（法学理论专业论文）法律程序的本土化考量.pdf

i _ i | i i i m m m 洲1 1 1 1 1 1 0 y 17 3 7 9 8 8 广西大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广_ 西大学所有，本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文 的研究内容。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究成果，也不包含 本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮助的个人和集 体，均已在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名：联关 学位论文使用授权说明 7o 0 年石月多钞日 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本： 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 函即时发布乙解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签名：毛烫关导师签 弘| q 年6 只侣 。0llr。i 一 法律程序的本土化考量 摘要 随着社会经济的发展，法治建设的加快和完善，英美国家的“正当法律 程序这一程序理念也逐渐进入到我国内理论界、实务界的视野，但从目 前的研究现状来看更多的只是浮于理论层面的简单“移植 ，未能将“正当 法律程序 这一司法理念结合中国传统法律文化、秩序原理等具体情况加 以分析。造成该理念与我国传统文化不协调、与特有的秩序原理相冲突， 甚至与法律实践相脱节的尴尬局面。故此，本文在对正当法律程序本土化 考量的基础上，对“正当法律程序 如何与我国的具体情况相协调、为我 所用等问题提出具体的理论指导，对正当法律程序在实现依法治国进程中 的意义及建构之路进行初步探讨。 关键词：法律程序正当法律程序中国秩序原理本土化考量 e 吟 l t h el o c a l i z a t i o no fl e g a lp r o c e d u r e s a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ya n de c o n o m y , t h ec o n s t r u c t i o no fr u l e b yl a wi se x p e d i t ea n di m p r o v e ，a n dt h ec o n c e p to f “d u ep r o c e s so fl a w ” f r o ma n g l o - a m e r i c a nc o u n t r i e si s g r a d u a l l ye n t e r i n gc h i n a sd o m e s t i c t h e o r i s t sa n dp r a c t i c e v i s i o n h o w e v e r , t h er e s e a r c hs i t u a t i o no ft h ec u r r e n t s t u d yi sj u s tf l o a t i n gi nt h e o r yo fs i m p l et r a n s p l a n t ，f a i l e dt oa n a l y z et h e “d u ep r o c e s so fl a w ”w i t ht h es p e c i f i c s i t u a t i o n s ，s u c ha st h ec h i n e s e 7 t r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ea n dt h eo r d e rr a t i o n a l e i tc a u s et h i si d e ai s i n c o n s i s t e n tw i t ho u rt r a d i t i o n a lc u l t u r e ，a n dc o n f l i c tt ot h eu n i q u eo r d e r 、 p p r i n c i p l e s ，o re v e no u to ft h el e g a lp r a c t i c e t h e r e f o r e ，b a s e do np r o p e r l e g a lp r o c e d u r e sl o c a l i z a t i o nc o n s i d e r a t i o n s ，o nt h eb a s i so f ”d u ep r o c e s s a n dh o wt oc o o r d i n a t et h ec o n d i t i o no fo u r c o u n t r y , a n dp u t sf o r w a r ds o m e p r o b l e m ss u c ha st h eu s eo fp r o p e rl e g a lt h e o r ya n da p p f i c a t i o ni nt h e p r o c e s so fg o v e r n i n gt h ec o u n t r ya c c o r d i n gt ol a wa n db u i l d i n gr o a di s d i s c u s s e d k e y w o r d s ：l e g a lp r o c e s s ；d u ep r o c e s so fl a w ；t h ec o n s t i t u t i o no f c h i n a ；l o c a l i z a t i o n ；c o n s i d e r n ， 、l + - j 0 前言 目录 第一章中国法律程序的现实问题 1 5 1 问题的提出5 1 2 中国法律程序的现实问题6 1 2 1 大众心理：”6 1 2 2 司法界7 第二章法律程序的正当性 8 2 1 正当法律程序的起源与发展8 2 2 现代法律程序的特征一1o 2 2 1 法定性1 3 2 2 2 中立性1 3 2 2 - 3 过程性和交涉性1 4 2 2 4 直观的公正性1 4 2 3 正当法律程序的现代意义1 5 第三章法律程序的本土化考量 1 6 3 1 受传统司法制度影响”1 6 3 1 1 无讼的司法价值取向17 3 1 2 工具主义的程序理念1 8 3 1 3 行政化的司法制度1 9 3 1 4 非形式化的程序逻辑2 1 3 2 与中国秩序原理相斥2 3 3 2 1 法与礼_ 2 4 3 2 2 法与情2 5 3 3 实体公正的价值取向“2 5 3 3 ，l 对实体公正与程序公正的理解2 5 3 3 2 实体公正的价值取向2 6 3 4 缺乏程序合理性的保障2 7 3 4 1 程序性法律的不完备一“2 7 i i l 冬 、 * a “ 3 4 2 程序保障欠缺合理性2 8 第四章反思：西方经验还是中国现实?2 9 4 1 西方法律的引进。2 9 4 2 “自我迷失的困境与出路3 2 第五章中国法律程序的构建3 6 5 1 强化程序法治观念3 6 5 1 1 司法工作者要转变程序工具主义价值观念3 6 5 1 2 树立民众法律程序意识3 7 5 2 必要的程序移植与本土立场3 8 5 2 1 移植的必要性3 8 5 2 2 本土立场3 9 5 3 实体与程序结合的中国程序法治之路4 1 5 3 1 吸收传统司法文化的合理因素4 1 5 3 2 渗透中国秩序原理4 2 5 3 3 完善程序法制4 3 5 3 4 培养法律人才，建设法律职业队伍4 4 第六章结语 参考文献 致谢 4 6 4 8 5 3 攻读学位期间发表论文情况 i v 、 a ，| 前言 近现代中国法治建设的过程在一定程度上说始终贯穿着对法律移植的内在诉求，“ 1 8 4 0 年以后，西方的坚船利炮打开了中国的国门，我国从此开展了规模宏大的法律移植。 先是内外交困背景下的清末修律“采用最便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立 法来完成。心之后是在国民政府时期以大陆法系为典范的法律移植，在后来是新中国成 立后短暂的“以俄为师”的法律移植，最后是改革开放以来全面性的法律移植。3 近一 百多年中国的法治建设中，对西方的法律的移植经历了被动复制到主动吸收的过程。“如 果说晚清法律移植是西方世界殖民主义背景下“法律帝国主义”的产物，那么改革开放 之后的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。州4 法治作为一项系统的工程，“程序法治”幅是“法治不可或缺的方面，也是衡量一 个国家法治程度的重要标志。有关于法律程序的价值理念晟初肇起于英国，之后经英国 的司法实践传递到了美国，并在美国的法治实践中最终确立为“正当法律程序 。其所 纵观历史，中国的法治现代化经历了艰难曲折的历程。这个过程始终伴随着法律移植，先是晚清 时期以变法改制为主旋律的法律移植，随后是民国时期效仿德国模式的法律移植，在后来是1 9 4 9 年 之后一段时期“以俄为师”的法律移植，最后是改革开放以来多元和不无审慎的法律移植。参见 意 奈尔肯、 英 菲斯特编：法律移植与法律文化 m ，高鸿钧等译，北京：清华大学出版社，2 0 0 6 年，译者前言，第1 0 页。 谨张晋藩：中国法制史 m ，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年，第5 页。 意 奈尔肯、 英 菲斯特编：法律移植与法律文化 m ，高鸿钧等译，北京：清华大学出版社， 2 0 0 6 年，译者前言，第1 0 页。 “徐砸文：程序正义论【m 】，济南：山东人民出版社，2 0 0 4 年，第3 3 5 页。 5 受英美国家的“正当法律程序”理念的影响，近年来我国的学者越来越注重到程序在国家法治建 设中的重要地位，上世纪9 0 年代初期，季卫东和孙笑侠教授就开始了关于法律程序的研究。参见季 卫东：法治秩序的建构【m ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年；季卫东：法律程序的意义 m ，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年；季卫东： 法律程序的形式性与实质性以对程序理论的批 判和批判理论的程序化为线索【j 】，载北京大学学报，2 0 0 6 年第1 期；孙笑侠：两种价值序 列下的程序基本矛盾【j 】，法学研究，2 0 0 2 年6 月；孙笑侠：程序的法理 m 】，北京：商务 印书馆，2 0 0 5 年：此外，还有学者对法律程序理论的进行研究，参见陈瑞华：程序价值理论的四 个模式【j 】，载中外法学，1 9 9 6 第2 期；徐亚文：程序正义论 m ，济南：山东人民出版 社，2 0 0 4 年：鲁千晓、吴新梅：诉讼程序公正论【m 】，北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年：孙洪坤， 程序与法治 m ，北京：中国检察出版社，2 0 0 8 年；李海平：法律程序的价值、功能与法治社 会，载张文显主编，法学理论前沿论坛 m 】，北京：科学出版社，2 0 0 3 年；徐亚文：正当法律 程序的法理分析，载张文显、李步云主编：法理学论丛( 第二卷) 【m 1 ，北京：法律出版社，2 0 0 0 年：季涛：程序理性反抗价值虚无主义的徒劳一就“新程序主义法学范式及其对中国法学发展之意 义”和季卫东教授商榷 j 】，载浙江社会科学，2 0 0 6 年第5 期；魏敦友：法治程序主义话语的 逻辑对季卫东教授程序论法学思想的初步探讨 j ，载云南大学学报，2 0 0 8 年第5 期；等 等。其中，在我国研究程序最有影响力的应数季卫东教授，他把自己法律程序理论称为“新法律程 序主义”，并且认为程序应该作为法治建设的制度化基石。孙洪坤教授认为，应把程序提到法治的 建设的高度，主张“程序法治”。程序化法治的主要内涵是指。“程序化法治的核心是权力制约与权 利保障，是指法治意义中的各种社会活动( 包括各种目标或目的的理念) 均可以通过法律正当程序 和程序化的活动获得实现，转化为生活现实：或者在程序化的活动中获得保障和救济的法治存在状 态。”参见黄捷：论程序化法治，北京：中国法制出版社，2 0 0 7 年，第1 0 6 页。 法律程序的本- 1 - f f , - 等量 蕴涵的宪法原则与程序理念正跳出国家间的狭隘界限，逐渐被世界各国所认同，成为各 国程序法治改革的理念先导。 客观上说，取法于英美国家的法律程序在我国却收效甚微。在司法实践中，司法人 员、法律职业者不按章办事，超期羁押、违法取证、刑讯逼供等现象频频发生，当事人 告状无门上访不断、群体性暴力事件不断。刑事领域接连出现杜培武、佘祥林等冤假错 案让人痛心，近裳发生的孙志刚事件和“躲猫猫”事件更让人感受到中国法治对人权的 践踏和程序法治的缺失。让群众得出的结论是，按正当的程序寻求保障没有效果，惟有 “新闻曝光 、“媒体炒作”、“网络关注”才是正道，法治的滞后性在我国已经成为一个 不容置疑的事实。 我们不禁要问为何法律程序在西方颇具成效? 在中国却收效甚微? 原因是多方面 的，受到传统法律文化的影响( 主要是传统司法理念和制度) 是其中一个重要的因素。 中国法律文化受到儒家“礼制”思想的深远影响，在日常的生活中人与人的交往遵循最 低的道德机制，强调内心自律与社会的整体的利益致使私人权利意识淡薄公权力借助德 化的力量无限扩展。在司法实践中民众的“厌讼 、“贱讼 心态，地方行政官员“无讼 的理想追求诱发了程序工具主义的价值标准。在实体公正的目标下，古代司法审判的唯 一目的是获得当事人的口供。法官无证据规则的制约，因此，主观臆断、刑讯逼供变成 了审判的“合法 外衣，程序演变成了实体的工具。长此以往，“重视实体轻程序”便 成为中国法律传统中的痛疾，恶果毒害至今。我国的法律职业者、法学家更多的是强调 实体的意义，而对于程序的作用和功能则一贯视之无物，就算是蜻蜒点水式的有论及的， 也未把程序作为一个独立的价值因素。埔 “会遭到中国秩序原理强烈的拒斥的。们也是法律程序在中国难以生长的一个非常 重要的原因。中国的社会秩序是一种关系秩序与法律秩序相结合的社会秩序，是一种“复 杂系的法律秩序州钔。这种关系是一种复杂的网状的社会关系，其特征是秩序关系的稳 我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中 理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要 素。参见季卫东：法律程序的意义e m ，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年，第1 3 页。 ”有学者认为季卫东教授最为原创性的思想贡献是最早提出中国秩序原理的概念，是当代中国法律 思想界的一次重大的突破性进展，冈此必须得到充分的强调。并且认为季卫东教授的法治程序主义理 论过多地借鉴了西方的学说，它在虚价值的基础上更多地强调程序正义，从而将实质正义弃之不顾。 而中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。试图用 西方的程序正义取代实质正义，会遭到中国秩序原理强烈的拒斥的。参见魏敦友：法治程序主义话 语的逻辑对季卫东教授程序论法学思想的初步探讨 j ，云南大学学报，2 0 0 8 年第5 期。 8 季卫东教授认为中国的秩序是一种复杂系的法律秩序即通过汉代以礼入法的解释性转变， 形成把强调整齐划一的法律秩序( 律令) 与强调i 临机应变的关系秩序结合在一起的社会结构。 参见季卫东：宪政新论 m ，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年，第7 0 页。 2 定，社会上活动的个体依赖关系连接的熟人社会，把秩序融解于四通八达的关系辐射中 循环反复不休不止。是一棵向上不断生长，枝叶不断繁茂的决定之树。门 此外，实体公正的价值取向，程序法制的不完善、程序条款的操作性不强，法律专业 化程度不高等原因也是制约我国程序法治建设的因素。在面对日益增多和复杂的社会冲 突和矛盾，维护社会的稳定就成了一个紧迫的任务，“而理想和实际的选择，就是给多 元化社会中的人们提供一套合理而可行的共同程序规则。州1 0 因为，“任何一种正义的法 律思想都必须经由一个理性的程序运作过程才可能化为现实形态的公正。 “d 本文的主旨是在特定的时空条件下，拟从鸦片战争开始到新中国成立后这段特定的 历史时期，考量近现代中国“2 法治建设的的特殊情况，并在当代中国的现实语境下， 考量本土化的特殊情况探讨构建中国的程序法治之路 本文分成六章，第一章本文在指出社会现实生活的真实事例的基础上，分析我国法 律程序的所存在的问题并以此为线索思考法律程序在我国存在困境的原因，阐明本文写 作目的。第二章分析法律程序的正当性，论述现代法律程序的起源、特征以及法律程序 的现代意义，论证法律程序存在的必要性。第三章分析我国法律程序存在的困境的原因 是主要是受到久远的传统司法制度轻程序的影响，实体公正的价值倾向、中国特有的秩 序原理与程序主义相斥、法律体制的不完备等因素。第四章分析近现代法律程序移植现 状，引发对中西问题的思考。第五章是对构建中国程序法治之路的初步设想，首先针对 中国轻程序的现实与实体正义的心态，要实现程序法治就必须强化程序观念。其次分析 移植法律程序的必要性与本土立场，说明中国人的利益要以“看的见的方式”实现。再 次，说明中国的程序法治之路是实体与程序相结合的道路，因此可以从吸收传统法律文 伸季卫东教授认为这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一 定状态，可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的决定之树。”人情关系无处不在 上f 通达，周而复始，在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中，推行法治 必须从交涉的有序化、偶然结局中，推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始，否则一 切都无从谈起。参见季卫东：宪政新论【m ，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 年，第7 2 页。 们朱景文：比较法社会学的框架和方法：法制化、本土化和全球化 m ，北京，中国人民大学出 版社，2 0 0 0 年，序言。 陈光中主编：中国司法制度的理论专题研究 m ，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 ，第5 页。 纠关于中国近现代的划分，传统的主流观点认为以1 9 1 9 年五四运动为界，之前为近代，之后至1 9 4 9 年为现代，1 9 4 9 年以后为当代。潘念之先生主编的中国近现代法律思想史中曾提出“近代”的 时间概念应从1 8 4 0 年鸦片战争时期到中华人民共和国成立为止。从法制史的角度看，我们这里对近 现代的划分是：从鸦片战争时期到中华人民共和国成立为近代时期，中华人民共和国成立之1 9 9 9 年 依法治国方略的最终确立为现代时期，依法治国方略确立至现在为当代时期。参见何勤华等著：法 律移植论 m ，北京：北京大学出版社，2 0 0 8 年，第1 0 6 页。 3 广西大学硕士学位论文 化的合理因素、渗透中国秩序原理、完善程序法制、建立法律职业化队伍等方面完善。 第六章，是对我国程序法治建设的一个展望。 4 广西大学硕士学位论文 1 1 问题的提出 第一章法律程序的现实问题 通常意义上我们理解的法律程序在两种情形下适用，涉及广义和狭义两种。广义上 的法律程序涉及到范围十分广泛，上至国家政治生活的选举、行政、立法、审判程序等， 下至普通民众在遵守国家法律规范的条件下自治性的程序行为。如公司章程规定的董事 人员产生的程序、合伙人之间的意思自治性条款所设置形成的程序规则等。在狭义上所 理解的法律程序就是人们常说的审判程序。而本文所研究的主要是针对法治进程司法机 制在国家职能中出现的弱化现象所暴露出来的具体问题。如无特别的说明，下文所说的 法律程序定位于狭义上的程序概念审判程序，从审判程序来把握法律程序的现实意 义和理论价值。 理论的研究往往是源于现实的需要，本文对法律程序本土化的思考源于对现实的生 活真实事例的反思。 刑事程序领域接连出现杜培武、余祥林等冤假错案让入痛心，中国程序的缺失可见 一斑。近期发生的“躲猫猫”事件在一定意义上更让人感受到中国法治对人权的践踏和 程序法治的滞后。 据新华每日电讯报道，“2 0 0 9 年1 月2 8 日，李养明因同监室在押人员殴打致死，同 监室人员为了逃避法律责任编造谎言称，李荞明是因为玩游戏时不小心致死。”1 ”该案 件发生后，晋宁县公安局和云南省检查院先后不同的两种解释先是“因躲猫猫，后 因玩游戏 ，都受到了人们的广泛质疑。随后经云南省检察机关与云南省公安厅彻查此 事，终于得以真相大白。 “躲猫猫 事件发生后引起了人们的深入思考，对我国程序法治现状敲响了警钟。 躲猫猫事件反映了公权力信任危机，包括司法公信力危机。州1 4 公安机关和检查机 关等国家机构非但没有按程序在第一时间调查真相，相反为推卸责任而违反程序规范编 “3 新华每日电讯2 0 0 9 年2 月2 8 日第0 0 1 版 “”新华日报2 0 0 9 年3 月1 3 日第a 0 4 版 广西大学硕士学位论文 造滑稽的谎言。在一个法治社会，透明公开的法律程序操作和合理的信息公开制度保障 公平正义、维护社会和谐、尊重当事人权利的基本要求。在我国公权力得不到合理有效 的监督和制约，个人权利得不到合理和有效的保障。程序法治的人治化现象如此严重， 让我们不得不对法治进程的现实因素作一番考量。 2 法律程序的现实问题 在中国的社会现实中，由于受到历史文化和现实因素的制约，法律程序未能得到普 通民众青睐，司法官员的重视。法律程序在调解纠纷化解矛盾和维护社会和谐保障当事 人权利方面所发挥的作用是极其有限的。甚至在国家的职能设置中因现实的因素常常处 于“隐形的状态，扮演了一个可有可无的尴尬角色。 1 2 1 大众，d 理 在思想观念上，中国老百姓受到传统法律思想“礼的思想渗透，没有崇尚个人权 利的传统，观念中充斥着“忍讼 、“贱讼“息讼”、“无讼”的思想意识。再加上儒家 推崇# l n 秩序的和谐思想潜移默化地影响着民众的法律程序心态，消磨个人的权利意识 打压人们争取利益的行为。因此，中国的老百姓大都有厌诉的心态。一般邻里之间的矛 盾和经济上的小纠纷，当事人往往更倾向于私下协商。一则是为了迅速解决纠纷节省时 间和金钱，二则更重要的是碍于情面维护和气，双方一旦诉诸法律，昔日的和睦关系将 不复存在。因此，一般的社会纠纷中国的老百姓都不寻求公权力的保护。法院所处理的 纠纷都是社会上矛盾十分突出，关系十分紧张的案件。对于案件的审理，中国老百姓最 关心的是案件的裁判结果是否符合一般公平正义的要求、是否符合情理。追求实体公正 是广大民众的终极目的，至于法律程序上的操作环节和步骤他们往往不加考虑，甚至有 些当事人为了获得对自己有利的证据不惜铤而走险违反程序法的明文规定。例如当事人 违法录音录像篡改证词等等，是在案件审理中经常发生的违法取证的事例。此外，在中 国广大人民的思想意思中，打官司就意味着要打人情、走关系。为了打赢官司不惜一切 代价四处托关系、找熟人、拉人情，不仅耗费了精力、花费了金钱，还滋生了腐败。 6 1 2 2 司法界 司法是正义的最后一道防线已经成为世界各国的共识。在我国，法律程序作用受 到很多现实的因素或是人为的因素的限制，在很大程度上达不到国家设置司法机构所承 当调解纠纷的目的。由于制度设计合理性的欠缺，在中国的司法实践中，人治的不稳定 因素干扰司法的现象十分突出。这些因素来自于许许多多的干扰面，突出表现在行政机 关的牵制，人大、党委的干涉，司法机关内部审判委员会、院长、庭长的过问以及媒体 干预、专家意见等因素的影响。实践中表现为领导做指示、批条子等，这些现象的存在 很大程度上不利于司法功能的发挥。1 5 此外，我国的很大一部分司法工作者长期以来受程序工具主义的影响和自身文化 素质的制约，认为法律程序的作用就是就惩治违法、打击犯罪。为了获得证据暴力事件 不断不尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，把犯罪嫌疑人当作诉讼的客体。因此，在司法实践 中没有依法循章办事的习惯，意识不到法律程序有自身独立的价值，刑讯逼供、先定后 审、违法裁判等现象屡见不鲜。有的时候甚至默认瑕疵程序获得的证据，且该证据确实 对案件审理具有积极的意义。 “鼬“由于审判权和审判管理权不分，实行个案请示制度、审判委员会决定案件制度、院 长借监督、指导知名介入案件审判的做法等等，无一不反映出司法的等级化、行政化、 商业化和地方化的体制流弊和制度缺陷，无一不存在一人之治或缺乏程序公正规范的严 重危害。 参见鲁千晓、吴新梅著：诉讼程序公正论 m ，北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年，第 5 - 6 页。 7 广西大学硕士学位论文 第二章法律程序的正当性 对于“正当性 的理解历来就是存在争议的，因为不同的人、不同的角度、不同的 立场而有不同的解释。苏格拉底、柏拉图对正当的理解存在相似性，认为正当在一定意 义上就是正义的，即公平、平等、文明等现代价值诉求。日本学者谷口安平把正当性与 正确性相联系，认为，“正当性就是正确性州1 此外，还有的学则把正当性理解为合法 性与合理性的，认为只要是符合合法性和合理性的要求就是正当的。 从规范的意义上说，对以上的观念都是不甚严谨的。一个词汇，在不同的语境中会 有不同的含义，其内涵和外延也就会不同。我们要正确理解“法律程序的正当性”，只 有放到法律程序的语境中才正确地理解，而对一个事物的把握与理解我们往往需要从它 的起源说起，才能理解其内在的精神与实质。 2 1 正当法律程序的起源与发展 正当法律程序肇起于英国，是在普通法的实践过程中发展起来的。其法律程序思想 的因子追溯于“自然正义理念。早期表述为程序正义，贯穿于英国普通法的司法审判 活动过程中，法庭在审理当事人之间的纠纷或争端应该遵循最低的“自然正义 的原则。 在英国的审判实践中该项原则在一定程度上是验证法律程序本身是否符合正义要求的 依凭，“7 并作为排除不公正、不合法的程序的一个标准。 正当程序正式出现在法律文件中应该是在英国自由大宪章所规定的法律条文中。 其中的第3 9 条1 却可以看成是正当程序的宪法渊源。“第3 9 条被看作是限制王权和保障 日 谷口安平：程序的正义与诉讼 m ，王亚新译、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社， 1 9 9 6 年，第5 2 页。 ”在现代，普通法中的“正当程序权利”，主要是以“自然正义”原则的形式来阐述和表达的。自然 正义原则包含两项主要的内容即“任何人都不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾 听的权利”。参见丁玮：美国宪法上的正当法律程序一一个历丈的视角 m 】，哈尔滨：黑龙江人民 出版社，2 0 0 7 年，第4 6 - 4 7 页。“任何人都不应当成为自己案件白0 法官”和“当事人有陈述和被倾听 的权利”这两个自然正义的原则为正当程序奠定了最原始的基础，成为评判程序正义的最低标准。 参见孙洪坤：程序与法治 m ，北京：中国检察出版社，2 0 0 8 年，第1 - 3 页。 在1 2 1 5 年英国国王签署的英国大宪章，第3 9 条明确规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或 遵照国内法律之规定外，不得加以放逐、伤害、搜查或者逮捕。”转引自徐亚文：程序正义论 m ， 济南：山东人民出版社，2 0 0 4 年，第5 页。 8 个人权利的典型条款，具有重要的宪法意义，构成了正当法律程序原则的宪法渊源。”n ” 但是，当时的程序保障还是不够完善的。第3 9 条所涉及的程序仅仅是刑事领域的，保 障的范围也主要保障人身方面的权利。例如不得随意搜查、逮捕、驱逐、伤害等，主体 也局限在自由民这个范围，有一定的局限性。为了与普通法传统的程序传统更加融合， 之后不久在1 3 5 4 年英国国会通过自由令中第一次使用了“正当法律程序的说法， 并在原有的基础上进一步扩展了其保障的权利范围和主体范围。咖 在英国正当法律程序是在司法审判中发展起来的而在美国正当法律程序是宪法实 践的结果。英国的正当程序理念在普通法的司法实践中流传到美国并为美国所完善，形 成了“正当法律程序 。在美国的宪法修正案中，第五条和第十四条常被称为“正当程 序条款”。幢”构成美国“正当法律程序”的宪法渊源。 正当法律程序对维护人权、尊重个人自由方面发挥了深刻的影响，对英美国家的程 序法治作出了重要的贡献。正当法律程序的核心是一种对公权力的检验和审查，在公正 的法律程序中，个人权利得以在权力与权利的分庭抗礼和相互牵制中生存，通过规范程 序运行达到保障实体权利的目的。利益的诉求因参与到程序的过程中和程序的制度性保 障而得到满足，不满的情绪因意见的沟通和异议的化解而得到疏导，合法的权利因角色 的分化和制约而得到保障，这就极大地化解了社会纠纷和矛盾，消弭对司法结果事后怀 疑和对抗的危险。伯尔曼曾对西方的法律文化传统做过这样的评价，“法律不是作为一 个规则体，而是作为一个过程和一种事业。在这种过程和事业中，规则只有在制度、程 序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。“蚴可以看出，正当法律程序在英美国 家是作为一个事业在践行，其功能不仅仅在于为司法实践提供理论的指导，更在于在实 践操作中能为当事人提供权利保障的体系，维护当事人的权利，促进社会的稳定和秩序 的构建。 ”丁玮：美国宪法上的正当法律程序一一个历史的视角 m 】，哈尔滨：黑龙江人民出版社，2 0 0 7 年，第4 0 页。 佗自由令中规定：“未经正当法律程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者不得剥夺其土地或 住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。” 2 1 7 9 1 年通过的美国宪法第五条修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的起诉，不得受判处 死罪或者其他不名誉罪行之审判。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任 何刑事案件中被破自证其罪：不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由、和财产。不给予公平赔偿， 私有财产不得充作公用。”在1 8 6 8 年通过的美国宪法第十四条修正案规定：“凡在合众国出生或归化 合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制 合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产； 对于在其管辖下的任何人亦不得拒绝给予平等的法律保护。”美国宪法第五条、第十四条修正案所包 含的“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的内容被称为“正当程序条款”。 参见参见徐亚文：程序正义论e m ，济南：山东人民出版社，2 0 0 4 年，第3 6 页一4 2 页。 2 孙 美 伯尔曼：法律与革命，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 版，第1 3 页。 9 沁 广西大学硕士学位论文 2 2 现代法律程序的特征 正确地说我国在法律领域所谓的“程序”的理念是从英美国家引进的，我国学者经 常使用法律程序一词，但对法律程序这一词的界定却无统一的标准。因此，我们在分析 和研究法律程序的具体适用环境和条件时，有必要对此做个概念性的界定，以便明确论 述的范围和限定性的条件。 从现代汉语的角度理解，程序一般解释为“法式；规章。他3 或“法度；程式。2 4 有时也指“事情进行的先后次序 滔在法律界，长期以来我国的学者们比较习惯于把 诉讼程序作为法律程序的代称，把诉讼法等同于程序法。我国较为权威的中华法学大 词典也把程序解释为，审判法、诉讼法，是实体法的对称”。在法学理 论界对程序的这种理解和界定在2 0 世纪9 0 年代曾被普遍的赞同和认可。 随着国家法治文明建设进程的推进和个人权利意识的提高，以及社会的发展急速变 化、法律体系越来越完善等等。原本的概念含义已经不适应法治建设的内在要求和当事 人权利保护的本质需求，法学界的理论研究者们开始反思原来的程序概念，旧并尝试进 姑3 词源( 第三卷) ，北京：商务印书馆，1 9 8 1 年，p 2 3 0 7 。 2 ”汉语大字典编辑委员会：汉语大字典( 第四卷) ，湖北辞书出版社、四川辞书出版社，1 9 8 8 年， 第2 6 0 7 页。 2 6 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：现代汉语词典，北京：商务印书馆，2 0 0 7 年，第1 7 7 页。 中华法学大词典编委会：中华法学大词典，北京：中国检查出版社，2 0 0 3 年，第1 0 8 页。 谨在我国对法律程序的理解有代表性的有：张文显认为，“无论是古代法的程序还是现代法的程序， 在进行价值分析之前，程序本身就其本体而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并 按照法定的方式和关系进行法律行为”参见张文显：法理学( 第二版) m ，北京：高等教育出版 社，2 0 0 3 年，第1 5 5 页。季卫东认为“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方 式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点。公平地听取各 方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定程序通过促进意见疏通、加强理性思考、 扩大选择范围、排除外部干扰来保障决定的成立和正确性。”参见季卫东：法治秩序的建构 m 】， 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第1 2 页；谢晖、陈金钊认为“所谓的法律程序是指法定的 人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、步骤、过程和环节。”参见谢晖、陈金钊：法理学 m 】， 北京：高等教育出版社，2 0 0 5 年，第1 6 1 页；姚建宗认为：“所谓的法律程序，指的是按照既定的 1 0 广西大学硕士学位论文 法律程序的本土化考量 行重新的界定。 目前在我国对法律程序的理解有三种代表性的观点：第一种是法律行为论，认为， “无论是古代法的程序还是现代法的程序，在进行价值分析之前，程序本身就其本体而 言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律 行为 。滔此种观点仅仅把法律程序理解为当事人所进行的法律行为，在进行程序之前 的协商活动和程序发生所需要的法定条件、时序要求、过程交涉、程序公开和审判的中 立等形成等要素不在其考虑范围之内。虽然充分肯定了人在程序过程中的主导性地位， 跳出传统的程序手段论和工具论的桎梏，但是忽视了程序构成的特殊要素。第二种是法 律过程论，认为“所谓的法律程序是指法定的人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、 步骤、过程和环节。柳这种观点较前一种观点有一定的进步性，把前提、条件、步骤、 过程等要素包括在其理论之内，但是“不能把程序仅仅还原为一种过程。州把人的主 体性的地位和过程以外的因素弃置不顾。第三种观点是关系论，认为“程序，从法律学 的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。州3 ”从 总体上看，关系论的观点比较前两种观点存在了较大的合理性。包含了程序决定的前提 和程序发生的过程的要素以及发生后等一系列的法律关系总合。但是，此观点未能把程 序自身的独立价值蕴涵其中，不免显得美中不足。 正当程序的核心是主要保障当事人被告知和辩解的权利，缘起于英国普通法的审判 规则所要求的顺序、方式和手续来作出具有法律意义的决定的相互关联的各个环节和方面的总合。 换言之，法律程序的存在形态一般体现为按照某种标准和条件整理各种争论的核心要点，公平地听 取各相关方面的意见，在使当事人彼此理解或认可的情况下作出明确的决定。因此，法律程序并不 是简单的法律决定过程，而是包含了相当多的彼此具有密切联系的各种关系。”参见姚建宗，法理 学：一般法律科学 m 】，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年，第3 7 5 页；还有的学者认为：“法 律程序是指法律行为的主体按照法定的步骤、安排和方式做出法律决定的过程”参见李海平：法律 程序的价值、功能与法治社会，载张文显主编法学路论前沿论坛 m 】，北京：科学出版社，2 0 0 3 年；通过分析，以上的各种程序概念的表达可以归纳为三种法律程序观，即行为论、关系论、过程 论。 啪张文显：法理学( 第二版) r m ，北京：高等教育出版社，2 0 0 3 年，第1 5 5 页。 谢晖、陈金钊： 法理学 m ，北京：高等教育出版社，2 0 0 5 年，第1 6 1 页。 季卫东：法律程序的意义 m ，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年，第1 7 页。 3 1 季卫东：法治秩序的建构 m ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第1 2 页。 1 1 实践中并为美国所继受确立为宪法原则，成为维护当事人程序性权利的有效保漳。在诉 讼中，程序在法律拟制的设计下，为当事创造选择的契机，从高度的不确定到公开而明 确的程序规则，排除幕后的“暗箱操作转向公开透明的程序前台。通过角色的分化和 利益的中立确保实体结果的公正性，但是程序不与特定的实体内容相联系，当事人在程 序的过程中通过证据的收集、纠纷的疏导、理性的思考、充分的协商，法官的中立等扩 大透明度的可能来排除外部干扰保证决定的正确。实体内容是由这些一环一环程序行为 “合成”结果，并依赖于高度不确定的程序因素。从这个意义上说，程序不应该仅仅是 辅助性的地位而具有其自身独立的价值。如今法律程序的价值不仅仅运用到保障正义的 实现、维护合法的权益并且渗透到社会秩序的建构之中。 上述在对法律程序概念分析中也涉及到了法律程序的特征的相关内容。不过， 理论的研究不能因此而停留，必须对法律程序的合理根据、发生条件、操作过程等内容 给予进一步的详细具体的分析。 现代意义的法律程序是由法律规范所明文规定的程序，只有在法律拟制的条件下， 当事人按照既定的方式、步骤进行选择，才能保障自身的权益不受非法的侵犯，这是程 序法定性的体现。法律程序是通过有序化的程序规则来限制权力，“因而分化和独立才 是程序的灵魂”，程序通过角色的分配来实现权利的制约，当事人一旦选择程序， 就进入了法律程序的角色，无论是圣贤名人，还是街头小贩等都必须在法律程序的既定 条件下进行法律行为。法官、检察官、律师、当事人等各自按照自己的角色定位并且相 互制约。因此，也可以说程序是一种“角色的分配体系 。在这种程序角色的划分中， 广大民众有在一定条件下意思自治的自由，既可以选择私下协商也可以寻求程序保障。 当事人在不断的碰面过程已，协商与合意作出对自己最有利的选择，而法律程序的过程性 和交涉性便孕育其中。一个法治的国家最基本的要求就是要依法治国，权利的实现必须 3 引我国的学者对法律程序的特征论述不一，比较权威的观点有：季卫东在法律程序的意义一文 中把法律程序的基本特征归纳为，“对恣意的限制：理性选择的保证；作茧自缚的效应；反思 性整合，参见季卫东：法律程序的意义 m ，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年：孙笑侠在程序 的法理一文中认为法程序的特征是“分化；蒙眼布：直观的公正；平等参与、对等沟通、充 分交涉。”参见孙笑侠：程序的法理 m ，北京：商务印书馆，2 0 0 5 年；徐亚文在程序正义论 中认为法律程序的特征只有， “法律性：行为性；组织性；目的性。”参见徐亚文：程序正义论 明，济南：山东人民出版社，2 0 0 4 年；此外，黄松有认为，法律程序的价值特征有：促进保障， 吸收不满，限制恣意，树立司法权威，弥补缺陷。参见黄松有：程序独立价值理论与中国民事审判 实践阴，载法学评论( 双月刊) ，2 0 0 0 年第5 期：李海平认为法律程序的特征包括：法律程序 具有过程性和交涉性，法律程序以程序性权利和义务为内容，法