（法学理论专业论文）立法中的风险评估.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 人们需要安全的生活环境，因此希望用法律法规控制风险。但是，有的 时候事与愿违。原因是多方面的，首先，人们对风险的思考可能是错误的， 影响了法律法规的制定。其次，人类社会的基本发展趋势是专业分工越来越 细，法和其他社会规则当然也存在的分工，并不是所有的领域都适合用法来 调整。风险评估制度是在立法过程中为了确保立法活动产生的法律对社会是 必要的，或者是适当的。风险评估运用的是成本收益的分析方法，分析法律 法规实施会有哪些成本，会获得哪些收益，只有当收益大于成本的时候，才 应该制定法律法规。 全文共分六个部分。第一部分和第二部分阐述了风险评估制度产生的背 景和作用，主要说明风险评估制度能够帮助我们清晰认识到各种措施的后 果，选择最适合的措施。第三部分是本文的重点之一，阐述风险评估制度发 展以及运行过程。风险评估从早期一种量化风险的简单过程，发展到两个相 对独立的部分：量化风险和根据量化风险的结果作政策性选择两个部分。量 化风险评估是一个中立的收集信息过程，根据量化风险的结果作政策性选择 是指，综合政治、经济、文化因素，选择最有效的规制工具。第四部分阐述 成本收益分析方法及相关争议。第五部分阐述规制工具的相关问题，采用廉 价的规制工具是风险评估制度的必然要求。本文的最后部分是风险评估制度 对我国的意义问题。目前我国进入了立法的高峰时期，在追求立法数量的同 时，也应该重视立法的质量问题，借鉴风险评估制度，使我们立法活动规范 化、科学化、现代化。 关键词：风险评估、成本、收益、规制工具 北方工业大学硕士学位论文 r i s ka s s e s s m e n ti nl e v i s l a t i o n 丑坞p e o p l en e e dt h es a f el i v i n gc o n d i t i o n s t h e r e f o r eh o p eu s a g el a w sa n dr e g u l a t i o n s c o n t r o lr i s k b u t s o m et i m e sa r ec o n t r a r yt ow h a te x p e c t s n 坞r e a s o ni sv a r i o u s ，f i r s t ，t h e p e o p l ep o n d e rt ot h er i s kp o s s i b l ya r ew r o n g , h a sa f f e c t e dt h el e g a ll a w sa n dr e g u l a t i o n s f o r m u l a t i o n n e x t ，h u m a ns o c i e t y sb a s i cd e v e l o p m e n tt e n d e n c yi st h es p e c i a l i z e dl a b o r d i v i s i o ni sm o r ea n dm o r ec a r e f u l n ”l a wa n do t h e rs o c i a lr u l e sc e r t a i n l ya l s oe x i s td i v i s i o n o f l a b o r c e r t a i n l yn o ta l ld o m a i n sa r es u i t sw i t l lt h el a wa d j u s t 1 1 l er i s ka s s e s s m e n ts y s t e m t h e ni si nt h el e g i s l a t i o np r o c e s si no r d e rt og u a r a n t e et h el a ww h i c hl e g i s l a t i o np r o d u c e st o t h es o c i e t yi sn e c e s s a r y , o ri ss u i t a b l e d o e st h er i s ka s s e s s m e n tu t i l i z ei st h ec o s ti n c o m e a n a l y s i sm e t h o d o n l yw h e nt h ei n c o m ei sb i g g e rt h a nt h ec o s tt i m e , t h e nf o r m u l a t et h el e g a l l a w sa n d r e g u l a t i o n s 1 1 圮a r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xs e c t i o n s p a r to n ea n dp mt w os t a t et h er i s ka s s e s s m e n t s y s t e m sb a c k g r o u n da n df i m c l i o l le x p l a i n i n gr i s ka s s e s s m e n ts y s t e mc a nh e l pu sr e a l i z e c l e a r l yt oe a c hk i n do f m e a s u r ec o n s e q u e n c e n et h i r dp a r ti so n eo f t b i sa r t i c l ek e y , s t a t e s t h er i s ka s s e s s m e n ts y s t e ，nd e v e l o p m e n ta sw e l la st h em o v e m e n tp r o c e s s 1 1 l er i s ka s s e s s m e n t f t o ma ne a r l yt y p ew h i c hi sq u a n t i f i c a t i o nr i s k , d e v e l o p st ot w o r e l a t i v e l yi n d e p e n d e n tp a r t s ： t h eq u a n t i f i c a t i o nr i s ka n dm a k e st h ep o l i c yc h o i c ea c c o r d i n gt ot h eq u a n t i f i c a t i o nr i s kr e s u l t n eq u a n t i f i c a t i o nr i s ka s s e s s m e n ti san e u t r a lc o l l e c t i o ni n f o r m a t i o np r o c e s s m a k e st h e p o l i c yc h o i c ea c c o r d i n gt ot h eq u a n t i f i c a t i o nr i s kr e s u l ti sr e f e r s ，t h ec o m p r e h e n s i v ep o l i t i c s ， t h ee c o n o m y , t h ec u l t u r ee l e m e n t s ，c h o o s et h em o s te f f e c t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n st 0 0 1 f o u r t hp a r ts t a t ec o s ti n c o m ea n a l y s i sm e t h o da n dd i s p u t e f i f t hp a r ts t a t er u l e sa n d r e g u l a t i o n st o o lr e l a t e dq u e s t i o n u s e st h ei n e x p e n s i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n st o o li st h er i s k a s s c s s m a n ts y s t e mi n e v i t a b l yr e q u e s t t l l i sa r t i c l ef i n a l l ya r ep a r t i a lt h er i s ka s s e s s m c i r s y s t e mt oo b rc o u n t r ys i g n i f i c a n c eq u e s t i o n a tp r e s e n t0 1 1 c o u n t r ye n t e r e dt h el e g i s l a t i o n p e a kt i m e , d u r i n gp u r s u el e g i s l a t i o nq u a n t i t y , a l s os h o u l dt a k et h eq u a l i t yq u e s t i o nw i t h l e g i s l a t i o n 1 1 地m o d e lr i s ka s s e s s m e n ts y s t e m , c , a u s c s 璐t ol e g i s l a t et h ea c t i v e s t a n d a r d i z a t i o n , t h es c i e n t i f i cs t y l e ，t h em o d e r n i z a t i o n k e y w o r d s ：r i s ka s s e s s m e n t 、c o s t 、i n c o m e 、r u l e sa n dr e g u l a t i o n st o o l 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 友王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学雠文作者签名躺日期个胡譬日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 友王些盘堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权j e 友王些盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：删 签字日w 铽脚 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：孕醇舱 签字日期1 吣月7 日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 每个国家都致力于减低风险，提高安全。特别是在法治国家，更把法律 规制当作是控制风险的有效工具。人类社会是一个庞大系统，这么个系统 要合理有序的运行，当然少不了各种规则的作用。法作为其中一种重要的规 则是随着人类社会的发展而发达的，反过来也可以说法是文明进步的标志之 一。人类社会的基本发展趋势是专业分工越来越细，法和其他社会规则当然 也存在分工，因此并不能说法的触角适合伸到社会生活的每一个角落。其实 上一些领域，法的介入反而会对社会自生秩序与利益平衡机制产生冲击与扭 曲，从而阻碍了社会的发展。同样，法对自己需要调整的领域，以何种方式 介入，效果如何，也是引人关注的。糟糕的是，有的时候法律的措施恰恰带 来了风险，这个风险很可能比该法律试图解决的风险更为严重。在美国，人 们担忧于多如牛毛的各种法律法规的实际效果。事实上，根据美国最近的一 些权威研究，只有很少的立法对健康、安全和环境产生了积极作用。1 美国最 早在立法的过程中引入风险评估机制，用成本收益方法分析一个法律法规被 执行的实际后果，以决定该法律法规是否具有正当性。 随着中国经济的发展，立法活动也进入一个高峰时期。十届全国人大有 接近百件的法律列入五年立法规划，国务院准备制定和正在制定的行政法规 也有上百件，地方各级人大的地方立法数量就更难以计数。2 0 0 4 年3 月国务 院颁布实施的全面推进依法行政实施纲要明确提出：“要积极探索对政 府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑 立法过程成本，还要研究其实施后的执行成本和社会成本。”相对于我国长 期忽视立法的成本效益分析而言，做出这样的规定无疑是一次重大改革。 本文主要以美国的立法实践为例，尝试对其风险评估制度作一些有益的 探索。美国立法，传统上更多讨论其负面作用，如果负面作用太大，可钻的空 子太多，那就干脆放弃这方面的立法。最早，环境部门法的制定中运用危险 物的风险评估，后来风险评估的对象不断扩大，开始对其他法律部门的立法 采用风险评估制度。目前，在美国对于年度经济影响额( a n n u a li m p a c t0 1 1t h e 周汉华事故的成本经济观察报，2 0 0 2 年3 月4 日 北方工业大学硕士学位论文 e c o n o m y ) 是一亿美元以上的规则制定必须遵循风险评估的程序。风险的评估 主要用的是成本效益的分析方法，该方法倍受争议，但是却在实践中不断扩 大运用范围。 2 北方工业大学硕士学位论文 1 风险评估制度产生的背景 1 1 历史背景 “有阳光的地方必有阴影”。当人们对“法律”无限推崇之余发现法律 还能给社会带来意料之外的“伤害”。近代的例子突出就是美国的禁酒令。 美国人具有深厚的清教传统，从殖民地时代起，很多州、县就一直禁 酒。2 0 世纪初，在一些法学家、社会学家眼里，酒是犯罪和贫穷的根源。美 国的立法者们决心运用法律一一不是一般的法律，而是宪法来解决这个问 题。1 9 1 9 年，国会通过宪法第1 8 条修正案：“禁止在合众国及其管辖的所有 领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类；禁止此等酒类输入或输出合 众国及其管辖的所有领土。”政府可以用法律宣布酒类为禁品，但却不可能 从人的心中清除喝酒的欲望，而只要有欲望，就会有人来满足。如果这个欲 望被法律宣布为不合法的，则市场就会用不合法的渠道来满足，只不过扭曲 为黑市。尽管市场上没有合法的酒类出售了，但这并不等于说，一夜之间， 美国人就无酒可喝了。禁酒令本来是要整饬社会道德，然而，禁酒令却无端 制造出许多犯罪活动。因为缺乏市场的竞争，制造贩卖私酒的利润显著地提 高，而守法商人不可能从事这样的活动，于是，这个黑市上集中了胆大妄 为、杀人越货之徒。政府发现，犯罪率急剧上升。禁令让酿造私酒成为庞大 的非法事业。美国黑社会在私酒利润的滋养下变得空前繁荣。禁酒开创了美 国史上，至少是其现代史上最大的犯罪浪潮，由此导致有组织犯罪活动的勃 兴。 当然，更重要的是，喝酒不过是一个生活方式问题，对于这样的生活方 式，有人喜欢，有人不喜欢。讨厌喝酒的人可以说这些消费者和企业家不够 道德，他们可以利用道德、舆论的力量来说服人们不喝酒。但通过游说，以 立法的形式禁止企业家去满足消费者的这种需求，却属于滥用政府权力。真 正的问题不在于喝酒本身，而是个人自由和政府权利。所以1 9 3 3 年，联邦 国会被迫通过宪法第2 1 条修正案：“美利坚合众国宪法第十八条修正案现予 3 北方工业大学硕士学位论文 废除。”第十八条修正案成为美国宪法史上的一大丑闻，这是美国宪法史上 唯一一条被明令废止的宪法修正案。 从那以后，美国人立法，更多的是讨论法令负面作用，假如法令的负面 作用多于正面作用，那么干脆放弃这方面的立法。 1 2 理论背景 1 1 1 法律不是万能的 首先是对法律万能观的反思。曾经有一段时间法律处于“至上”和“万 能”的地位，它“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律 上什么都能做”。i “法律万能观”认为法律能够规制方方面面，广泛和复杂 的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事 必立法，导致法律的调控范围日趋扩大，法律在政治、经济和社会生活中的 功能日益显著，形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。在欧美 国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。有学者认为，关注 欧美国家法化现象所引发的问题，对于在中国防止法治走向极端及有可能出 现的问题具有重大的现实意义。2 法律万能观显然是反理性的，实证地讲， “有法比没有法好，法多比法少好，快立法比慢立法好”的立法思维明显理 性不足，因为“今天的绝大多数政治科学家都相信，法律能成就的事情很 少，或者无论如何也是大大少于预期的可能。”3 法律的膨胀带来了一系列的负面效应首先，并不是所有法律都是基于 社会需求，相当数量的法律并没考量立法供给与社会需求的关系，立法不是 以社会需求为基础和原动力，而是盲目追求“大而全且快”，立法上建立完 整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供 充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入，仓促立法和膨胀 立法可能造成立法资源和制度资源的浪费。现在许多国家在关于立法的法律 姚茂斌论中央政府立法权限范围周旺生主编：立法研究第卷北京z 法律出版社，2 0 0 0 原出处为英国的个 宪法判例 2 杨解君走向法治的缺失言说法理、行政法的思考北京：法律出版社，2 0 0 1 钙 萨托利民主新论，冯克利、阎克文译北京：东方出版社，1 嘲3 2 8 4 北方工业大学硕士学位论文 规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。比如，荷兰立法指 导原则首先要求界定立法的目的并评估社会自律能力。德国联邦法律案 注意要点规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。加拿 大公平对待公民立法法规定除非有清楚的证据表明存在问题并且政府干 预有必要，否则政府不应该立法。芬兰行政机关正确起草法律规范手册 规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际 的必要性。 其次，并不是所有的立法都能增进人们的利益，相当数量的立法产出了 这样的法条：它们制造着特权和不平等，抵销着已经为宪法或其它法律宣告 的权利，扼制着自由、生机和创造力，抑制着经济增长和社会发展的效率， 用壁垒和封锁分割着市场，不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人 们的生活。法国人蒂埃里德雅尔丹新近出版了本书，名为别再烦法国 人了。根据蒂埃里书中的统计，法国现有的法律共有8 0 0 0 多项，法令和各 项决定起码有1 2 5 万项，还有大约3 8 万条规定在德国，在英国，在其他 国家和地区，都存在相差不大的同样情形：法条多多，麻烦多多。这些法条 和麻烦在经济领域的表现是国家以立法形式对市场进行干预可能给社会造成 巨大负担。在政府干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会 成本仍超过国民生产总值的4 ，达到财政预算的1 5 2 5 ，以至于国际学术 界越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的 财政支出相提并论。2 这样的法条越多，人们生活中的麻烦就越多。 再次，并不是所有的法律都能产生实效。何为法律实效，学者有不同的 观点。一种观点认为，法律实效即是法律的功能和立法的目的实现的程度和 状态；一种观点认为，法律实效是指人们实际上按照法律规定的行为模式去 行为，法律被人们实际遵守、执行或适用。这两种观点中，前者侧重于法律 实施的效果，即法律实施后对社会生活的影响以及法律的价值、立法的目的 实现的程度，后者侧重于法律实施的状态，即法律被人们实际施行的状态、 1 周投华变法模式与中国立法法中国社会科学，2 0 0 0 ，( 1 ) 7 8 2 周汉华变法模式与中目立法法中国社会科学2 0 0 0 ，( 1 ) 7 9 5 北方工业大学硕士学位论文 程度，而将法律效果与法律实效分离开来。法律实效作为法律实施的效果， 可以有正面、负面或零效果三种情况。如果是正面效果，意味着法律的实施 实现了法律的价值和立法的目的。如果是负面效果，则法律没有实现其价 值，且还会给社会或个人带来危害或其他负面效应。零效果是指法律实施之 后，并未在社会上引起相应的反响或给个人带来任何后果，一切依然如故。 负面效果和零效果意味着法律没有效益，运用经济分析方法对法律在社会生 活中作用的效果进行度量，立法和法律的实施作为一种投入，总会消耗一定 的社会资源，总有一定的成本，则必然要求有一定的并且是最大的社会产 出，即法律效益。当然法律效益具有多方面的内容，除法律的经济效益外， 还包括政治效益、伦理效益和社会效益等。因此，从更深层次上讲，法律实 效还包括有法律效益的含义，要求立法活动和法律的实旌讲究效益，以更好 地实现法律提高全民福祉、实现社会正义之价值，实现法律效益的最大化， 避免社会资源的浪费从法律实效的角度研究法律，可以帮助我们从更广泛的 空间和时间上去观察法律，进而更充分地发挥法律的社会功能。美国学者康 马杰在其美国精神一书中提出：“法律是为实用而制定的，应根据目的 而不是根据起源来理解法律。” 1 i 2 新的权利观念的诞生 第二次世界大战以后，兴起了民权运动，民权运动的关键性贡献之一就 是扩大了把某种利益视作“权利”的可能性。将“远离风险的自由”看作是 由政府提供适当保护的权利构成的观念，越来越成为一种常识。连尼克松本 人都宣称：“清洁的空气，干净的水，空地一一这些应当再一次成为美国人 民的天赋权利。”1 当然，这个概念注定会碰到困难，因为安全是一个程度问 题，并没有一个区分安全和危险的明显标准。 此后，2 0 世纪7 0 年代，环境保护主义就以民权运动为源头而蓬勃发展。 这个运动对公众的风险意识以及公职人员对此的反应有极大的影响。说到这 里，不得不提到一本书：雷切尔卡森在1 9 6 2 年出版的沉寂的春天。这 本书对世界环保思想产生了巨大的影响，可以说这本书引发了现代环保运 r i c h a 旺l m n i x t m 8 ，t 3 ( w a s i ，i n g t o nd c ：口o ，1 9 7 0 ) 向国会所作的年度国情咨文 6 北方工业大学硕士学位论文 动，促成了滴滴涕( d d t ) 的禁令。早期滴滴涕一直被当作卫生保健的一个 奇迹而受到欢呼，它通过阻止昆虫传播类疾病的蔓延，挽救了数以百万计的 生命。但是卡森特别关注滴滴涕的副作用，她认为滴滴涕最危险的特点之一 就是它们能够通过食物链，从一个有机体传到另一个有机体，并且这种毒性 能够从母体传给后代。卡森在许多方面发出的警告的正确性是不容置疑的， 但是在滴滴涕这个个案中，出现了另一些情况。许多发展中国家使用滴滴涕 作为防止疟疾的最便宜和最有效的措施。这些国家的官员都了解滴滴涕的副 作用，但是他们认为，为了防止疟疾致死人数的快速增加，值得承担这种风 险。事实上，使用滴滴涕有效地降低了疟疾造成的死亡。滴滴涕似乎确实是 人体致癌物，但是这点并没有完全搞清楚，没有显著的证据表明滴滴涕使癌 症患者数量激增，或对人体产生其他副作用。至少在禁止使用滴滴涕的早期 阶段，禁令对人类和动物都产生了明显的恶果。一些替代物毒性极强，非常 昂贵；一些没有效力。瑞典在1 9 6 9 年最先禁止使用滴滴涕，但是当发现替代 滴滴涕的杀虫剂效力偏低，以致每年要遭受1 5 0 0 万美元的损失时，瑞典又取 消了禁令。 当然，环境保护运动的意义是巨大的，它促成了政府对风险评估以& 如 何评估方面的重视。于是首先环境法的制定中运用危险物的风险评估并发展 了成本收益的分析方法。 7 北方工业大学硕士学位论文 2 风险评估制度的作用 2 1 为什么需要风险评估 面对风险，各国都希望采取更好的规制措施。但是，不可否认，有时， 政府的行为是盲目的。它们经常将资源浪费在小问题而不是急待解决的大问 题上，有时会屈从于短视的公共舆论，有时不能考虑到采取措施带来的负面 效应。在规制风险方面，有时投入了高昂的成本，而这些成本却制造了新的 风险。人们倾向于用法律的手段规制风险时，却得到失败的结果。原因大致 有以下几个个方面。 2 1 1 立法错误地介入了市场 立法本身是社会关系的内在需要的一种形式化或者规则化的表现过程， 而社会关系本质上是一种利益关系。因此，立法无非是不同利益群体之闻的 一种博弈或妥协。许多情况下，法律并不是专门的立法机关制定出来的，而 只是对市场经济、社会生活中已经形成的习惯或者达成的平衡状态的一种确 认或者形式化。市场如果不能实现其形成规则的作用，就不是一个具有内在 生长能力的完善的市场。假如立法强行介入市场，扭曲市场的内在规律，结 果是可想面知的。 1 9 9 0 年，美国国会针对游艇、私人飞机、皮衣、珠宝和豪华轿车这类物 品通过了一项新的奢侈品税。这种税的目的是增加那些承担税收负担最轻松 的人的税收。由于只有富人能买得起这类奢华东西，所以，对奢侈品征税看 来是向富人征税的一种合理方式。 但是，市场运行的结果与国会所期望的完全不同，当透过供给与需求的 力量来看时。例如，考虑一下游艇市场。游艇的需求是极其富有弹性的。百 万富翁不买游艇是很容易的，他可以用钱去买更大的房子，去欧洲度假，或 者留给继承人大笔遗产。与此相比，游艇的供给至少在短期中是较为缺乏弹 性的。游艇工厂不能轻而易举地转向其他用途，而且，建造游艇的工人也不 愿意由于市场状况改变而改换职业。 8 北方工业大学硕士学位论文 在这种情况下我们的分析可以作出一个明确的预测。由于富有弹性的需 求与缺乏弹性的供给，税收负担主要落在供给者身上。这就是说，对游艇征 税主要负担落在建造游艇的企业和工人身上，因为最后是他们的产品价格下 降了。但工人并不富裕。因此，奢侈品税的负担落在中产阶级身上的比落在 富人身上的多。 在这种税付诸实施之后，关于奢侈品税归宿的错误假设很快显现出来。 奢侈品供给者使他们的国会议员认识到他们所经历的经济困境，因而，美国 国会在1 9 9 3 年废除了大部分奢侈品税。 实际上，这样的例子是很多的，从我们已经制定的大量法律无法得到预 期的目的，甚至把情况变的更糟糕的现实就可以看出来。 2 1 2 有的时候，人们对激励的反应的出乎立法者意料 人们是通过比较成本与收益做出决策，所以，当成本或收益变动时，人 们的行为也会改变，这就是说，人们会对激励做出反应。假如立法者没有充 分考虑到人们的这个行为，可能就会使法律运行的结果与立法者设想的不一 致。 2 0 世纪6 0 年代后期，拉尔夫纳德尔( r a l p hn a d e r ) 的著作任何速度 不安全引起公众对汽车安全的关注。美国国会的反应是通过立法要求汽车 公司生产包括安全带在内的各种安全设备，安全带成为所有新汽车的标准设 备。 安全带的法律如何影响汽车安全呢? 直接的影响是显而易见的。由于所 有汽车都有安全带，更多的人系安全带，重大车祸发生时存活的概率提高 了。从这种意义上说，安全带拯救了一些人的生命。安全带对安全的这种直 接影响正式国会要求有安全带时的动机。 但是，要完全了解这个法律的影响就必须认识到，人们由于他们所面临 的激励而改变了自己的行为。在这种情况下，相关的行为是驾驶员开车时的 速度和谨慎程度。缓慢丽谨慎地开车是有代价的，因为这要耗费驾驶员的时 间和精力。为了提高安全程度，人们就会更慢、更谨慎地开车。这就可以解 释为什么人们在道路有冰时会比道路干净时更缓慢而谨慎地开车。安全带降 9 北方工业大学硕士学位论文 低了驾驶员的车祸代价，因为它们减少了伤亡的概率。人们对安全带的反应 和对道路状况改善的反应一样更快更放肆地开车。这样，安全带法律最 终的结果是更多的车祸次数。 这个法律如何影响开车死亡的人数呢? 系安全带的驾驶员在任何一次车 祸中存活的可能性更大，但他们发现他们的车祸更多了。净效应是不确定 的。此外，安全开车程度的下降对行人( 以及没系安全带的驾驶员) 显然有 不利的影响。他们会由于这一法律而有危险，因为他们很可能发现自己遇上 了车祸而又没有安全带的保护。因此安全带的法律倾向于增加行人死亡的数 量。这些法律减少了每次车祸的死亡人数而增加了车祸的次数。净结果是驾 驶员死亡人数变动很小，而行人死亡人数增加了。 对行为的影响因素实在太多了，经济、文化、甚至是习惯。假如立法者 没有深入的调查研究，想当然的预测一些结果，很可能就失败了。 2 1 3 人们对风险的思维可能出错，这些错误影响公共政策的制定 人们在思考风险时是易于犯错误，以及这些错误会公共政策的制订中发 挥特别有害的影响。同时它们也会导致法律和政策无效，甚至起相反的效 果。 第一个问题是认知性方面的，人们易于认为某件事情更可能发生，果然 他们能够回忆起最近曾发生过。一个引人瞩目的事例能够极大地影响我们的 所作所为，即使这个事例不能揭示出任何统计真实。显著的、鲜活的实例会 使人们对微小的风险做出过度的反应；事例并不显著或鲜活时，人们会对真 正的危险掉以轻心。同样重要的是，事例对行为的社会性影响。这些连锁效 应会极大地误导人们对风险的认识。“对一些风险反应过激而对另一些则完 全忽视。人们通常过于重视发生概率低但后果非常显著的风险( 如微量的致 癌物质和恐怖袭击) ；过于重视犯罪而不是疏忽大意带来的风险；过于重视 规模难以估计的风险，如和高科技相关的风险。而降低随意性风险的努力则 太少了，如和汽车和饮食有关的风险我们必须承认有关生命和人身的风 1 0 北方工业大学硕士学位论文 险是内生于现代社会的一一其实是内在于生命本体一一对风险进行评估和应 对的系统性策略姗姗来迟。”- 第二个原因是通常人没有时间和条件去调查数据。信息的缺乏也使人们 容易犯错误。人们可能不知道什么样的风险导致的死亡更多，什么样的更 少。实际上，人们显著地高估了广为人知的致死原因，包括台风，癌症，食 物中毒和谋杀。形成对比的是，他们低估了暴食，哮喘，肺气肿和糖尿病造 成的死亡。广为人知的事件可能使人们对统计上很微小的风险过于害怕。如 对核能的巨大关注无疑源于切尔诺贝利等重大事件。 对于各种风险，公众最关注的是放射性垃圾，核事故产生的辐射，对水 流的工业污染以及有害物质的堆放。但是专家却认为，这些问题都不值得如 此关注。专家们认为影响健康的风险中，室内空气污染核室内氡气污染比起 公众最关注的风险要大的多。专家和普通人在风险问题上的分歧是所有社会 科学中最有趣的难题之一。民粹主义者倾向于不相信专家，认为在一个民主 国家里，政府应该遵循全体公民的意愿，而不是受自以为是的技术精英的控 制。按照这种观点，对法律和政策来说至关重要的是考虑人们在害怕什么， 而不是按照科学家的主张。民粹主义者认为风险的特点不在于它是简单的事 实，而在于它是一系列的价值判断。他们认为专家只关注遭受风险影响的生 命或者寿命，但人们的情感考虑的更多，专家在某种意义上是迟钝的。还有 一种情况使人们似乎认为自愿承担风险没有无意招致的风险那么糟糕。烟草 实际上造成了最大量本可以避免的死亡。减少吸烟无疑应当是当务之急，但 是我们并没有对戒烟采取更多的规制措施，原因是基于如下的一个判断：吸 烟是自愿性的活动，人们自愿承担了风险。 在民主国家，官员及立法者会对公众的警惕保持高度的回应。人们非常 担心飞机事故的风险，那么当局就会对航线采取积极的规制措施，甚至减少 利润也在所不借。人们担心废弃的危险垃圾，那么很多资源将会被用于清除 这些垃圾。这在环境保护立法方面特别明显。“环保运动在争取立法通过方 面的最初成功并非通过通常的党派政治活动，相反这是由大众的注意力被大 硒d 埔i d z c 吐l l 矗i 阢r i l k w h h i n r e a m 向j u d g 口n 哪铂d n d 如n m 蜘a n 劬翻啦嘶岫r c a d d 4 5 6 - 4 7 6 北方工业大学硕士学位论文 众传媒、政治家和政策制定者们的活动，集中到环保方面来的缘故。”1 官员 和立法者能够采纳公众的意见，本来是一件好事，但是，正如前文所说的， 公众在思考风险的时候是容易受各个方面因素的影响而范错误的。人们可能 不知道他们关注的风险的本质和规模，也可能对规制风险所带来的各种后 果，不甚了了。官员和立法者不应该采纳错误的判断。正确的对策不是和大 众相妥协，而是告知人们真实的情况。 2 2 风险评估制度的作用 基于上述原因，美国国会认为有必要建立一个特殊的制度来数量化评估 各种风险，如对健康、安全、环境的风险等等，以及各种措施所带来的影 响，以便于决策者掌握充分的信息，做出理智的选择，这就是风险评估制 度。在这个制度中，主要运用的是成本效益的分析方法。成本效益分析是源 自经济学的一种分析方法。也就是说，在采取规制以前，立法者应该进行成 本效益的分析，精密计算采取不同方案所产生的后果。成本收益分析有助于 人们研究解决问题所花费的开支以及解释谁将承担这些成本。有些人认为成 本收益分析是一种冷酷的，缺乏人性的计算，把生命仅仅当作商品，把政府 假设为一个巨大的追求效益最大化的机器。但是我认为“成本收益分析应该 被看作是一个简单实用的工具，评估规制措施的后果。”2 准确的说，成本收 益分析是为了量化风险，平衡利益，并是不要用金钱来衡量所有的事情，而 是促使人们对法律法规的后果密切关注。 成本收益分析要求一种特定的程序：对法律法规效应进行定性和定量的 分析，以及在收益不能弥补成本的情况下，有义务提高继续采取措施的理 由。支持成本收益分析的最基本依据在于认知因素。通过保证人们对利害相 关的问题有一个全面的而非有限的认识来达到克服认知局限性的目的。人们 通常会忽视风险规制的系统性效应；而成本收益分析则能将这些效应清楚地 显示出来。与此同时，成本收益分析通过对现存风险的实际后果以及降低风 险的效应进行计算，有助于克服一些非理性的思维。如果人们害怕一个统计 1 凯斯r 孙斯坦风险与理性，师帅译北京；中国政法大学出版社，2 0 0 5 1 4 2 凯斯r 孙斯坦风险与理性，师帅译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 2 1 2 北方工业大学硕士学位论文 上很小的风险，那么成本收益分析就可以纠正这种现象。如果人们对一个十 分巨大的风险漫不经心，成本收益分析就会刺激他们提高警惕。 立法和决策者应当作出这样的分析。 1 规制机构不仅应当认清降低风险的收益和损害，也应当尽可能量化相关 的效应。 2 为了加强总体评估，规制机构应当努力将一些价值( 包括获救的生命， 健康保障和审美) 换算成金钱。这种换算只是一种实用性工具，用来指导分 析和信息充分的比较。 3 应当通过法律规定上下限。如，法律可以规定，在统计上，一条生命的 估计价值范围是多少，用来约束被授权评估生命和健康的规制机构。 4 对毫无根据的社会恐惧和相关的连锁效应的适当应对措施，是教育和安 慰人们，而非加强规制。公众可能对特定时期的特定风险的关注广为扩散和 十分强烈，即使这种关注没有事实依据。对付这种毫无根据的恐惧的最好办 法不是屈从而是告知人们这种恐惧是毫无根据的。政府不能仅仅因为不知情 公众认为应该采取措施，就投入大量的资源。但是如果教育和安慰公众的方 法失败了，加强规制会是一个可行的办法，它能够缓解公众的强烈恐惧，以 避免这种恐惧本身造成的各种高昂的成本。例如，害怕飞行事故风险的人们 可能会向驾车，那是一种更危险的交通方式。 1 3 北方工业大学硕士学位论文 3 风险评估制度发展以及运行过程 风险评估制度的发展过程也是成本收益分析方法确立的过程。美国的六 位总统都曾提出过不同的规制审查机制，也都取得了不同程度的成功。1 9 7 1 年，尼克松总统确立了对特定规制进行“生活品质评价”( q u a l i t yo fl i f e r e v i e w ) 的制度，据此要求各机关制定影响健康、安全和环境的规制政策来协 调他们的行动。之后福特总统在第1 1 8 2 1 号行政命令中又进一步规范和扩大 了审查过程，要求那些每年的规制成本超过l 亿的机关，提供经济效益分析。 1 9 7 8 年，卡特总统发布了1 2 0 4 4 号行政命令，要求总统执行办公室对拟议规 则进行详细的规制分析和审查。另外，他还建立了两个跨机构组织一一规制 分析审查组织( t h er e g u l a t o r ya n a l y s i sr e v i e wg r o u p ) 和规制委员会( t h e r e g u l a t o r yc o u n c i l ) 。前者由总统办公室和规制机关的代表组成，审查一定数 量的规制政策，以期产生实质性的规制效果。后者由联邦规制机关的首长们 组成，出版一本联邦规制议程( c a l e n d a ro ff e d e r a lr e g u l a t i o n s ) ，以总结 发展中的规制政策，指出规制的交迭所在，并对拟议行为的成本和收益予以 界定。里根政府不仅扩大了规制审查的范围，还要求对主要的规制的成本收 益进行评估。里根总统刚一上任就宣布组成一个由副总统布什领导的跨机构 组织“减轻规制工作组”( t a s k f o r c eo nr e g u l a t o r yr e l i e f ) ，将焦点集中 到审查现存的规制政策上来。里根总统发布了第1 2 2 9 1 号行政命令，要求各 机关对所有拟议的主要规则进行成本收益分析。老布什上任之后，成立了同 样是由副总统奎尔领导的竞争委员会( c o u n c i lo nc o m p o t i t i v e n e s s ) ，代替了 “减轻规制特别工作小组”。克林顿总统则用1 2 8 8 6 号行政命令接替了里根 总统的1 2 2 9 1 号行政命令，要求相似的规制分析。另外，克林顿总统还发起 了一项旨在有助于“政府再造”的国家绩效审查( n a t i o n a lp e r f o r m a n c er e v i e w ) 活动。继克林顿发起。国家绩效审查”之后，第1 0 4 届国会大会对设计更为 精巧和有效的规制政策做了一个充满热情的请求，但是在会上一些较为广泛 的规制预算案，也是需要更多的适用成本收益分析和风险评估的预算案，还 是没有获得通过。然而，当一些未触及实质的改革失败时，又有一些增加国会 对规制审查的立法获得了通过，其中包括1 9 9 5 年非资助委任事务改革法 ( u n f u n d e dm a n d a t e sr e f o r n aa c to f1 9 9 5 ) ，1 9 9 6 年小企业规制实施公平法 1 4 北方工业大学硕士学位论文 ( s m a l lb u s i n e s sr e g u l a t o r ye n f o r c e m e n tf a i r n e s sa c to f19 9 6 ) ，以及s t e v e n s 修 正案。尽管一些立法中的内容和克林顿的执行令可能并不一致，但它们都提 出一个共同的要求，即政府机关要逐步地实现对各种不同的规制政策进行成 本收益分析。 风险评估制度和成本效益分析的发展过程，是内容不断丰富和程序不断 完善的过程，在此过程中确立了一些重要的原则。 早期的风险评估仅仅是一种量化风险的简单过程。以有毒物质的风险评 估计算为例子： 首先是确定有毒物质本身，也就是说何为有毒物质，而无须具体计算物 质可能和潜在的影响。 其次是确定有毒物质在一定时间内起作用的剂量。这个过程常常需要借 助大量的动物实验。假如是评估低剂量长时间作用所引起的危险，通常要借 助一些理论模型。这些模型本身也是遭受质疑的，因为人们往往对有毒物质 的生物化学作用了解有限。 第三是确定特定剂量有毒物质对人体和环境要素可能影响。有毒物质对 人体和环境的作用是多种途径的，比如消化、积累、吸收等等，因此推断有 毒物质对人体和环境的实际作用十分困难，此外，还要考虑未来的自然情况 和人类的自身行为。 第四是对数据进行综合分析，特别是数据中假设和不确定因素。这个过 程所有的价值，包括生命、健康等等都要用数字来表示。 从上面的过程可以看出量化风险的目的是“收集、分析、组织相关的信 息”1 ，是一个信息密集型的活动。它的最重要的要求是中立的，不受其他因 素影响，得出相关的结论。但是风险评估所需要的基本数据，如化学物质， 相关行为和地点的数据往往是非常有限，而且数据中也存在相当大的不确定 性。例如大多数有毒物质风险的评估把焦点放在一个特定疾病( 比如癌症) 1 k a m i i l gf i 啊i 噎岵n 时 ：o u l d e l l n e s s f o r r e s p o n s i b l er i d ki 脚窖i s l 撕，1 9 9 9 p r e s i d e n t a n d f e l l o w s o f 蜘 c o l l e g e ，t h e h t 刚e n v i m m m n t a l l a w r e v i e w , s s 1 5 北方工业大学硕士学位论文 的特定结果上( 比如死亡) 。而在人的健康状况的范围内有多种可能性的： 畸胎、非癌症死亡、癌症但并不导致死亡等等，不胜枚举，再者致命的癌症 的可能性也有多种，如造纸厂二氧化物的排泄，医疗中的辐射，湿地的破坏 和废弃垃圾等问题，用简单的数学测量方法可以把这些风险放在一起观察， 但要以忽略各种风险的不同点为代价。要得出某一物质真正的风险是十分困 难的。 更重要的是人们发现安全性不是一个非有即无的问题，而是一个程度的 问题。当我们说某种程度的污染是安全的时候，实际上是指剩余风险是能够 接受的或者可以容忍的，而并非指风险根本不存在。在确定什么程度的安全 的问题上，根本性的困难在于人们根据什么来判断某种程度的风险过高。这 里有许多重要的问题： 1 受到风险影响的人群规模。 2 受到风险影响人群的种类( 是否包括大量的儿童，是否仅仅是老年人受 到影响等等) 。 3 受到风险影响的人群中特定个体遭受危害的可能性。即遭受危害的概率 为多少。 4 风险的严重性。如，风险是否涉及死亡和寿命。 美国安全饮用水法案要求环保署按一下三步进行操作：( 1 ) 要求环保署中 针对水中的污染物制定