（法学理论专业论文）论司法权威的建立——英租威海卫司法特点及运行研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 司法作为法律从文本走向生活的中介，在法治建设中有着举足轻重的地位， 司法建设在法治建设中应首当其冲。然而我国当代司法却面临着涉诉上访频发、 执行难、外界干预司法严重等诸多难题，司法建设举步维艰。究其原因，本文认 为最为根本的是司法权威尚未在我国建立起来。 我国现在的司法权威建立模式是依赖于政治权威的强制力推行模式，这种模 式的优点是可以快速树立权威；缺点是受政治权威制约，只能成为政治权威的附 庸而无法独立，也不能真正拥有自身的权威。这种模式本身存在悖论，并不是可 行之道，我国当代司法面临的困境也说明了这个问题。本文探求的是自下而上、 内生于民众的司法权威建立模式，这种模式虽然相对缓慢，但因为基建于民众， 来源于民众的内心认同，所以本文认为这才是有效和可行的司法权威建立模式。 那么如何实现司法权威的建立呢? 对于该问题的讨论，本文不同于以往的法理学和社会学角度的研究，而是更 侧重于法史学角度，即历史经验给我们的启示。浩瀚的历史留给我们很多经验和 教训，从这些经验和教训中获得解决问题的途径无疑是便捷和有效的。而如果可 以从历史中截取一段，作为样本，与当代现状进行比较研究，这种研究将是有趣 的，也是有价值的。本文正是采用了这种研究方法，试图在历史中寻求解决问题 的启示。 再三斟酌之后，本文选取了英租威海卫作为研究样本。英租威海卫处在我国 历史断裂的边缘，可以从“无接缝”的历史中截取出来而不致影响历史的整体性 和研究的完整性；有关英租威海卫的档案数量庞大而几近完整，可以支持本文的 研究；普通法落脚中国与我国移植大陆法系司法体制与制度的现状存在相似性， 而且有着司法中心主义传统的英国绅士在中国的司法审判无疑对本文的研究有 着极大的吸引力；英租威海卫时期的司法与我国当代司法有着相似的民众受体； 最为重要的是，英租威海卫时期，英统治者低成本建立起了司法权威，而且其司 法权威的建立经历了从强制力推行到民众认同的转变，正是本文要寻求的司法权 威建立模式。 样本选定之后，本文对英租威海卫司法的特点和运行情况进行了分析研究， 意在从中发现英租威海卫司法权威建立的制约因素及有效途径。随后，本文对英 租威海卫司法权威建立的整个过程进行了阐述和分析。最后，得益于英租威海卫 司法权威建立的启示，本文对我国当代司法权威的建立提出了几点意见。 山东大学硕士学位论文 l i 关键词：英租威海卫；司法；司法运行；司法权威；普通法 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t j u d i c i a r yg o e sf r o mt h et e x tt ot h ei n t e r m e d i a r yo fl i f ea sl a w ，a n dp l a y sa v i t a l r o l ei nt h el e g a lc o n s t r u c t i o n t h ej u d i c i a lc o n s t r u c t i o ns h o u l db eg i v e np r i o r i t yi nt h e l e g a lc o n s t r u c t i o n h o w e v e r ，n o wc h i n a sj u d i c i a r yi sf a c e dw i t hm a n y s e r i o u s p r o b l e m s ，s u c ha sf r e q u e n tj u d i c i a lp e t i t i o na n dl i t i g a t i o n ，d i f f i c u l t y i ne n f o r c e m e n t ， a n dt o om u c ho u t s i d ei n t e r f e r e n c e t h ei u d i c i a lc o n s t r u c t i o ni sd i m c u l tt oi m p l e m e n t t h i sp a p e rf i g u r e st h a tt h em o s tf u n d a m e n t a lr e a s o ni sj u d i c i a la u t h o r i t yh a v i n gn o t b e e ne s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y t h ee s t a b l i s h m e n to f j u d i c i a la u t h o r i t yn o wi nc h i n ai sd e p e n d e n to nt h e c o e r c i v ei m p l e m e n t a t i o nb yt h ep o w e ro fp o l i t i c a la u t h o r i t y a l t h o u g ht h i sm o d e lh a s t h ea d v a n t a g eo fe s t a b l i s h i n gt h ea u t h o r i t yq u i c k l y ，t h ej u d i c i a la u t h o r i t yi s c o n s t r a i n e db yp o l i t i c a la u t h o r i t y b e i n gav a s s a lo fp o l i t i c a la u t h o r i t ya n dw i t h o u t i n d e p e n d e n c e ，i tc a n n o tr e a l l yh a v ei t so w na u t h o r i t y t h i sm o d e lh a si t sp a r a d o x i n h e r e n t ，a n di t sn o taf e a s i b l ew a y t h ep l i g h ti nt h ec o n t e m p o r a r yj u d i c i a l a d m i n i s t r a t i o na l s oi l l u s t r a t e st h ep r o b l e m t h i sp a p e rs e e k sf o raj u d i c i a la u t h o r i t y e s t a b l i s h m e n tm o d e lw h i c hi sb o t t o m u pa n dc o m e sw i t h i nt h ep e o p l e t h i sm o d e l ， t h o u g hr e l a t i v e l ys l o w ，c o m e sf r o mp e o p l ea n do w n s i n n e ri d e n t i t yo f p e o p l e i ti st h e m o s te f f e c t i v ea n df e a s i b l em o d e lt oe s t a b l i s hj u d i c i a la u t h o r i t y s oh o w c a nt h e j u d i c i a la u t h o r i t yb e e ne s t a b l i s h e d ? f o rt h ed i s c u s s i o no ft h i sp r o b l e m ，t h i sp a p e ri sd i f f e r e n tf r o mt h ep r e v i o u s j u r i s p r u d e n t i a la n ds o c i o l o g i c a lr e s e a r c h i t sm o r ef o c u s e d o nt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a l h i s t o r y , t h a tt h ee n l i g h t e n m e n tf r o mh i s t o r i c a le x p e r i e n c e t h ep r o f o u n dh i s t o r y l e a v e su sal o to fe x p e r i e n c e sa n dl e s s o n s ，a n dt ol e a r nf r o mt h e s ee x p e r i e n c e sa n dt h e w a y i nr e s o l v i n gt h ep r o b l e mi su n d o u b t e d l yc o n v e n i e n ta n de f f e c t i v e a n di fy o uc a n i n t e r c e p tap a r tf r o mh i s t o r ya st h es a m p l et od oac o m p a r a t i v er e s e a r c hw i t ht h e c o n t e m p o r a r ys i t u a t i o n s s u c hr e s e a r c hi su n d o u b t e d l yi n t e r e s t i n ga n dv a l u a b l e t h i s a r t i c l ea d o p t st h i sa p p r o a c h ，t r y i n gt of i n das o l u t i o nt ot h ep r o b l e mf r o mt h e e n l i g h t e n m e n to fh i s t o r y a f t e rc a r e f u la n a l y s i s ，t h i sp a p e rs e l e c t st h eb r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e ia st h e s t u d ys a m p l e b r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e ii sa tt h ee d g eo fo u r h i s t o r i c a lb r e a k ，w h i c h c a nb ei n t e r c e p t e df r o mt h e s e a m l e s s h i s t o r yw i t h o u ta f f e c t i n gt h ei n t e g r i t yo fb o t h h i s t o r ya n dr e s e a r c h t h ef i l e sa b o u tb r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e ia r el a r g ea n dn e a r l y c o m p l e t e ，w h i c hc a ns u p p o r tt h i sr e s e a r c hw e l l t h e r ea r eg r e a ts i m i l a r i t i e sb e t w e e n 山东大学硕士学位论文 。一 c o m m o nl a ws e t t l i n gi nc h i n aa n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f c h i n a st r a n s p l a n t a t i o no f c o n t i b e n t a ll a ws y s t e ma n di n s t i t u t i o n b e s i d e s ，t h ej u d i c i a r yi m p l e m e n t e db y t h e b r i t i s hg e n t l e m e nw h oa r et r a d i t i o n a l l yj u d i c i a lc e n t e rd o c t r i n eh a sg r e a tr e s e a r c h a t t r a c t i v e n e s s t h ej u d i c i a lr e c e p t o r so fb r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e ia n dc o n t e m p o r a r y c h i n aa r es i m i l a r w h a t sm o r ei m p o r t a n t ，d u r i n gt h eb r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e i d e r i o db r i t i s hr u l e r se s t a b l i s h e dt h ej u d i c i a la u t h o r i t yw i t hl o wc o s t s a n d t h e e s t a b l i s h m e n to ft h ej u d i c i a la u t h o r i t ye x p e r i e n c e d t r a n s f o r m a t i o nf r o mt h ef o r c e d i m p l e m e n t a t i o nt ot h ei d e n t i t yb y t h ep e o p l e i ti sj u s tt h ej u d i c i a la u t h o r i t y e s t a b l i s h m e n tm o d e lt h i sp a p e rt r i e st os e e k a f t e rt h es a m p l es e l e c t e d ，t h ep a p e ra n a l y z e st h ej u d i c i a lc h a r a c t e r i s t i c sa n d o p e r a t i o ni nb r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e i ，w i t ht h ei n t e n t i o n t of i n di t sw a y sa n dm e a n s t oe s t a b l i s hi u d i c i a la u t h o r i t y s u b s e q u e n t l y ，t h ew h o l ep r o c e s st oe s t a b l i s hj u d i c i a l a u t h o r i t yi si n t e r p r e t e da n da n a l y z e d f i n a l l y ，b a s e do nt h ee n l i g h t e n m e n t f r o mt h e i u d i c i a la u t h o r i t ye s t a b l i s h m e n to f t h eb r i t i s hl e a s e dw c i h a i w e i ，t h ep a p e rp u t s f o n v a r ds o m ea d v i c eo nt h ee s t a b l i s h m e n to f ju d i c i a la u t h o r i t yi nc h i n a k e yw o r d s ：b r i t i s hl e a s e dw e i h a i w e i ；j u d i c i a d ，；j u d i c i a lo p e r a t i o n ；j u d i c i a l a u t h o r i t y ；c o m m o nl a w l v 山东大学硕士学位论文 目 司法作为当今解决纠纷的主要途径，在社会运行中发挥着重要作用。同时，司法作 为法律从文本走向生活的中介，在法治建设中有着举足轻重的地位。司法的有序运行 是社会秩序得以维系的重要保障，是法治社会得以发展的关键所在。维护司法有序运 行，首先要建立完善的司法体制，其次要设立健全的司法制度，再次要构建和谐的司 法运行环境，而最为根本的则是在社会中建立起司法权威。 现代汉语将权威解释为一种“使人信服的力量和威望”，“在某种范围里最有地位的 人或事物”。1 恩格斯在论权威一书中提出“权威，是指把别人酌意识强加于我们； 另一方面，权威又是以服从为前提的。”2 权威是一方行使权力与另一方服从的统一。服 从是权威得以建立的标志。服从有两意，一为屈服，一为顺从。屈服表明民众对权威 的惧怕，屈服的产生必然以强制力为后盾；顺从则代表着民众对权威的内心认同。屈 服与顺从不是截然分开的，两者相辅相成，在权威建立过程中扮演不同的角色，共同 实现权威的建立。那么所谓司法权威就是民众对司法的服从，是司法的外在强制力与 人们内在认同的统一，表现在民众对法官独立性的尊重，对司法判决的有效执行，对 司法程序的无条件遵从。而我国司法中面临的涉诉上访频发、执行难以及外界干预司 法等难题，表现出民众对司法终局性、有效性和独立性的质疑，表明我国司法权威还 未建立起来。司法权威难以建立的原因何在? 又如何建立司法权威呢? 对于上述问题，大多数学者从法理学和社会学角度进行学理分析和社会研究，也不 乏与西方社会及法律制度的比较研究，但少有学者从法史学角度展开论述，寻求历史 给予的启示。现今的法史学研究更倾向于史学研究，注重通过档案解释历史真相，阐 述历史事实，这本身意义重大，但对现实问题的解决却没有太大帮助。正因为如此， 法史学少有机会与立足当代的其他法学学科交流，学术不存在交流和争鸣，也就丧失 了活力，最终难逃没落的厄运。法史学逐渐没落，其价值也越来越被学者们忽视。就 算当下法学界比较研究盛行，学者们也更热衷于与西方社会和法律制度的横向比较， 与历史的纵向比较仍然倍受冷落。而传统来源的历史给予的启示往往能给现实问题的 解决提供新思路。法史学研究与当代社会现实问题的结合也许正是法史学走出没落的 突破口。 历史的车轮不断向前推进，时间与空间的推移必然造成一些事物的变化。然而历 史发展又是周而复始的，不能排除存在与当下情景相类似的历史阶段的可能。相同点 与相异点的存在，正是比较研究所需要的。如此，我们可以截取一段与我们所要研究 的问题所处的环境类似或是与我们研究要求相契合的历史阶段，来作为我们研究的样 本。从对样本的研究中，找到问题的制约因素以及各个因素之间的相互关系，或是通 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典：修订本，商务印书馆1 9 9 6 年舨，第1 0 4 8 页。 2 马克思恩格斯选集第2 卷，人民 j 版社1 9 7 2 年版，第5 5 1 页。 山东大学硕士学位论文 过对历史事件发展的整体描述，发现其中的规律。同时，结合现实进行比较，最终通 过历史的启示得到解决当代问题的方法。此处借鉴了数学中的以对定量和变量的研究 为核心的样本研究方法，然而，以一段历史作为样本进行研究与数学中的样本研究存 在较大差异。在历史样本中，要研究的因素同时作为社会整体的一部分，不可能被完 全从社会中分离出来，因此，在研究过程中我们只能从社会整体中发现这些因素，并 将其置于社会整体中进行阐述和分析，从而获得各个因素在社会运行中的互动与制约 关系。同时，对样本整体的阐述与分析，可以让我们看清事物发展的整个脉络，从而 发现事物发展的规律，这种整体研究又有点类似于生物学研究中的标本研究。这种数 学与生物学研究方法相结合，应用于社会学和法学领域的新方法，或许能为法史学研 究开拓新的出路。本文正是对这种研究方法的大胆尝试。然而，研究得以进行的前提 是我们可以获得这样的样本。正如梅特兰所说“历史是一张无接缝的网”3 ，我们很难 从中截取一段，但是，历史上存在的些许断裂，却给了我们这个机会。 一、研究样本的选择 ( 一) 样本标准设立- 以我国司法现状为参照 在寻找研究样本之前，我们首先要明确我们所需样本的特点。本文的研究目的是立 足我国司法现状，解决如何建立司法权威的问题，那么我们所需要的样本必须是以我 国司法现状为参照而选择。该样本首先要蕴含司法权威因素，即样本已经建立起司法 权威或是试图建立司法权威。其次，该样本应该与我国司法现状有相似之处或是有我 们研究需要的因素。 我国司法体制与制度建基于对大陆法系的移植，在国家强制力推动下得以在全国范 围内运行。我国司法具有以下特点：l 、我国司法体制及制度移植自西方，民众基础薄 弱。我国司法体制及制度移植自西方，与我国国情还存在一定的差距，这些差距完全 可以在司法运行中通过民意上传得到缩小。但在我国的司法运行中，民众的能动性并 没有充分发挥作用；2 、法院负荷过重，法官与民众沟通不足。在强制力推动下，司法 自上而下深入到县域以及乡镇，原先的纠纷解决机制被司法排除，司法成为唯一的终 局性纠纷解决机制，但是我国的司法建设还比较滞后，还无法很好的承担起自己的责 任。现在法院承接的案件数量庞大，为了鼓励法官判案，法官的考核与审结案件的多 少有关，导致了法官更像判案的机器而没有太多的时间和精力与当事人沟通，无法发 挥自身的能动性。法官与民众沟通不足，司法无法从民众中获得权威，司法权威的建 立就只能依赖于强制力的使用，而强制力并不是司法内生的，而是来源于国家政府部 门，由此造成民众更信赖政府权威，如此恶性循环造成司法权威难以建立；3 、强制力 使用过多。上文提到，司法权威是外在强制力与民众内在认同的统一。我国司法表现 3 李红海；普通法的历史解读一从梅特兰开始，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第5 5 页。 2 山东大学硕士学位论文 出对外在强制力的强烈依赖，甚至受制于外界因素，媒体、人民代表大会、政府部门 影响着司法，干预司法审判。这从另一方面说明，我国民众对司法的认同度还处丁较 低水平，还只能由外在强制力维持司法有效运行。 由以一t - 分析，我们可以归纳出我国司法中的几个关键性因素：1 、移植；2 、民众； 3 、法官；4 、外在强制力；5 、传统思想。对西方司法体制和制度的移植以及传统法律 思想的影响，是我国司法运行的客观环境；法官与民众的互动沟通是推动司法运行的 关键；强制力是维护司法运行的外来力量。本文想要寻求这样的司法权威建立模式， 即司法权威在法官与民众的互动沟通中，通过增加民众对司法的内心认同度而建立。 而且鉴于我国现在法院的重负荷，我们希望这个过程是低成本的。 由此，符合我们研究的样本应具有以下条件：1 、该样本拥有我国司法所蕴含的五 种因素，通过上文表述的模式，低成本建立司法权威；2 、该样本与前后历史关联较小， 可以被我们从历史中截取，而不影响其整体性；3 、有足够的档案资料支持我们对该样 本的研究。 ( 二) 缘何是英租威海卫 从浩瀚的历史中寻求一个样本并不是一件易事，但是如果样本特点鲜明，却也并不 是无法做到。纵观我国历史，我们不难发现英租威海卫可以作为本文研究的样本。 1 、英租威海卫因处在特殊的历史时期而可以从“无接缝”的历史中截取出来成为 单一韵样本。历史是一个整体，如果贸然截取其中一部分很可能影响其整体性，而失 去研究的价值，所以我们必须找到历史的断裂处，从两次断裂之问寻找需要的样本。 1 8 9 8 年，英国与清政府签订订租威海卫专条租借威海卫，自此威海卫不再是清政 府统治下的县域而是英王室的殖民地，治理威海卫的不再是科举出身的清朝县官而是 蓝眼睛白皮肤的英国绅士，适用于威海卫的不再是大清律例而是英租威海卫枢 密院法令。这些变化使威海卫历史与中国整个封建历史出现断裂。1 9 3 0 年，英政府归 还威海卫于国民党政府，徐祖善作为威海卫高级专员代表国民党政府接收了威海卫， 并模仿青岛市的模式，开始了对威海的治理。威海卫悄无声息的回到了中国历史的洪 流之中，英国在威海卫统治的痕迹伴随着米字旗的落下而消失殆尽。英租威海卫的3 2 年，与前后历史关联较小，完全可以作为独立的历史时期加以讨论。当然，在中国发 生剧烈变化的时代，像英租威海卫一样出现在历史断裂之中的特殊历史时期并不在少 数。但是英租威海卫相较而言最适合本文的研究。首先，时间上恰到好处，3 2 年，并 不算长但是足以让我们看清事物发展的始末及脉络。相比香港1 0 0 多年的殖民历史， 选择英租威海卫对本文的研究而言无疑更节省；其次，本文的研究重在司法，英国普 通法正是伴随着司法的发展而形成，相对于拥有大陆法传统的德、日、法在中国的统 治，拥有普通法历史基础的英国绅士在中国的统治对本文无疑更有吸引力：再次，3 2 年间，相对其他地方的动荡不安，英租威海卫仿佛世外桃源。“古老中国的一切旧事物 3 山东大学硕士学位论文 或死灭或动摇。世事沧桑，而英人治下的威海卫却似乎世外桃源，收回威海卫时，当地的 男人还梳着辫子，女人还裹着小脚，以至于接收大员王家桢下乡考察民情时不禁唏嘘感 慨”4 。动荡的社会因为掺杂太多的政治因素而使其他因素不得显露，相对于动荡不安 的北洋军阀时期和国民时期，选择拥有和平社会环境的英租威海卫无疑对本文的研究 更为有利。 2 、有关英租威海卫的档案数量庞大而几近完整，可以支持我们对英租威海卫进行 系统的研究。，英国官员在撤离威海卫后将有关英租威海卫的档案带回了英国，现存予 英国的英租威海卫历史档案主要有文书、照片两类。文书档案涉及英租威海卫3 2 年问 的政治、经济、军事、文化、宗教等各方面；照片档案也非常丰富，包括英租时期殖民 者的重要活动，风土民情和私人照片等。”5 除此还包括骆克哈特在威任职期问集攒的大 量档案资料。从1 9 9 8 年开始，威海市档案馆有选择的从英国复制了大批档案资料。这 批档案资料包括政府公告、政府公报、年度报告、工作报告；行政长官在威海卫的管 理，讲话、训词，与外界的来往信件，当地民众对行政长官的颂词；英国对威政策、 政府法令及制度设置和改革；官员设置及职责、村董制、总董制；司法、警察、社会 治安、监狱等。不无遗憾的是，本文研究利用的档案只是现存于威海市档案馆的部分 资料，相对于存于英国的庞大档案只是凤毛麟角，这种情况也有可能造成研究的片面 化，所以在档案利用上我们尽量注重档案的关联性，以提高研究的可信度。 3 、普通法落脚中国与我国移植大陆法系司法体制与制度的现状存在相似性。“学习 外国法的途径不外有二，一是国人往学，一是外人来教”。6 我国现状属于前者，英租威海 卫属于后者。不同的移植方式和移植内容，在中国大陆生发出不同的图景。但本文在 意的并不是它们的不同之处而是它们的相同之处，即外来法中国化的过程。“英租威海 卫时期的法律文件数量可观，殖民当局制定、颁布的法令达1 1 5 部，此外还制定了2 0 0 多项法规。 7 这些法律法规调整对象广泛，几乎无事不立法，渗透到社会的每一个角落。 在立法上，英租威海卫与我国现状有很大的相同之处，甚至有过之而无不及。不同的 是我国一百年来的“法律移植”与“立法中心主义”一再暴露出“典立而魂失，得形而 忘意”的窘迫，而在英租威海卫，外来法与本土法的二元并立生发出“混血法律”，最 终达到了“得意忘形”的境界，外来法不再只是“到过中国 而是“在中国 。8 在英租 威海卫，存在的不单单是普通法的适用，还有普通法的形成。 4 、英租威海卫时期英国统治者建立起了司法权威。前文提到，司法权威的建立就 是民众对司法的服从，而且是内心认同下的顺从而不是强制力下的屈服。英租威海卫 司法权威建立的过程是下文讨论的重点，在此，只是展示两幅图景和两组数字来说明， 4 王家桢：收回威海卫英租地历见记，载十威海市政拂科教文史委员会编：英国租占威海卫三十二年( 威海文史 资料第r i j 辑) ，威海市政协教科文史委员会内部发行1 9 9 8 年版，第1 9 l 页。 5 王一强：英租威海卫法律制度研究札记，载于环球法律评论2 0 0 4 年第l 期。 6 王健：西法东渐一外国人与中国法的近代变革，中国政法大学j | j 版丰i = 2 0 0 1 年版，第3 5 页。 7 参见邓向阳主编：米字旗下的威海卫，山东l 毋j 报j l 版社2 0 0 3 年版，第“页。 8 参见王一强：荚租威海卫的外来发、本土法与民间法，载于甘肃政法学院学报2 0 0 5 年第5 期。 4 山东大学硕士学位论文 民众对英租威海卫时期的司法是认同的，而且认同度比我国现在的司法认同度要高一 些。图景一：“本地民众热衷于打官司，且将其视同于上剧场或其他休闲场所一般。一 位受到伤害的丈夫会步行2 0 里去向裁判官诉说他全然无力使其妻子恪守为妇之道。一 个满腹委屈的乡下人会踉踉跄跄地走出1 0 罩地向裁判官状告邻家偷了他6 捆草，而且 他会在诉状里用诗歌般哀婉动人的词句来恳求这位大人为他作主，在该案件中，他的感 激之情比天高、比海深。”9 图景二：“庄士敦很快就融入到威海社会当中，为各界人士 所接受。甚至连夫妻不和、婆媳不睦、邻里纠纷之类的琐事都要请庄大人去说道 说道。在1 9 0 4 年他上任的当年，境内商绅就为其赠送卷轴，誉为父母官。1 9 3 0 年 他从威海司行政长官任上卸职回国时，商绅们按中国君子之交传说又为其奉上一 只盛满清水的洁白瓷碗，喻其为官清廉，品行高洁，与之交往，清澈见底。”1 0 数字组 一：“1 9 0 6 年他们有一个政府秘书兼任行政官，一个地方官副手，监督公共事业的金融 助理，两名医官，三个警察检查官及助手，一名土木工程师，一批中国工作人员和一 支当地警察。”数字组二：“警力由3 名欧洲督察，1 9 名中国非编制军官，和1 4 2 个 警员组成。一名督查和1 7 名中国警员驻扎在刘公岛，一名督查和5 6 名中国警员在爱 德华码头；其余的警力被分散在内地和边界1 3 个岗位上。”幢对于我国现状，两幅图景 从不曾出现过，有的只是民众对打官司的反感和无奈以及对法官腐败、徇私枉法的指 责；而对于两组数据，我国现在任职的官员和警力倒是远远高于英租威海卫时期。在 司法权威建立上，英租威海卫比我国现在做的要好。 5 、低成本的司法权威建立模式。英租威海卫司法权威建立的低成本策略并不是英 统治者故意为之，而是英国在威海卫的统治政策需要。英国租借威海卫目的是与俄国 的在华势力抗衡，维护自身在华的地位和既得利益。英国作为老牌殖民统治者，因为 战线太长已经是心有余而力不足，而且英国在中国已经有了香港这块优质殖民地，对 威海卫自然是不舍得投入，而采取最小成本统治策略。为了减少统治费用，英统治者 只能尽量保留原有的旧制度。“1 9 0 0 年英国殖民部派具有丰富殖民统治经验的马来洲总 督史威顿汉姆到威实地调查，就英国在威海卫应采取的统治政策向英国政府提出预案。 在其预案中，史威顿汉姆提出凡与英国统治不相冲突的旧制度都应保留。史威顿汉姆 的建议最终被英国政府采纳，成为威海卫殖民统治的基本原则。”1 3 另一方面，订租威 海卫专条规定“租期应按照俄国驻守旅顺之期相同”1 4 ，租期不稳阻碍了威海卫经济 的发展。威海卫境内的商人曾经写信给行政长官希望可以从殖民部得到租期的确切消 息，但殖民部只是给出了俄国将旅顺港租给日本这一改变不会对当前威海卫的形势有 9 威海市档案馆英国威海卫行政公署档案：年度报告，卷号：2 2 。 m 邓向阳主编：米字旗下的威海卫，山东l 翻j 报出版社2 0 0 3 年版，第3 9 页。 帕梅拉艾特威尔：英租威海卫及归还始末( 1 8 9 8 1 9 3 0 ) 。威海卫档案馆译，内部资料，第4 9 页。 “威海市档案馆英国威海卫行政公署档案： 1 9 2 7 年度财政、经贸、司法、教育、卫生等方面的殖民报告，档案 号：2 2 9 1 - 4 0 。 1 3 参见邓向阳主编：米字旗下的威海卫，山东画报出版社2 0 0 3 年版，第5 6 页。 光绪条约，卷5 4 ，第4 5 页。转见朱世全：威海问题，商务印书馆中华民国二十年九月初版第7 8 页。 5 山东大学硕士学位论文 任何影响的答复，而对威海卫租期则表示还没有计划中的行动。旧殖民部对威海卫没有 更大的野心而在财政上投入较小，威海卫自身的经济受到租期不稳的影响以及青岛和 烟台的排挤而发展缓慢。然而，维持旧制，低成本治理的统治政策，却让英租威海卫 的二元法律制度更为明显，没有政府强制力一边倒式的干预，本土资源得以更为全面 的展示自身的力量，外来法与本土法得以在更为平等的基础上展开互动博弈。我们有 幸在威海卫看到低成本下的司法权威建立过程。 6 、英租威海卫时期的司法与我国现在的司法拥有几乎相同的民众受体。本文寻求 的是民众认同下的司法权威，所以司法权威的建立必然立基于民众。前文谈及我国司 法面临的难题之时，民众法律观念不强，传统官本位思想的影响作为导致困境的原因 被罗列出来。在一百多年前的英租威海卫，我们不能期望英租威海卫民众比我国现在 的民众在法律观念及受传统思想影响程度上有更为上佳的表现。面对深受封建思想影 响的威海卫民众，英统治者是如何调动他们的积极性，取得他们对司法的认同，最终 建立起司法权威的呢? 对于这些问题的回答无疑会对我国司法摆脱困境提供些许启 示。 通过分析，我们发现英租威海卫符合作为历史样本的基本条件，拥有本文研究所需 要的因素，并且英租威海卫时期的司法与我国当代司法有很多相似之处。很明显，这 些相似之处并不是英租威海卫建立司法权威的关键所在，否则拥有相同因素的我国当 代司法也不至于面临司法权威缺失的困境。如此，本文接下来的讨论将以这些相似因 素为前提或外部环境，对两者的不同之处展开讨论，以期获得本文希望的答案。 二、英租威海卫司法的特点 ( 一) 行政与司法合一的司法体制 ( ( 1 9 0 1 年枢密院威海卫法令m ( ( ( t h ew e i h a lw e io r d e ri nc o u n c i l ，1 9 0 1 ) 是英租威海卫时期具有宪法性质的文件，该法令规定了英租威海卫的司法体制：第十 二条，该境内应设一威海卫高等法院，在本法令中即称之为“法院 。上项高等法院为 记录庭；第十四条，国务大臣，得在该地任何区域委派地方法官，此项法官各掌一庭； 第十六条，凡依照本法令条文之规定，所有该地人民，及在该地发生之案件，无论刑 事民事，悉归高等法院管辖审理之；第十八条，凡属高等法庭关于任何区域之全部或 一部管辖权，得依照本法令及由本法令而产生之法令之规定，由该区地方法官就近执 行之。法令规定在英租威海卫设立两个基层法院，一为审理各种民刑事案件的高等法 院，一为专门审理英人案件的专门法院。香港最高法院之上诉法院为威海卫的上诉法 参见威海市档案馆英国威海卫行政公署档案，档案号：2 2 9 1 - 4 8 2 。 。6 ( 1 9 0 1 年枢密院威海甲法令( t h ew e i h a i w e io r d e ri nc o u n c i l ，1 9 0 1 ) 中文详本见朱世伞：威海问题，商务印书馆 中华民国二卜九年j l j 版。转见朱世伞：“英国租借威海卫时期之地方情彤”，威海市政协科教文史委员会编：英国租 占威海卫三十二年( 威海文史资料第- f 辑) ，1 9 9 8 年，第4 9 - 5 4 页。 6 山东大学硕士学位论文 院，与所有英国海外辖区一样，英国枢密院司法委员会为威海卫的终审法院。 尽管法令规定了审级制度、法院设置以及法官任命条件，但由于经济原因或是基于 租占目的的考虑，英统治者并未在威海卫设置独立的和专门的行使司法职能的法院， 也未区别高等法院和地方法院。英国也很少向威海卫派常驻法官，多由上海英租界皇 家最高法院法官、助理法官或皇家律师兼任。绝大多数案件都由地方自行审理，只有 少数重大疑难案件由上海派员来威审理。统治初期，仅由一名文职官员巴顿负责审理 各类案件。随后，英政府设立司法部，由政府秘书审理所有案件。“1 9 0 6 年威海卫被划 分成南北两大行政区后，两区均设有独立法庭，分别审理各自区内的民事和刑事案件。 1 9 1 6 年开始设置正、副华务司两职，正华务司署主管财政、民政、文案、狱政并审理 民事案件，副华务司署主管税收、港务、警务并审理刑事案件。正副华务司兼任南北 区行政长官。对华务司裁判不服可以申请最高行政长官复审。”1 7 英租威海卫的司法体制设置与现代相比无疑是落后的、不科学的，但由于这样的设 置与清政府下的县官衙门几乎没有什么两样，适应了当地民众的需求，被当地民众接 受，得到了当地民众的信赖和认可，为司法权威的建立提供了保障。 ( 二) 英租威海卫的法官洋儒生 英租威海卫司法最为独特之处还在于任职的法官。从上文的司法体制我们知道，发 生在英租威海卫的案件多由行政长官审判，法官也即行政长官，集行政权与司法权于 一身。 1 集权于一身 1 9 0 1 年枢密院威海卫法令1 8 赋予了行政长官极高的权力。在审判长未经任命以 前，该长官得掌理法院事务。此后即由该长官，或审判长或长官与审判长二人共同审 理之( 第十二条) ；制定法庭条例，规定关于民刑各案之诉讼手续及讼费的权力( 第二 十三条) ；临时委任高等法院代理法官的权力( 第十三条) ；给予罪犯赦免、缓刑的权 力( 第六条) 。除司法上的权力之外，行政长官作为辖区的最高长官，还享有其他权力： 该长官得以皇帝名义，将该辖区内土地之给与及出售依法执行之( 第五条) ；得在当地 颁布法令( 第九条) ；委任公务人员，规定其职务的权力( 第八条) 。英租威海卫分为 两大行政区之后，负责审理民事和刑事案件的南北区华务司也同样管辖范围广泛，自 然权力也是很大，上文已经有所介绍，在此不再赘述。法官拥有极高的权力，保证了 判决的有效性和终局性，确立了法官的独立性。权力是权威的源头，没有可以维持权 威的权力又谈何建立权威。我国司法权力明显过小，正是造成我国司法权威难以建立 。7 参见邓向阳主编：米字旗下的威海卫，山东画报出版社2 0 0 3 年版，第4 5 4 6 页。 。1 9 0 1 年枢密院威海卫法令( t h ew e i h a i w e io r d e ri nc o u n c i l ，1 9 0 1 ) 中文译本见朱世全：威淘问题，商务印书馆 中华民国二十九年出版。转见朱世全：“英国租借威海卫时期之地方情形”，威海市政协科教义史委员会编：英圉租 占威海卫三十二年( 威海文史资料第十辑) ，1 9 9 8 年，第4 9 5 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 的原因之一。 2 洋儒生判案 从1 8 9 8 年的道华德到1 9 3 0 年的庄士敦，英租威海卫先后有过7 任行政长官。其中 对威海卫影响最大也最为著名的是威海卫的首任文职行政长官骆克哈特和曾任末代皇 帝溥仪的老师的庄士敦。骆克哈特与庄士敦都对中国文化深深痴迷，并崇尚儒家思想。 骆克哈特一到香港，便投入巨大精力研读儒家经典和中国古典文学。随着时间的推移， 骆克哈特对中国的传统文化竟然达到了迷恋的程度。其学习范围不仅遍布经史子集， 而且对中国的琴棋书画、风土人情都发生了浓厚的兴趣。1 9 庄士敦具有相当深厚的东方 学研究功底，对中国的政治、历史和风土人情极为稔熟，对儒、道、墨、释和天文地 理、唐诗宋词也有相当的研究。2 0 基于他们对中国风土人情和儒家思想的深入了解，他 们没有因为拥有巨大的权力而在司法审判上照搬自己国家的模式而是选择了威海卫民 众适应的模式，并在潜移默化中将自己的法治思想灌输给了威海卫民众。 前文提到，为了节约成本和统治的需要，威海卫的司法体制基本上与清政府的衙门 没什么两样。与此相适应的，在法令适用上，对于华人民事案件也沿用中国法律和习 惯。1 9 0 1 枢密院威海卫法令第十九条规定：倘遇华人民事案件，法院应以中国法律， 及当地习惯为依据。但以不背公允与道德者为限。为了更好的适用中国法律及习惯来 解决案件，法令规定了陪审制，即涉及一方为华人的案件，法庭得酌量会同对中国法 令及习惯具有充分了解的华人陪审官共同审判。为方便诉讼，正华务司每年要安排一 定时间在南区设立巡回法庭。当局除设立固定法庭外，还在较大的集镇巡回办案。“庄 士敦认为应当将主要精力放在到基层的实地调查中去。为此，他经常独来独往地去租 借地巡游，走村串户，调查社情民意，努力掌握第一手材料。”2 1 英租威海卫法官的这些行为将“优质”的司法服务“送货上门”，方便了民众，加 强了法官与民众的联系，不断加大法官在民众中的权威。- 同时，法官将在巡回审判中 掌握的当地习惯，应用于以后的司法判决之中，逐渐形成为一般性的规则。可以说， 英租威海卫时期适用的法律，既不全是英国法，也不全是清朝法律，也不单纯是当地 的习惯，而是法官将这些因素进行加工整合后，适用于威海卫的普通法。我们说庄士 敦、骆克哈特常常引经据典，利用儒家传统思想来判决案件，但我们不能忽视，作为 受到西方传统教育的外国人，英国法对他们的影响根深蒂固，就如我们现在还依然受 到传统思想影响一样，他们所运用的儒家思想必然不是我国传统意义上的儒家思想， 而是经过他们智慧的头脑整合而成的判案规则，这与英国普通法形成的过程无异，只 不过是时问的原因，只能形成普通法规则而没有形成普通法体系。 与民众的亲密接触让法官树立起自己的权威，并通过司法审判创制了适用于当地民 页 第版 年版报东 口 海 威的旗 水 絮甄向第第邓，见上上参同同 山东大学硕士学位论文 众的法律规则，这些丰厚的收获得益于英租威海卫法官对我国习惯和传统思想的重视 以及对民众的关心，或许这些重视和关心更多是维持统治秩序、防止民众叛乱的需要， 但法官做到了与民众的沟通并获得了自己想要的结果。我国当代却没有做到这一点， 而