（法学理论专业论文）立法审查模式研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文 第l 页 曼曼曼曼鼍曼曼! ! 鼍i i i i i i 一_ _ ；i i = i 鼍曼曼曼曼 摘要 美国学者埃里克森在无需法律的秩序一书中的最后一句话告诫我们说：“法律制 定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩 序更少的世界。这看似一个悖论的命题却深刻地揭示出了立法的双面性。一方面，立法 能带来秩序，另一方面，立法又能毁灭秩序。造成这样的悖论至少有二方面的原因：第一， 立法内容本身舶脱离实际与不合理。第二，立法审查制度的不完善。本文希望通过对立法 审查模式的研究来建立一种更适合我国国情的审查模式，从而避免出现法律越多秩序反而 更少的尴尬。 本文通过对国外现行的三种典型的立法审查模式进行介绍和比较，并在分析我国现有 立法审查模式的优劣和尊重现有模式的基础上，提出了一种改良的模式，即建立立法审查 专门委员会和法院的共同审查的双轨运行模式。希望通过此种模式能够扩大立法审查主体 的范围，使得法院能够参与到立法审查的模式中，并且法院的审查，能够使得立法审查不 再成为立法机关特有的权力，能够使得我国的立法审查更加有效和科学，借以推动我国法 治社会的进程。 本文通过对文献资料的阅读，对我国现行法源进行分析，通过唯物辩证法、文献检索 法、比较分析法等方法进行研究，最终得出的结论为：立法审查专门委员会和法院的共同 审查的立法审查模式是适应我国现阶段国情，能够最大限度发挥立法审查作用的一种模 式。 关键词：立法审查；议会审查模式；普通法院审查模式；专门机构审查模式；人民代表大 会和法院共同审查模式； 西南交通大学硕士研究生学位论文第l i 页 a b s t r a c t a na m e r i c a ns c h o l a rs a y s ：i fl e g a ls c h o l a r sj u s td r a wu pe n o r m o u sl a w s ，b u tt h e yl a c kt h e e x p e r i e n c ef o rt h es o c i a ll i f ea n dd on o tc a r ew h a tt h ep e o p l er e a l l yw a n t ，o u rs o c i e t yw i l lb e s t u f f e dw i t hu n r e a l i s t i cl a w s ，i r o n i c a l l y , i tw i l lt u r nu pt h ep u z z l e dp h e n o m e n o n ：t h em o r el a w s ， t h el e s so r d e r t h es e e m i n g l yp a r a d o xj u s tr e v e a l st h ed o u b l e - s i d e dn a t u r eo fl e g i s l a t i o n o nt h e o n eh a n d ，l e g i s l a t i o nw i l lb r i n gt h eo r d e r , o nt h eo t h e rh a n d ，l e g i s l a t i o nw i l lb r i n gd e s t r o y t h e r e s u l tf o rt h ep a r a d o xa tl e a s tc o n t a i n st w or e a s o n s ：o n e ，t h ec o n t e n to ft h el e g i s l a t i o nd e t a c ht h e r e a l i t ya n dl a c kj u s t i f i a b i l i t y , a n o t h e r , t h el e g i s l a t i v er e v i e wi sn o tp e r f e c t t h et h e s i sa i m st of i n d 。 al e g i s l a t i v er e v i e wm o d ew h i c hi sa d a p t e dt oc h i n a sc o n d i t i o n st oa v o i da na w k w a r ds i t u a t i o n b a s e do nt h ea n a l y s i sa n dc o m p a r eo ft h ec u r r e n tr e v i e wm o d ea r o u n dt h ew o r l d ，w e c o n c l u d et h es t r e n g t ha n dt h ew e a k n e s so fo u rl e g i s l a t i v er e v i e wm o d e b a s e do nt h ec u r r e n t m o d e ，t h ea u t h o rp r o p o s e sa ni m p r o v e dm o d e ：d o u b l e t r a c km o d e t h i sm o d eh o p e st oc o n s t r u c t as p e c i a lc o m m i t t e et or e v i e wt h el e g i s l a t i o n ，a n de n d o wt h ea c c e s s o r yr i g h t st ot h ec o u r t t h e i m p r o v e dm o d ew i l le n l a r g et h es u b j e c to ft h er e v i e w , a n di tc o u l dg i v ec o u r tt h eo p p o r t u n i t yt o t a k ep a r ti nt h el e g i s l a t i v er e v i e w , t h r o u g ht h ec o u r tr e v i e w , l e g i s l a t i v er e v i e ww i l lb e c o m em o r e e f f e c t i v ea n dm o r er e a s o n a b l e b a s e do nt h ee n o r m o u sm a t e r i a l sa n da n a l y z i n gt h ec u r r e n to r i g i no fl a wi no u rc o u n t r y , t h e a u t h o ra d o p t sm a t e r i a l i s td i a l e c t i c s 、r e t r i e v a lm e t h o d 、c o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d t h e c o n c l u s i o ni s ：d o u b l e t r a c km o d ei sa p tt ot h ec o n d i t i o no ft h ec o u n t r y , k e yw o r d ：l e g i s l a t i v er e v i e w ；l e g i s l a t i v eb o d yr e v i e wm o d e ；o r d i n a r yc o u r tr e v i e wm o d e ；s p e c i a l i n s t i t u t i o nr e v i e wm o d e ；p e o p l e sc o n g r e s sa n dc o u r tj o i n tr e v i e wm o d e ； 西南交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权西南交 通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在 年解密后适用本授权书； 2 不保密d 使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：互杰、f a指导老师签名： 日期：力7 口6 2 7 日期： 西南交通大学硕士学位论文主要工作( 贡献) 声明 本人在学位论文中所做的主要工作或贡献如下： 我国的立法审查模式为：以人大为中心，其他主体为辅助的单向性的、自上而下的审 查模式，这一传统的模式在发挥其作用的同时，弊端也是显而易见的。而本文所构想的建 立立法审查专门委员会和法院的附带审查制度的双轨制模式就是要解决目前单向性和自 上而下的审查模式。这一模式的创新在于赋予司法机关即法院进行附带审查的权利，使得 立法审查不再是立法机关的独有权力。通过建立立法审查专门委员会，使得立法机关的审 查能够更加的专业和精准，保证立法审查的准确性。同时，赋予法院立法审查的权力，能 够扩大立法审查的主体范围，使得立法审查不再成为立法机关特有的权力。双轨运行的机 制能够形成更加有效的监督和合力，从而构建更加和谐和有效的立法审查模式。 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的研 究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明。本人完全了解 违反上述声明所引起的一切法律责任将由本人承担。 学位论文作者签名：曼农、褶 日期：姊6 二z 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 问题的提出 美国学者埃里克森在无需法律的秩序一书中的最后一句告诫我们说：“法律制定 者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序 更少的世界。 这看似一个悖论的命题却深刻地揭示出了立法的双面性。一方面，立法能 带来秩序，另一方面，立法又能毁灭秩序。 造成这样的悖论至少有以下两方面的原因：第一，立法内容本身的脱离实际与不合理。 第二，立法审查机制的不完善。 要避免以上悖论的出现，重要的前提是要有良好、健全的法律体系，而一部部“良法” 正是优良的法律体系所不可或缺的一个个细胞，只有这些细胞健康、充满活力，才能带来 法律体系的健康成长。而产生“良法除了让立法者体恤民情，洞悉生活，立足实际之外， 完善的立法审查机制也是必不可少的制度性保证，只有建立完善的立法审查机制，才能创 造出一个和谐的社会主义法治社会，一个统一强大的社会主义法律体系：只有建立完善的 立法审查机制，才能使得我们的立法质量不断地提高，立法技术不断地优化，立法效果得 到最大化的体现。 立法审查在不同的国家呈现出不同的运行模式，这是与一国的国情紧密联系的，也是 和一国的权限划分密不可分的。纵观世界各国，对于立法审查，主要采用了议会审查模式、 普通法院审查模式、专门机构审查模式，而我国采用的则是人民代表大会审查模式，这一 模式在发挥作用的同时，也不可避免的呈现出了诸如全国人大制定的法律不在审查之列、 无专门机构进行立法审查、备案制度不甚健全以及司法机关参与度不够等弊病。如何在尊 重现有模式的基础上改良一种模式，能够基本克服现有模式的不足，使得我国的立法审查 能够最大限度的发挥作用，这是摆在我们面前的一个问题，也是本文欲探讨的问题。 1 2 研究现状 目前，就世界两大法系来说，根据审查对象的不同，立法审查可以分为对议会立法进 行的审查、对行政立法进行的审查和对地方立法进行的审查三种类型；根据审查模式的不 同，主要可以分为议会审查模式、普通法院审查模式、专门机构审查模式和人民代表大会 审查模式。而对于立法审查模式的研究则主要是建立在这几种模式之上的。 国内对于立法审查模式的研究主要是建立在几种模式之上的，即议会审查模式、普通 法院模式、专门机构审查模式和人民代表大会审查模式。国内的学者在全面分析前三种模 式的优劣之后，有的主张我们要兼收并蓄前三种模式的精华，让立法、行政和司法机关都 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页。 参与到立法审查中来，有的学者则提出要以权力机关审查为主，司法机关审查为辅的模式， 排除行政机关的审查权力，还有的学者认为我们国家应该建立一个附属于权力机关的专门 机构来行使立法审查的权力。 不可否认，目前对于立法审查审查模式的研究还是局限于既有的几种主要模式来展开 的，还未有独辟蹊径的研究成果和实践探索，不过，对于这几种模式的研究依旧还有很大 的空间，一国也绝非是绝对的一元模式，往往是多种模式的混合。因此，如何在这几种模 式中找到最佳的契合点，游刃有余地运用好这几种模式，依旧值得我们继续探索。 1 3 研究内容及方法 本论文正文内容分为五个部分： 第一部分为立法审查及立法审查模式综述。包含立法审查及立法审查模式的概念、立 法审查的正当性和立法审查的作用三方面的内容。首先引入了国内外学者对于立法审查所 进行的不同定义，在分析既有的定义的基础上，总结出了本文对于立法审查的定义，即： 特定的有权机关在法定的权限内，依照法定程序对立法过程和立法结果进行的审查和监 督。其中对结果的审查主要从合宪性、合法性和合理性的标准出发；其次对立法审查模式 也进行了定义。在探讨立法审查的正当性时，着重阐释了人民主权、权力制约、正义、人 性等主要要素构成了立法审查的正当性。最后探讨了立法审查的作用，进一步强调了其对 于立法质量的提升发挥着不可替代的作用。本章的主要作用在于对相关概念进行界定，以 便更好的丌展后面各章的讨论。 第二部分为西方立法审查模式的典型类型。主要包括三种模式：即议会审查模式、普 通法院审查模式、专门机构审查模式。具体介绍了这三种模式运作的机制，并且通过对其 进行的优劣比较，为我国模式的进一步改进提供可以参考的有益资料。 第三部分为我国人民代表大会审查模式。首先通过对现行宪法、立法法等法源 进行的介绍，构建出了我国现行的立法审查模式，之后，着重从立法审查的主体和方式上 介绍了我国立法审查的制度构成，通过对制度的解析，分析出了我国现行模式的特点与不 足，为后面的模式构建提供了参考的切入点。 第四部分为完善我国立法审查模式的基本构想。提出了专门委员会和法院共同审查的 双轨制模式。要实行此模式，需要首先解决两个问题，即立法审查专门委员会的地位之争 和法院进行立法审查是否是不能承受之重，本部分重点要阐释以上两个问题。 第五部分为我国立法审查模式的具体构建。在提出了构建立法审查专门委员会和法院 的共同审查的双轨制模式之后，本章将重点阐释如何构建这一模式。首先介绍了立法审查 专门委员会的设立和人员的构成，之后对全国人大立法审查专门委员会和省级人大立法审 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 查专门委员会的职权进行了划分，之后，以异议审查方式为例，着重对其进行了审查内容 和程序的构建，最后，提出了建设有中国特色的法院审查制度，作为对双轨制的完整阐释。 研究方法是研究者进行科学研究活动所使用的工具。本文注重将基本的法学研究方法 运用到论文写作中，主要将采用如下两种研究方法： 唯物辩证法：通过对目前主要的立法审查模式进行的考察和比较，客观看待各国采用 的模式，理解各国采用的模式是和该国具体国情和政治、经济、法律文化、法治现状密不 可分的。因此，我们在评价各国模式的优劣时，要秉持实事求是、辩证的科学态度来看待 各种模式。 比较分析方法：通过对三种主要模式的比较，得出三种模式的优劣，进而为我国模式 的建立提供有益的参考。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 第2 章立法审查及立法审查模式一般理论 2 1 立法审查及立法审查模式的概念 2 1 1 立法审查的概念 目前，学术界对于立法审查的概念没有统一的界定，甚至对于立法审查这一用法都尚 未达成一致的认可，有的学者称为立法监督，还有的学者称为立法备案审查。本期0 倾向 于立法审查这一用法。立法监督侧重于立法的事后监督，实质上，对于立法的监督从立法 的可行性研究阶段就应该启动了，事后监督无法对立法的整个进程进行审查，只能对最后 的结果进行纠偏，无法达到事前监督的效果，因此，立法监督的用法不够准确；立法备案 审查侧重点在备案上，实质上，备案制度只是我国立法审查众多方式中的一种，使用立法 备案审查这一用法并不能全面的涵盖我国所有的立法审查方式，容易使大家将立法审查等 同于备案，这样的用法也是不准确的。而立法审查则更加简洁和有力的概括出了立法审查 的整个过程，这个过程既包括事前审查，也包括事后审查，既包括备案，也包括其它的审 查方式，因而更加的准确。 对于立法审查的概念，主要有以下几种观点： 第一种观点认为，立法审查是指包括国家机关、社会团体、公民在内的一切组织和个 人对立法权运作及其结果的审查和控制；第二种观点认为，立法审查是指特定主体对立法 权运作过程及其结果的审查和控制，不仅监督立法的动态部分即立法过程，而且监督立法 的静念部分即立法结果。第三种观点认为，立法审查是指立法机关对行政机关、司法机 关和立法本身诸多方面的审查监督以及对立法主体的审查监督；第四种观点认为，立法审 查仅指立法系统内部有立法权的主体在创制法律、法规的活动中，为了保证立法权限和效 力的有效状态以及立法质量而建立的一种制约机制。 以上的各种观点各有所长，但是也暴露出一些不足：第一种观点将立法审查的主体无 限的扩大，包括国家机关、社会团体、公民在内的一切组织和个人，实质上反而不利于建 立科学合理的立法审查模式。立法审查是一项专业和复杂的活动，参与立法审查的人员都 必须具备良好的法学知识和丰富的社会经验，在一些立法审查成熟的国家，立法审查的人 员都是由专门的人员担任，这样才能保证立法审查结果的准确性和严谨性，若将立法审查 的主体扩大到一切公民和团体，对于立法审查来说未尝不是一种灾难。此种观点是想让更 多的公民参与到立法审查中来，但是却混淆了立法审查主体和发起立法审查的主体的区 陈晓帆宪法盟督模式论武汉人学学：f i 乏( 哲学社会科学版) 1 9 9 8 ，第3 期：第7 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 别，若是发起立法审查的主体，则完全可以包括一切公民和团体。 第二种观点认为，立法审查是指特定主体对立法权运作过程及其结果的审查和控制， 立法权运作过程是一个含义更为广泛的概念，不仅包括立法审查，还包括立法权力的配置， 立法资源的运用等内容，因此，使用立法权运作过程则范围太大。 第三种观点则将立法审查的对象无限扩大了，甚至还包括对行政机关、司法机关进行 审查，行政机关做出的抽象行政行为可以进行监督，但是行政机关做出的具体行政行为是 无法由立法机关来进行监督的，我国有专门的行政诉讼来解决对具体行政行为的异议，而 对于司法机关做出的判决、决定、裁定等事项立法机关无法也不可能做出监督，此种观点 的不合适之处比较明显。 第四种观点将享有立法审查的主体仅仅规定为立法系统内部有立法权的主体，这样的 定义无疑不能起到监督审查的作用，让立法者来审查自己制定的法律是既当运动员又当裁 判员的做法，违背了权力监督的原则，是没有实际效果的。 通过对以上各观点的梳理，本文将立法审查定义为 特定的有权机关在法定的权限内， 依照法定程序对立法过程和立法结果进行的审查和监督。其中对结果的审查主要从合宪 性、合法性和合理性的标准出发。 这样的定义将审查主体限定为特定的有权机关，表明了审查主体是一个专门的机关， 对立法过程和立法结果的审查是立法审查的主要内容。笔者在定义中还给出了审查的标 准，这是前几种定义所没有的。 提到立法结果的合宪性，很容易让人联想到违宪审查制度，因此十分有必要对这两种 制度进行必要的说明。所谓“违宪 ，尽管学界多有不同的理解和认识，但若从宪法制度 的意义上去考察，违宪的特定含义应是指：国家机关制定的法律法规和规范性文件，以及 国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企事业单位所做出的决议、决定或者所进 行的活动同宪法精神和宪法条文相抵触、相违背。至于公民个人的行为若与宪法精神相悖， 则一般也会导致违背某一法律、法规，因此，称之为“违法 更为确切。所谓违宪审查制 度就是对违反宪法的法律、法规、规范性文件和违宪事件做出裁决并加以制裁的一项宪法 制度。 本文所指的立法审查仅对立法机关或者行政机关制定的法律、法规和规范性文件进行 包括违宪性在内的多重审查，对国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、各企事业单 位所做出的决议、决定或者所进行的活动等违宪事件则不予涉及。同时，西方的违宪审查 制度的权力主体是司法机关，而本文的主体不仅包括司法机关，还包括立法机关本身进行 的审查。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 2 1 2 立法审查模式的概念 对于立法审查模式的概念，学界对其的定义较少，一般认为只要对立法审查进行了概 念界定，则立法审查模式便可望文生义，无需再做更多阐释。不过鉴于本文将对立法审查 模式进行研究，所以有必要给出作者的定义。汉语词典将“模式 解释为“某种事物的标 准形式或使人可以照着做的标准样式 ，因此，本文对立法审查模式的定义为：一国立法 审查所采用的标准样式。 2 2 立法审查的正当性 2 2 1 人民主权 人民主权原则是我们这个时代的“时代精神”。在政治实践领域，它早已是一切民主 或自诩为民主的国家用宪法加以确认的基本原则：在理论研究领域，它则已成为相关学科 的基本理论预设和思维前提。 人民主权的主要内容为；国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，国家的最高权 力应属于人民，而不属于君主。无论是国王还是政府，其权力都是人民授予的，如果不按 人民的授权办事，则人民有权将其打到。我国的宪法也采用人民主权原则，坚持“人民是国 家和社会的主人”，明确地规定全体人民享有当家作主管理国家事务的各项民主权利。国家 还通过完善各种法律制度来保障宪法和法律的实施，使全体人民的各项民主权利都得以充 分实现。所有这些，都反映了社会主义制度下人民主权原则的充实内容。 立法审查正是人民主权原则的体现。虽然立法代表是人民选举产生的，但是立法者囿 于权力的天然腐败性和人性的本能脆弱以及人类的有限理性，往往会背离权力行使的初衷 而做出损害人民利益的事情，反映在立法当中则是立法的非合宪性、非合法性、非合理性 甚至是暴虐性，因此，有必要对立法者制定出的法律进行立法审查，以此来保证立法代表 对人民的忠诚和对人民主权的尊重。可以看出，立法审查是间接维护人民主权的一个机制。 2 2 2 权利制约 权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原 则。1 历史上，权力制约思想由来已久，到了近代，西方资产阶级思想家进一步发展了此 理论，使得权力制约原则成为了西方国家政治理论的一个共识。洛克、孟德斯鸠和杰弗逊 成为这一理论的主要代表。 洛克认为，国家有三种权力，即立法权、行政权和联盟权，但如果立法权和行政权交 i f | 用叶中 编宪法第5 版高等教育 ：版 ，2 0 0 0 年：第1 7 7 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 i mm m lm u 由同一人或者同一机关掌握，就是给人性以极大的诱惑，就会滋生权力的腐败，因此这三 种权力应该由三个机关来掌握，这才不至有权力异化的危险，才有分权制衡的可能。 孟德斯鸠不仅把国家的权力分为立法权、司法权和行政权，而且坚定地认为，“一切 有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。他最终得出一个结论：“从事 物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。在马克思主义经典作家的著 作中，也有对权力制约的丰富论述。他们得出的结论就是：权力制约机制的建立是实现民 主国家的不可或缺的一环。 在现代社会，经济不断发展，社会逐渐开放，利益分化加剧，公民的自主意识不断觉 醒，社会阶层的分化和利益集团的形成已是不争的事实。人性的弱点使得当权者在行使公 权力的时候会在私利的不断驱使下侵犯他人的利益。这也常常表现在立法权的行使上。法 律资源是否能被公j 下的分配是一个社会文明进步的重要标志之一。立法权作为对社会资源 的第一次分配，牵涉到不同阶层的利益，这其中包含了太多的利益角力，而脆弱的人性在 巨大的利益诱惑或者游说集团的引诱下难免不会误入歧途。同时，立法者在有限的理性之 下，制定出的法律也并非十全十美，而立法审查机制能对立法进行监督和审查，在源头上 杜绝立法的专制和权力的异化，确保法律资源得到合理的分配，使立法真正造福于民。 另外，在当前的代议民主制形式下，人民代表的知识和能力是有限的，往往无法对立 法机关的立法进行专业的、准确有效的评价和把握。所以立法机关在制定法律的时候，必 须要有相应的审查制度来对立法进行监督、审查，才能避免立法的专制以及造成立法结果 走向反面的现象，确保法律资源得到合理的分配，克服立法中存在的缺陷。 2 2 3 正义 正义是法律的第一要义，是法律的生命，更是社会发展的基石。用罗尔斯的话说：“正 义是社会体制的首要价值，正如真理是理想体系的首要价值一样。1 1 法律作为社会利益的 载体和社会利益的分配方式，更要以正义为圭臬。罗尔斯指出，“在其他条件相同的情况 下，如果一种法律秩序较完善实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更 为正义。”嘲 正义是我们法治社会追求的目标，除了实体上的法律尽力做到正义，法院的判决做到 j 下义以外，立法审查也能够最大程度地保证正义的实现，这种保证既具有实质正义的属性， 也具有程序正义的属性，但是与程序正义具有较多的关联性。这是因为：实质正义在某种 程度上是一种缥缈的正义，而程序正义则是看得见的正义，更能够得到公民内心的认同。 约翰罗尔斯著正义论何怀宏等译第2 版中国 会科学： ；版社，1 9 9 8 年：第l 页 嘲约翰罗尔斯箸i f 义论何怀宏等译第2 版中国社会科学i i ：版社，1 9 8 8 年：第5 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 立法审查对立法过程和立法结果都要进行审查，但是对于结果的审查还是会受限于个人的 主观认识，对于是否合宪、合法还可以较为客观的认定，但是对于是否合理则具有很大的 随意性和不确定性。 因此，要在结果上实现每一个人或者绝大部分人心中的正义期待几乎是不可能的，但 是，要较好的实现程序上的正义则是可以通过立法审查来实现的。立法审查通过对立法过 程的审核和监督，规整出一套完善的程序，在源头上杜绝立法权的“暴政 给公民带来的 损害，同时也给公民提供一个在其内心上得到认同的程序正义。程序的正义可以较好地缓 解公民因为结果的不正义所带来的镇痛，抑制社会矛盾的爆发。同时，程序j 下义的实现也 为实质正义的实现提供了重要的保障。 2 2 4 人性 人性本善或者人性本恶的预设构成了国家的政治法律制度的逻辑起点，正是不同的人 性假设决定了人类社会政治进路和法律制度的差异性： 人治是以性善论为逻辑前提的，相信人是本善的，能够在没有任何监督和制约的环境 中做到良好的治理，完全忽视法律和外部力量的制约，完全靠道德柬义寸统治者进行约束， 其在实践中往往导致专制和暴政； 法治则是源自于对人性恶论的笃信而演化出来的在处理人类事物方面被证明最有效 的治理方式，它强调法律在构建社会基本制度和规约公民个人行为中所发挥的独特作用， 这是靠统治者的道德所不能达到的，它是靠制度来治理国家，尊重法律，尊重制度。m 立法审查之所以必要，也j 下是基于人性恶的逻辑假设。正因为人性是恶的，所以对人 类自身的缺限就必须给予必要的警惕和规制。孟德斯鸠说，滥用权力乃人之天性，欲防止 权力的滥用，就必须以权力制约权力。2 1 麦迪逊浼，“人的理性或者道德是靠不住的，只有 靠制度和法治才能够控制执政者的贪婪，因此，宪法和法制是必不可缺的”。u q 对于政府雇 员或者立法者来说，人性的缺限及对权力的欲望使他们存在滥用立法权的高度盖然性，为 防止立法者滥用立法权，防止立法者制定出暴虐的或者亵渎人类尊严的法律，要确保人作 为法律的主人而不是法律的奴隶，就有必要对立法进行审查。 1 l 叶传星论法治的人性基础天津社会科学1 9 9 7 年，第6 期：第2 页 啪盂德斯鸠论法的精神( h ) 张雁深译第5 版商务印书馆，1 9 9 7 年：第1 5 4 页 1 3 1 汉密尔顿等并联邦党人丈集程违如等译第2 版商务日j 书馆，1 9 9 5 年：第2 9 8 页 m l1mmm = 曼曼鼍曼曼皇皇皇曼皇曼! 曼皇皇曼曼曼! ! ! 曼皇蔓! 皇曼曼曼 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 2 3 立法审查的作用 2 3 1 理顺立法结构 恩格斯曾对立法的起源做了很好的论述：“在社会生活某个很早的阶段，产生了这样 一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来这个规则 首先表现为习惯，不久便成为法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机 关一一公共权力，即国家。随着社会的进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立 法。 这一论述说明了社会需要产生立法动机，随着现代社会的发展，越来越多的、越来越 复杂的社会关系需要立法来调整，社会对于立法的需求越来越旺盛。立法活动呈现出层次 多、范围广、数量大的趋势，但也带来了混乱和无序的后果，表现为重复立法、立法冲突 等现象。如果缺乏必要的法律规制，则反而会出现立法越多秩序越少的怪象，而立法审查 可以起到对大量的法律法规进行过滤和纠j 下的作用，理顺立法的结构，平整出一个相对和 谐，有较少法律冲突的法治社会。 2 3 2 完善立法内容 提高立法质量是我们孜孜以求的目标。联邦党人指出，一个议会无论由什么人组成， 其人数越多，众所周知的是，感情就越是胜于理智，知识肤浅、能力薄弱的成员所占的比 例就越大。2 在我国，除了常委会组成人员中的专职委员以外，绝大多数的代表和常委会委员都是 非职业化的，有法律背景的委员也较少。立法所涉及的领域往往并非代表们的专长，加上 有些代表由于自己工作的繁忙等原因而并未对相关领域有所了解，因此很多的代表对于立 法仅仅是在终端进行表决，很少实质的参与到立法的过程中来，对讨论、建议、质询等环 节更是参与度不够，造成所立之法不能做到博采众长，这是立法的遗憾，也是立法的质量 无法达到令人满意的一个重要原因。 因此，立法审查又具有了一个事后的修补和完善的功能。在法律最终向社会发布之前， 通过立法审查，使得所制定的法律法规既能够适用社会发展的现实，又能够对未来该领域 的发展做出合理的预测和导向，既符合立法的一般规律，又体现一定的创新精神，努力让 立法质量有一个基本的保障。 通过对立法审查正当性和作用的探究，我们明白了立法审查是完善一国法律体系，建 “1 马克思恩恪斯马克思恩格斯选集第3 版人民：l ：版 ，1 9 9 5 年：第2 1 1 页 1 2 1 汉密尔顿联邦党人文集程莲如等译第2 版商务印书馆，1 9 9 5 年版：第2 9 8 页 量量曼曼曼曼! 曼! 曼! 鼍曼! 鼍 ；i l l 曼曼曼曼曼曼曼曼曼鼍曼曼曼 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 立和谐的法律秩序和实现法治社会的途径之一，因此，建立适合本国的立法审查模式就成 为了我们的重大课题。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 第3 章立法审查模式的主要类型 目前世界上主要存在以下几种立法审查模式：议会审查模式、普通法院审查模式、专 门机构审查模式、人民代表大会审查模式。本章将主要介绍前三种模式，在下一章中将介 绍我国的人民代表大会审查模式。 这几种模式都是依据本国的法律传统和国情所建立的最适合本国的模式，这些模式有 着各自的特点和缺陷，直到今天都还在不断的完善和修改中，相信通过对这些主要模式的 研究，我们能够吸收其中的精华，为我国的立法审查模式的选择和构建提供一些可以借鉴 的有益资源。 3 1 议会审查模式 议会审查模式是奉行议会至上原则的国家所采用的立法审查模式。在这种模式中，议 会既具有立法职能，又具有立法审查职能，议会的立法只能由议会实施审查，但不排除法 院对委任立法的审查监督。n 1 英国是议会审查模式的代表国家。英国是奉行议会至上的国家，其议会无论在理论上 还是法律上都具有至高无上的地位，拥有绝对的权力。在立法方面，议会可以制定任何法 律，也可以修改、废除现有的任何法律，还可以制定、修改、废除具有宪法意义的法律。 由此可知，议会既是法律的制定者，也是法律的审查者，这样就形成了英国独特的议会自 身监督机制，这种监督构成了其议会审查模式的基础形式。在长期的立法实践中，英国议 会形成了比较完善的立法审查机制，对立法的审查十分严格。如英国议会上院于1 9 2 5 年 成立了“特别命令委员会”，由它负责审查枢密院令、各部的命令、规贝0 、规程等文件。 英国下院于1 9 4 4 年设立了“立法性文件审查委员会”，该委员会负责审议向议会备案或审 批的法律文件和报告说明。具体的立法审查范围包括对议会立法、行政立法和地方立法的 审查。2 1 3 1 1 对议会立法的审查 英国是降持议会至上的国家，对议会立法的审查主要是依赖于议会本身在法案审议程 序中的自我监督，如英国立法的“三读 程序。通常情况下，经过“三读”程序，法案便 得到相应的审议和修改，在一读、二读、三读的来回审议中，法律的合宪性、合法性、合 理性就得到了专门的关注，立法审查也就贯穿于“三读 程序之中。值得一提的是，“三 读 程序是议会立法的必经程序，每一个法案都必须要进行“三读”，这就在很大程度上 1 1 李! 哼峰李勇英荚违宪审查制度的宪政理念比较研究学术研究2 0 0 3 年，第l o 期：第1 6 ，贞 2 1 江国牛口法：理性j 变革山东人民版 ，2 0 0 7 年：第2 1 7 页 。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 2 页 mmml 保证了法案得到足够的审查。另外。英国女王在形式上享有立法否决权。尽管议会通过的 法律只需要女王履行一下批准手续，女王没有实质性的审查权，但这种形式上的审查权也 有一定的意义，它毕竟是一个不可逾越的程序环节，加上女王在英国政治生活中有着“精 神领袖”的地位，她对议会立法还是有着一定的制约作用。若女王在形式上行使了否决权， 议会还将对法律进行一定程度的修改和讨论，在一定程度上还是起着一种审查的作用。n 1 3 1 2 对行政立法与行政授权立法的审查 行政立法是现代行政的一个显著特征，现代政治的发展和社会需求的不断增大使得行 政立法呈现出“井喷”的趋势，行政立法的数量远远超过了议会立法，对社会生活的渗透 和管理远远超过了议会立法，因此，对行政立法的审查构成了立法审查的重要部分。从大 多数国家的立法审查机制来看，审查的主体涉及议会、普通法院、行政法院和行政机关。 审查的内容涉及立法机关授权行政机关所进行的立法和行政机关依据宪法和组织法所进 行的自主立法。审查的标准为合法性和合理性，既包括实体审查也包括程序审查。英国议 会主要是通过备案、批准和审议等方式对行政立法进行审查。如规定内阁制定的行政立法 需要在1 5 日以内报议会备案，议会不对该议案进行任何的审查，只是以备将来根据申请 对法案进行审查，地方行政机关的立法则要报地方议会备案，同样不进行审查。对于行政 立法涉及到对公民权力的限制和对财产的征用等议题，则必须报议会批准，议会将对该议 案的合法性和合理性进行审查，可以做出批准和不批准的决定。【2 1 除了对行政机关自身的立法进行审查以外，议会还要对行政授权立法进行审查。授权 法是指享有宪法赋予的立法权的主体，通过授权法的形式，将其立法权限授予其他机关或 者组织来行使的一种法律制度。授权立法同样是适应社会行政事务的扩大和发展而产生 的，行政机关通过授权，使得某些机关或者组织享有本身没有的立法权，由此制定出的法 律就是行政授权立法。英国议会对行政授权立法抱有很深的怀疑，因此对其的审查十分严 密，形成了一套较为完备的制度，主要内容有：( 1 ) 将授权立法提交议会备案，不需要议 会做出任何决定；( 2 ) 将授权立法提交议会，在议会两院不否决的情况下生效，如果任何 一院通过否决议案时，这项授权立法立即失去效力，但是，这种否决没有追溯力；( 3 ) 将 授权立法提交议会，需要议会两院批准，只有在议会两院通过赞成决定时才能生效，有关 财政方面的立法只需要下议院批准；( 4 ) 将授权立法提交议会，规定授权立法在一定时间 内生效：( 5 ) 将授权立法草案提交议会，如果议会一院通过决议不需要正式起草时，该项 授权立法即不能制定；( 6 ) 将授权立法草案提交议会，只有议会两院通过赞成决议时，该 一卜晓民主编议会制度及口法理论j 实践纵横第2 版华夏；i ：版社，2 0 0 2 年：第1 7 8 页 2 江固乍伊法：理性j 变革山东人民i i ：版朴2 0 0 7 年：第2 1 7 负 m_ mm 曼曼曼皇曼曼曼曼! 曼皇曼曼皇皇曼曼! 鼍曼曼曼! 曼! 曼曼曼曼鼍曼皇曼曼鼍曼鼍皇皇曼曼! 皇曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼量曼曼曼曼皇曼曼皇寰 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 3 页 项授权立法才可以制定。议会对授权立法的审查属于事前的、抽象性审查。议会对提交的 授权立法只能做出赞成或否决，不能进行修改。n 1 另外英国法院也可以对行政授权立法进行审查，但不能对议会立法进行审查。法院对 行政授权立法的审查是结合具体的诉讼进行的，属于附带性审查。法院审查行政授权立法 的依据是越权原则。行政授权立法既然是基于行政机关的授权制定的，因此，必须在授权 范围内进行，否则，就属于越权行为，越权立法会被法院宣布无效。眨1 3 1 3 对地方立法的审查 地方立法包括地方议会立法和地方行政机关立法。地方议会立法需要层报上一级议 会，上一级议会对地方立法的审查主要是审查其是否符合议会立法，即合法性审查，而直 接对地方立法进行违宪审查的则不多见。而地方行政立法则需层报上一级行政机关，上一 级行政机关作为审查机关主要审查合宪性和合法性：若是地方行政立法不符合上述要求， 由上一级行政机关要求立法主体采取修改、撤销、不予通过等措施进行纠正。地方议会对 于地方行政立法也享有立法审查权，当议会发觉该地区施行的地方立法不合法以及不合理 时，可以发函要求立法主体予以说明，如果该立法主体的说明无法令议会满意时，议会有 权直接要求立法主体采取修改、撤销或者宣布无效等措施进行改正。嵋1 3 2 普通法院审查模式 西方国家的普通法院是相对于专门法院( 如宪法法院、行政法院) 而言的。在普通法 院审查模式中，通常由最高法院对议会的立法进行司法审查，它不仅有权解释和适用宪法， 而且还有权根据其所解释的宪法去审查立法。美国是采用此模式的典型代表，不仅最高法 院具有违宪审查权，各级联邦法院也有违宪审查权。1 因此，我们可以说，美国的立法审 查就是通过违宪审查制度来实现的。 美国的违宪审查制度起始于1 8 0 3 年最高法院关于“马伯里诉麦迪逊”的判例。自此， 美国创立了一种独特的立法审查模式，这种模式的理论基础是：强调宪法是由人民所制定， 它具有最高的法律效力，任何其他机关的立法不得与宪法精神相违背。因此，普通法院在 具体案件的审理中，当互相冲突的法律规定同时出现时，法官有权以宪法为依据，对国会 制定的法律进行审查，如果认为该法律与宪法相抵触，法官有权拒绝适用，并宣布违宪， 从而导致该法律无效。u 1 n 1 江困牛立法：理性与变革山东人民f i 版社，2 0 0 7 年：第2 1 8 页 比江困华立法：理性j 变革山东人民：l ；版社，2 0 0 7 年：第2 1 8 页 3 1 江田1 # 立法：理性j 变革山东人民j l ；版社，2 0 0 7 年：第2 1 8 贝 h 1 江困华立法：理性j 变革山东人民 l ：版社，2 0 0 7 年：第2 1 9 灭 5 1 江围华矗法：理件与变革山东人民 i i 版十 ，2 0 0 7 年：第2 1 9 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 4 页 美国对授权立法的审查主要由法院来承担，议会也可以通过制定法律、财政预算、国 会调查、立法否决等方式，监督行政授权立法。美国法院对授权立法的审查是具体的、附 带性的审查。法院通过具体的诉讼确定诉讼管辖权后，对其判决即将适用的法律或者授权 立法进行审查，而不专门对授权立法的合宪性和合法性进行审查，也不因有关部门的要求 而对授权立法的合宪性或合法性进行解释。当事人的诉讼是确立法院管辖权的基础，但是， 当事人的起诉不仅受到诉讼资格与诉讼时效的限制，也受到政策性问题的限制。美国法院 对授权立法的司法审查实行分散审查的制度，各级法院都有审查权，但是，最终的裁决权 在联邦最高法院。司法审查的效力仅仅具有个别效力，只对法院正在审理的案件有效，但 是，基于美国判例法的传统，被法院拒绝适用的授权立法也影响到以后法院判决的适用， 被法院拒绝适用的授权立法在事实上已经失去了效力。n 1 美国地方立法的审查主体主要是联邦法院、国会、州议会。美国对地方立法的审查受 三权分立体制的影响和制约，联邦法院在对国会进行违宪审查时比较谨慎，而对各地方立 法的审查则比较严格，通常审查州立法是否违宪的案件就占据全部司法审查案件的绝大多 数。美国国会审查地方立法主要审查其是否符合国会的立法，即合法性审查，对不合法的 地方立法当即宣布无效但是不具有追溯力。2 1 州议会对本州的立法要进行专门的审查， 结合本州的实际情况，对该法案的制定时机、制定背景、是否必要、是否合法等都要进行 审查，因为州议会的见解是“越多的立法反而束缚本州的发展”。3 1 3 3 专门机构审查模式 专门机构审查模式是指由议会、法院以外的专门机构行使立法审查权，实施对立法案 的审查，其中包括宪法法院的立法审查、行政法院的立法审查、宪法委员会的立法审查等。 这种审查模式最早源于1 9 2 0 年奥地利设立的专门性的宪法法院，后受到许多国家尤其是 欧洲国家的效仿。德国设立了宪法法院、法国设立了宪法委员会、