上不平等的权利，以便使有差异的人们获得 实质的平等，在实施有差别权利的过程中走上真正平等的道路。由此我们不难得 出，权利平等理应服从更高的价值正义，承认差异，不同主体不同对待。当 然，这种法律的区别对待必须有一定不至于使其成为特权的标准，否则难以使“法 律面前人人平等”成为可能。 在文章的开始部分。笔者便浓墨重彩地刻画了权利的三种最基本的存在形 。“社会性别”( g e n d e r ) 摄甲发轫丁美国人类学家薷尔卢宾( g a g l e r u b i n ) 1 9 7 5 年的 女人交易啦的“政治经济学”初探一文，其后经不同流派的女性主义对其分析运h ， 将其定义交融同构为：社会文化中形成的属丁男性或女性的气质和i 角色，及与此丰【i 父的”女 在经济社会文化中的作川和机会的差异。 1 2 女性权利厘其法律创制的一般理论研究 态：应有权利、法定权利、现实权利。下面就男女权利平等在这三种形念中的表 现加以阐释，对形式平等和实质平等进行取舍。 在平等观的论述大潮中，对“应有权利”平等的论述几乎被阶级与种族的中 等观所淹没。即论述男女平等权时不是将女性作为有女性特点的人进行论述，而 是忽视女性特点，将她们单纯视为阶级中的人或种族中的人，论述结果必定是形 式的平等而非实质的平等，因为前提的片面性必定导致结果的不真实。如此“中 等”故意不理会历史和经历中个人及群体的殊异性、独特性。它不是对人们即刻 感觉到的需要作直接反应，而对处于具体情景中的具体个人作了抽象，它试图以 一个抽象的规则解决利益冲突。这种作法是不会实现平等的。这种将女性置于边 缘的传统观点认为女性智力低下，认为她们没能力，也不应有权利从事政治社会 事务。女性主义针锋相对地认为人人都有理性，都有权利参与社会政治生活，其 理论根源j 下是发端于西方思想启蒙运动的“天赋人权”、“人是自然的主体”观念 之上的平等的“应有权利”。主张将平等的权利回归给女性，让女性也成为f ，等 权利的主人公，因为女性与男性具有共同特征：人性和自然权利。此即属于权利 的最仞形态“应有权利”，也正为不计其数的女性孜孜以求的。传统意义上人与 人之间享有绝对平等的权利、承担相同义务所指称的平等权及过去女性主义倡导 的“男女平等”的平权丁f 是从权利最仞形态“应有权利”的这个意义卜论述 的。 权利的第二种存在形态是“法定权利”，“法定权利”以其实定、实在的特点 成为最能明显表现权利是否平等的“有形”标志。正是它有文字、规定可循的特 征，使不同“主义”的女性主义观点尽管不一，但在对“父权制”的“法定权利” 的态度上都是一致的，即都倾向揭露和分析说明国家和法在调节女性行为及衬会 作用中的父权统治功能。女性主义法学认为，“法是按照男人看待和对待女人的 方式看待和对待女人的。”他们指出在两性不平等的阶级社会，男1 峰通过目家强 制力将本质为男权性质的法律强化，加之由来已久的社会性别意识影i j 向必将进。 步加剧政治权利、资源及社会价值的不平等。作为男性统治社会不可分割的部 分，法使性别等级永久合法化。因为作为统治工具的法，可以控制和调节资源的 获取，还可通过政治手段达到其权利要求。父权制“法定权利”的这些特点巩固 om a c k i n n o n c ，a ，f e m i n i s m ，m a r x i s m ，m e t h o d ，a n dt h es t a t e ：t o w a r df e m i n i s tj u r i s p r u d e n c e j o u r n a lo f w o m e ni nc u l t u r ea n ds o c i e t y , 1 9 8 3 ，8 ( 4 ) 1 3 女性权利厘其法律创制的一般理论研究 并加深了压迫性社会结构和社会关系。在女性解放运动中，对“法定权利”的f i 平等性的批判是必须的，也是一定历史阶段的产物，但币是由卡大多数 j 张“形 式平等”观点的女性主义者将“法定权利”在文字上规定的绝对