（法学理论专业论文）论习惯权利.pdf

山东人学硕i ：学位论文 内容摘要 1 9 7 8 年以后，我国展开了以立法为中心构建我国法制基本框架的法制化运动， 我国理论界对于法定权利的相关问题展开广泛而深入的讨论，但是对于与法定权利有 着不可分割的逻辑联系的习惯权利的研究在当今的学术体系中并不深入。目前对于习 惯权利的大部分论述多停留在概念、特征的层面，与社会实践结合的很少。本文首先 试图通过对习惯权利内涵、特征、演变发展过程、作用和意义以及其表现形式和行使 条件的系统总结和整理，使习惯权利的自身理论体系更加的清晰和完善，同时也为习 惯权利在各国法治实践部分中的地位和作用打下良好的理论基础。其次，本文从实证 的角度分析阐述了习惯权利与法定权利的关系及冲突，并根据世界各国对于习惯权利 和法定权利的冲突的处理方法，进行了较详尽的总结。且这些方法对于我国的法治化 的实践有着很强的借鉴意义。进而对于我国在法治化进程中如何处理习惯权利与法定 权利的冲突提出了自己的一点薄见。 本文主要通过大量详实的例证，从空间和时间两个维度，以历史的眼光对习惯权 利的理论和实践进行了充分的论证。对于习惯权利和法定权利的关系从多个角度、多 个侧面进行了详细的阐述和分析。对于世界各国处理习惯权利与法定权利冲突的方法 的部分，以空间为主线，时间为辅线，进行较完整的归纳与总结。 本文通过对习惯权利详细的整理、归纳、分析和总结，基本上把握了习惯权利的 运行规律和本质特征。认为只有认真面对习惯权利的运行规律和本质特征，才能够顺 应潮流，传承文化。只有正确把握习惯权利和法定权利的关系，恰当处理习惯权利与 法定权利的冲突，才能使正在转型中的中国的法治进程更加顺畅，从而符合当下和谐 社会的建设的法治要求。 【关键词】习惯权利、法定权利、冲突、方法 a 乙 山东大学硕l ：学位论文 a b s t r a c t s i n c e19 7 8 ，c h i n as t a r t e dt ob u i l dt h eb a s i cf r a m e w o r ko fc h i n a sl e g a ls y s t e m o u r t h e o r e t i c a lc i r c l e sh a v ea ne x t e n s i v ed i s c u s s i o na b o u tt h er e l e v a n ts t a t u t o r yr i 皿l t si s s u e s b u tt h er e s e a r c ha b o u tc u s t o m a r yr i g h t sw h i c hh a st h el o g i c a lr e l a t i o n sw i t hs t a t u t o r y r i g h t si sn o ti nd e p t hi nt o d a y sa c a d e m i cs y s t e m a tp r e s e n tm o s td i s c u s s i o n sa b o u t c u s t o m a r yr i g h t sj u s ts t a ya tt h el e v e l so ft h ec o n c e p ta n dt h ec h a r a c t e r i s t i c s t h e r ea r e v e r yf e wr e s e a r c h e so ns o c i a lp r a c t i c e t h ep a p e rf i r s ta t t e m p t st oh a v eas y s t e m a t i c s u m m a r ya n df i n i s h i n ga b o u tc u s t o m a r yr i g h t sm e a n i n g ，c h a r a c t e r i s t i c sa n de v o l u t i o no f t h ed e v e l o p m e n tp r o c e 鼹，t h er o l ea n d s i g n i f i c a n c ea sw e l la si t sf o r mo fe x p r e s s i o na n d t h e e x e r c i s eo ft h ec o n d i t i o n s s ot h a tw eh a v eac l e a ra p p r e h e n da b o u tt h es y s t e mo f c u s t o m a r yr i g h t s t ol a yd o w nag o o dt h e o r e t i c a lb a s i st ot h ep a r tt h a tt h ep r a c t i c ea n dt h e p o s i t i o no ft h ec u s t o m a r yr i g h t s s e c o n d l y , t h i sa r t i c l ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe m p i r i c a l h a v ea na n a l y s i so nt h er e l a t i o n sa n dc o n f l i c t sb e t w e e nc u s t o m a r yr i g h t sa n ds t a t u t o r y r i g h t s 。a n dg i v eam o r ed e t a i l e ds u m m a r yi na c c o r d a n c ew i t ht h ew a y so fa l lc o u n t r i e si n t h ew o r l dt ot h ed e a l i n gw i t hc o n f l i c tb e t w e e nt h ec u s t o m a r yr i g h t sa n ds t a t u t o r yn g h t s t h e s em e t h o d sf o ro u rp r a c t i c eo fl a w m a k i n gh a v eas t r o n gr e f e r e n c e t h u sip u tf o r w a r d s o m ep o i n t so ft h i ns e ea tt h ei s s u et h a th o wt od e a lw i t ht h ec o n f l i c tb e t w e e nc u s t o m a r y r i g h t sa n ds t a t u t o r yr i g h t sa tt h ep r o c e s so fl a w m a k i n g i n t h i sp a p e r , ic o n d u c taf u l le v a l u a t i o nm a i n l yt h r o u g hal a r g en u m b e ro fd e t a i l e d e x a m p l e s ，f r o ms p a c ed i m e n s i o na n dt i m ed i m e n s i o n ，ah i s t o r i c a lp e r s p e c t i v eo nt h et h e o r y a n dp r a c t i c eo ft h ec u s t o m a r yr i g h t s ic a r r yo u ts o m ed e t a i l e de x p o s i t i o n sa n da n a l y s i so n t h er e l a t i o n s h i po fc u s t o m a r yr i g h t sa n ds t a t u t o r yr i g h t sf r o mv a r i o u sa n g l e s t h i sp a p e r h a sam o r ec o m p l e t es u n l n l a r ya n dc o n c l u s i o no nt h ew a y st od e a l 、i t l lt h ec o n f l i c t b e t w e e nc u s t o m a r yr i g h ta n ds t a t u t o r yr i g h t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h r o u g ht h ef i n i s h i n gd e t a i l s ，d r a wc o n c l u s i o n s ，a n a l y s i sa n ds u m m a r yt ot h e c u s t o m a r yr i g h t s ，w ec a nb a s i c a l l yg r a s pt h eo p e r a t i o no fr u l ea n dt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e ro f c u s t o m a r yr i g h t s w ew i l lb ek n o w nt h a to n l yb ys e r i o u s l yc o n s i d e rt h eo p e r a t i o no fr u l e 2 山东大学硕 ：学位论文 a n dt h ee s s e n t i a lc h a r a c t e ro fc u s t o m a r yr i g h t s ，t h ec o u n t r yw o u l db ea b l et og ow i t ht h e t i d e ，a n dc u l t u r a lw o u l db ei n h e r i t e d o n l yb yc o r r e c t l yg r a s pt h er e l a t i o n s h i po fc u s t o m a r y r i g h t sa n ds t a t u t o r yr i g h t sa n dp r o p e r l yt r e a tt h ec o n f l i c tb e t w e e nc u s t o m a r yr i g h t sa n d s t a t u t o r yr i g h t s ，w ew o u l db ea b l et og os m o o t h l yi nt h ep r o c e s so ft h et r a n s f o r m a t i o no f c h i n a sr u l eo fl a w t h u si tw o u l db ei nl i n ew i t hd e m a n d so fah a r m o n i o u ss o c i e t y k e y w o r d ：c u s t o m a r yr i g h t s ，s t a t u t o r yr i g h t s ，c o n f l i c t , w a y s a 秒。易f ，d7 兰la 秒d 侈f ，d7 兰l 冰稚季 帅毛m 引 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二陋 日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：魑师签名：邋目 山东大学硕士学位论文 前言 公元2 0 0 5 年，全国2 8 2 所城市禁放烟花爆竹规定的陆续解禁：公元2 0 0 7 年增加 清明、端午、中秋成为全国法定假日。随着时光的流逝，传统文化得到了社会更多的 尊重与发扬。对传统文化的保护日益成为我国乃至全世界的一项重要的任务。透过对 传统文化保护的种种现象的观察，可以发现传统文化背后蕴含着一种重要的权利形 态。 这种权利，维护着民族的生存发展：这种权利，保障着民族的文化传承；这种权 利，未必存在于法律典籍之中，但却作用于群体生活之处；这种权利，就是任何一个 族群都会存在的历经数千年演绎变化的习惯权利。 当我们用千年的眼光去观察民族特性的时候，就会发现，展现在我们面前的上千 个民族的多姿多彩，是由历经千年流转传承的民族习惯维系的；当我们放开眼界，窥 测每个寿命以世纪计算的行业的时候，也会发现，数目繁多的行业也是由行业习惯来 维护其生存和发展的。 这些习惯多由禁忌性的习惯义务和群体性的习惯权利组成。本文将从时间之维的 发展来分析习惯权利的演变与运行；从各种族群的习惯权利的特性来剖析习惯权利的 本质和作用。从而试图从一个侧面来揭示习惯权利的奥秘。 山东人学硕f ? 学位论文 ( 一) 习惯权利的涵义 1 、习惯权利的内涵 习惯权利的概述 习惯权利作为权利的一种存在形态并不为规范实证法学学派所认可，流行的观点 认为“权利和义务是个历史的范畴，它在人类社会形成之初并不存在，也不会永远 伴随着人类社会的发展而发展。 但是随着国家法神话的破灭和学界冲破价值法学、 注释法学的束缚，法学理论研究更多的转向了实质法治以及社会主体内在需求，习惯 权利也逐渐成为理论界所关注的焦点。圆从关系范畴的角度来讲，权利不仅存在于法 典之中，同时也存在于社会生活秩序之中。法定权利只是权利的一种存在形式 ，除 此之外还有道德权利和习惯权利。 对于习惯权利的内涵，学界有多种界定。张文显教授主要从行为自由的角度认为 “习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传下来的，或由人 们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动 的一种权利。 而谢晖教授则从民间法的视角，认为“习惯权利针对法定权利而言，它是指一定 社区内社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有自己为或不为：或者对抗 ( 请求) 他人为或不为一定行为的社会资格 。 也有学者从发生学意义上对习惯权利作出初步界定，如米尔恩习俗是权利的来源 之，它的构成性规则赋予了共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务，同时授予每 个人相应的使习俗得以遵从的权利。同样恩格斯也认为“这些权利之所以存在 ，“是 由于习惯”。回 李步云、徐炳著：权利和义务，人民出版社，1 9 8 6 年版，第l 页。 o 参见李学兰：中国民间法研究学术报告( 2 0 0 2 2 0 0 5 ) ，载于山东火学学报2 0 0 6 年l 期。 囝就法律权利的运行形态而苦，权利表现为应有权利、法定权利和现实权利。 回参见杨备福：论权利的起源与基础，载十南京大学法律评论，1 9 9 8 年第8 期，第7 2 页。 睁张文旺著：法哲学范畴研究。中困政法大学 f 版社。2 0 0 1 年版，第3 1 3 页。 谢晖：民间规范与习惯权利，载于现代泫学2 0 0 5 年第2 期，第5 页。 o 参见米尔恩【英】著，夏勇译：人的权利与人的多样性人权哲学。中国大百科全书出版社1 9 9 5 版第1 5 l 页。 马克思恩格斯全集) 第一卷。人民 l i 版社1 9 5 6 年版，第6 5 9 页。 2 山东人学硕f ：学位论文 无论从何种角度来界定习惯权利，我们都不难发现。首先习惯权利是一种规范意 义上的权利，它依靠社会中行之有效的规则来保证实施。这种规则无论是称之为习惯、 习俗，抑或民间规范，它主要是“生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共 同生活的目的而相互博弈的结果 ，“当然也可能是赋予的。因此它不同于常习 ( h a b i t ) 和成规( e t i q u e t t e ) 。常习是一种行动的固辙，我们虽然很有规律不是 毫无变化地遵行圆，这种规则主要调整的是人与物之间的关系，为单方向的指向， 比如出行方式的惯常选择以及日常的个人生活习惯。成规介于常习与习惯之间的， 虽然不完全有拘束力，却被视为高尚行为典范，而为大家渴望遵行，不过事实上，人 们经常做不到，只是那种过失可以被容忍的。比如，在西方作为绅士对于妇女的一 种礼节，上车时让妇女现行后者在车上让位给妇女。虽然这种高尚的行为为大家所推 崇，但是其在特定范围并没有形成普遍的拘束力。而对于习惯权利的侵犯往往会受到 现实性的制裁。 其次习惯权利相对于法定权利而言是一种应然意义上的权利。习惯权利是人们在 长期的社会生活过程中形成的权利要求，这种要求并不因为其被法律所排斥而被认定 为是不合理的。相反，马克思认为，在贫民阶级的习惯中，存在着本能的权利感。这 个阶级不仅本能地要求满足生活的需要，而且也感到需要满足自己的权利要求。贫民 阶级的习惯权利是肯定的和合法的，因为它的内容“并不反对法律形式，它反对的倒 是自己本身的不定型。法律形式并不同这一内容相抵触，而只是这一内容还没有具备 这种形式 。西 2 、习惯权利的特征 习惯权利相对于其他的权利特性而言，存在着只有其本身存在的特征。这些特征 是由习惯权利产生的因缘、存在的基础决定的。 ( 1 ) 从社会发展的角度进行特征分析 让我们把眼光放到远古蛮荒时代，最早的先民们尽管脑子里没有习惯、权利这些 概念，但是他们却已经形成了一定的族群的行为规则和各种禁忌，这些规则和禁忌在 。谢晖：民问规范与习惯权利，载于现代泫学2 0 0 5 年第2 期，第5 页。 口【英： d e n n i sl l o y d 并：法律的理念，张戍柏译，新星f f ；版社2 0 0 5 年版，第9 1 页。 西博海南认为，无论竹：家庭、合问、公民权或财产权的领域毕，人j 人之间的关系都町归结为权利与义务的关系。 西【英： d e n n i sl l o y d 著：法律的理念，张茂柏译，新星版社2 0 0 5 年版，第9 l 页。 o 征汉年：习惯权利的地位、内涵和特征，载于郑州航窄t 业管理学院学报2 0 0 5 年第l o 期第4 7 页。 3 山东人学硕l ：学位论文 生产和生活中起到了决定性的作用。每个族群成员都拥有一定的因传承而诞生的权 利，摩尔根曾将氏族授予其成员的权利和特权以及它给其成员规定的义务归纳如下g ( 一) 选举氏族首领和酋帅的权利；( - - ) 罢免氏族首领和酋帅的权利；( 三) 在本 氏族内互不通婚的义务；( 四) 相互继承己故成员的遗产的权利： ( 五) 互相支援、 保卫和代偿损害的义务；( 六) 为本氏族成员命名的权利；( 七) 收养外人为本氏族 成员的权利；( 八) 公共的宗教仪式( 存疑) ；( 九) 一处公共墓地；( 十) 一个氏 族会议。他并且认为，这些机能与属性赋予氏族组织以活力和特征，并保障了氏族成 员的个人权利。很显然的，人们拥有这些权利和行使这些权利，最主要的目的是为 了维护整个族群的繁衍和发展。所以，从这个角度来看，习惯权利是人们为了生存延 续，“内生于主体交往行为的实践，内生于主体的生活必需 。回 时间在流逝，历史在前进。经历过茹毛饮血的先民们开始随着生产生活模式的演 进产生分化，阶级开始走上历史的舞台。在这个时候，统治阶级和被统治阶级开始了 长达至今的斗争和博弈，在二者平衡的保持和打破中推动着社会制度的变革和进化， 在这一过程中，充满了倒退和妥协，革命和牺牲。但是，贯穿其中的则还有双方各自 的习惯权利。统治阶级有统治阶级的习惯权利，被统治阶级有被统治阶级的习惯权利。 统治阶级的习惯权利表现为人上人的特权，“是一种脱离了人的本质和共同体的利己 主义的权利 ， 被统治阶级的习惯权利则是被剥削、被压迫的劳动人民为了维护生存 而争取和保存下来的权利。 统治阶级通过立法将他们的习惯特权上升为法律受到合 法保护，将被统治阶级的习惯权利宣布为非法。在这个历史阶段，习惯权利与法定权 利是并存于社会之中的两个权利领域，“习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特 殊领域，只有和法律同时并存时，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的 。 通过上述内容的诠释，我们可以总结出习惯权利的一个特征：习惯权利的时间特 征，习惯权利必须是经过一定的历史时期演变形成的权利。是人们在长期的社会实践 中形成的，并且延续至今。虽然有些习惯权利已经失去了其原本存在的意义，但是仍 然被人们所接受并延续着。比如：在中国，习惯权利在这方面的特征往往表现为社会 生活中的“红白 两事中家族长老的作用，在农村地区尤为明显。家族长老根据传 摩尔根著：古代社会( j ：册) ，商务印书馆1 9 7 7 年版，第6 卜7 0 页。 谢晖：民间规范与习惯权利，载于现代法学2 0 0 5 年第2 期，第5 页。 马克思恩格斯令集第一卷，人民j l ；版 ：1 9 5 6 年版，第4 3 7 页。 囝张文妊著：法哲学范畴研究，中国政法大学f l ；版社，2 0 0 1 年版，第3 1 3 页。 固马克思恩格斯全集第一卷，人民出版社1 9 5 6 年版，第1 4 3 1 4 4 贞 盼指婚礼和葬礼 4 山东大学硕士学位论文 承的仪式，尽管他们可能已经不明了仪式的意义，但是还是具有某种权威要求晚辈子 侄按照上古的规矩( 习惯) 来听从他们的安排( 习惯权利的行使) ，完成这类事务的 程序。 也就是说，没有经过一定的历史积淀，是无法产生习惯权利的。习惯权利的产生 是一个特定的群体内部成员经过长时间的反复的彼此磨合、相互作用才能产生的。不 像法定权利一样，一经法律生效，就开始存在和进入社会生活。 ( 2 ) 从各种族群的习惯权利的差异进行特征分析 当今世界，存在上千个民族。我们的各个国家也大多是民族国家，区别只是民族 的单一和复合。各个民族的习惯权利的内容显然不同，而且各具特色。比如，藏族妇 女可以与多个男性保持事实婚姻关系的习惯权利；爱斯基摩人才消失不久的吃掉老 年人的习惯权种；中国入王权时代汉族盛行的父母对子女的婚姻进行包办的习惯权 利。各个民族都具有着自身的由一系列单一的习惯权利组成的习惯权利体系，这些习 惯权利体系左右着每个民族的发展走向，并且维护着每个民族自身的民族性格和民族 特性。 除了民族自身明显的习惯权利的区别之外，还存在着其他领域的习惯权利体系。 例如各个不同行业的习惯权利体系：当今世界存在着数万个行业 。每个行业都存在 着其整套体系的习惯权利和义务。例如，在帆船时代的航海业，水手们是有权利处置 乘客们冒犯行业禁忌的行为固的；西方服务行业的服务生索要小费的习惯权利；证券 行业中券商为追回逾期融资欠款而按行业习惯进行强制平仓的习惯权利等等，每个行 业都存在着其自身的习惯权利体系，表现的各不相同。 此外，不同的地域也存在着不同的习惯权利。在我国，“三里不同俗，五里不同 风 的现象是非常普遍的。例如福建晋江一些地区男女婚嫁过程中，男方享有女方陪 嫁的嫁妆是男方给付彩礼的数倍的习惯权利。同样的事情发生在东北农村的话情形就 会相反。 综上，可以总结出习惯权利的另外一个特征：习惯权利是由特定的群体产生的。 习惯权利是由人们在社会实践中反复行为的结果。并且这种反复行为是对他行为，即 。在藏族地区，谁家兄弟永小分开，会被社会舆论认为是一幸事；哪个妇女能把不同盯i l 缘的几个人团结在一起， 和睦相处，那她就受到大家的称赞。参见高其才民族习惯法论，中固法制版 t1 9 9 5 年版第4 4 2 页。 圆当然，这种习惯权利人多情况下来源十老人请求自己的族人吃掉自己的这种请求权，且人多数情况下由老人的 亲属来执行这种权利，以避免引起血亲复仇。参见【美l 霍贝尔著：原始人的法，法律出版社，2 0 0 6 年版。 囝根据职业辞典的词条数。 例如，不能说“帆”，只能称帆”为“蓬”，因为“帆”“翻”同音。在遇到大浪时，甚至会把触犯禁忌的乘 客丢到水中来祈求平安。 5 山东大学硕：l 学位论文 人们在交互行为过程中反复遵循的行为。习惯权利是群体( g r o u p s ) 的权利，而不是 个体( i n d i v i d u a l ) 的权利。习惯权利不是能够由社会个体的习惯产生的，而只能由 一个群体长期反复形成的习惯形成。但是习惯权利的行使却不必须由群体行使，是由 个体行使或者群体的代理人行使的。例如，在中国封建时期，族权的行使是由族中长 老代理行使的，而且这种族权的强大到可以决定族内个体的生死的程度。 综合上述两个角度的分析，可以得出习惯权利的如下特征： 第一，习惯权利是经过一定的历史阶段自发形成的，它反映了主体的不可遏止的 权利需要和权利本能感，是同人的主体性原生地联系在一起的。偶然出现的，没有 能够传承的是不能归入到习惯权利的范畴的，“权利的形成和行驶主要依靠人们在生 产生活实践中长期沉积的习惯、风俗 ； 第二，习惯权利是一个群体形成的权利。马克思说：“人的本质并不是单个人所 固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和 社会性是人的本质属性， 人在现实中的任何活动，其本身都无一不是社会合作和依存关系的直接或间接的表 现。 因此，个体出现的，没有经过群体认同和群体行为的权利也是不能算作习惯权 利的。 ( 二) 习惯权利的产生、发展和消亡 习惯权利的表现形式是多种多样的，比如说民族的习惯权利、行业的习惯权利、 地域的习惯权利。而这些具体的习惯权利类别之下又存在着许多具体的习惯权利。习 惯权利依附于遵守和行使习惯权利的族群，因此，习惯权利就会随着相应的族群的变 化而变化。即习惯权利，不论是具体的，还是抽象的习惯权利，都是会经历产生、发 展和消亡的过程的，而不是历久不变的。或者说，习惯权利是在特定的历史时期在特 定的族群中才现实存在的，脱离了这个范围，相应的习惯权利就只是一个概念，甚至 是传说中的概念 。过去的习惯权利有的消失了，只留下些许的记载在传说和史籍中。 o 例如，中国封建时期对通奸男女的惩罚足残酷的处死，这种惩罚只需要族k 决定，然后具结i ：报官府备案即可。 征汉年：习惯权利的地位、内涵和特征，载于郑州航窄丁业管理学院学报2 0 0 5 年第1 0 期第4 5 页。 征汉年： 习惯权利的地位、内涵和特征，载于郑州航窑工业管理学院学报2 0 0 5 年第l o 期第4 5 页。 固马克思恩格斯选集第1 卷，人民出版 1 9 5 6 年版，第1 8 页。 囝杨春祸：论权利的起源j 皋础，载于南京大学法律评论，1 9 9 8 年第8 期，第7 6 页。 比如希腊神话中许多神祗英雄的习惯权利，近代白一部分科学家认为那是先民对远古的一段未知的人类文明的 记忆，如果这种说法成立的话，就足一种依托神i 舌传说流传的习惯权利的重要考证。 6 山东大学硕十学位论文 比如 湖南 ；版针1 9 9 5 版第4 4 0 炙。 1 2 山东大学硕士学位论文 的内心信仰、义务给付者的行为习惯以及相关的伦理、道德来完成。这种带有深深的 自发性的烙印的权利，从诞生开始，就是在行使的过程中表现出巨大的作用和意义的。 但是，习惯权利也需要被行使。这种行使也是存在着一定的程序的。有的习惯权利是 行使者主动行使的，有的则需要相关的诱因才能行使，而这又与习惯权利的表现形式 息息相关。所以，在讨论习惯权利的行使之前，有必要用学术工具对习惯权利的表现 形式进行剖析。 1 、习惯权利的表现形式 权利表现出来的形式各有不同，习惯权利尤其如此。而且，习惯权利的表现形式 是与习惯权利的行使息息相关的。即，习惯权利的行使方式决定了习惯权利的表现形 式；相应的，习惯权利的表现形式也能体现出习惯权利的行使方式。 当然，根据权利的效力指向的对象可以将习惯权利简单的分为对己效力的权利与 对他效力的权利。对己效力的权利主要表现为权利行使者有行为或者不行为的自由， 而对他效力的权利主要表现为权利行使者有要求他人行为或不行为的某种资格。 ( 1 ) 习惯权利对己效力的表现形式 这是权利的本质之一，也是习惯权利的表现形式之一。是对于拥有习惯权利的个 体根据传承的习惯可以自由的为某种行为和不为某种行为的权利。丈夫独自享有解除 和妻子婚姻关系的权利。思格斯在描述一夫一妻制家庭时曾指出：“一夫一妻制家庭 和对偶婚不同的地方，就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系现在已不能由双方任意 解除了。这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系，离开他的妻子。破坏夫妻忠诚这时仍 是丈夫的权利，这一点至少习俗作保证；而且随着社会的进一步发展，这种权利也行 使得愈来愈广泛；如果妻子回想起昔日的性的实践而想加以恢复时，她就要受到比过 去任何时候都更加严厉的惩罚。 再如，撒哈拉沙漠中的许多民族都不可以洗澡。这 使得许多相似的民族因此在沙漠中拥有拒绝洗澡的权利。习惯权利的这种表现形式在 现实生活中是最为广泛的。 ( 2 ) 习惯权利对他效力的表现形式 习惯权利同时还表现为可以请求( 或要求) 他人为一定行为或不为一定行为的权 利。比如在西方的服务行业中，侍者的习惯权利之一就是向顾客索要小费，而顾客也 o 马克思恩格斯选集第4 卷，人民出版社，1 9 5 6 年版，第5 7 页。 1 3 山东大学硕士学位论文 认为自己具有享受到良好服务而给付小费的义务而对应的，在民族禁忌或者行业禁忌 中，则表现为禁止他人对于某种行为的自由，比如伊斯兰文化中，对猪肉的禁止食用， 也同样对于在该族群中的第三者具有效力。 习惯权利对他效力的一个更重要的表现形式体现在上辈对下辈的有关习惯的教 育权。习惯权利作为一个维护族群生存和发展的重要权利，其一个重要的表现形式也 是在于，一个族群的长辈可以根据习惯为了保持这一习惯而产生相应的权威，来行使 对晚辈的教导权和纠正权。教导下一代根据该族群的某些习惯权利来作为或者不作 为，同时也纠正下一代的个体相对于习惯权利的行为偏差。而一个习惯权利在人类社 会中特定族群的传承和保持也正是通过这种方式完成的。 这些表现形式折射出习惯权利的行使特征。因为任何权利的行使都会要求义务主 体的义务给付，习惯权利的行使同样要求相应义务主体的义务给付。而根据习惯权利 的表现形式的不同可以观察出义务主体给付义务的内涵不同。 2 、习惯权利的行使 习惯权利的行使需要满足行使的要件，只有相应的要件满足，才能完成一个习惯 权利行使的过程。因此，习惯权利的行使要件就是习惯权利行使的前提。习惯权利行 使的要件包括：具体的习惯权利、义务给付主体给付义务和权利主体行使权利。这些 要件也是习惯权利行使的步骤特征。 ( 1 ) 具体的习惯权利。想要行使一个习惯权利，必然需要在一个特定族群中存 在一个具体的习惯权利，比如索要小费的权利等等。只有在一个具体的习惯权利存在 的框架下，权利行使者才具有行使权利的基础。具体的习惯权利是权利行使者行使的 权利的根源和基础。没有这个基础，行使权利就是镜中摘花、水中捞月。 ( 2 ) 具有给付义务的义务主体。权利的行使是不能单方向的。不存在只有权利 没有义务的规则。习惯权利的行使的同时必然存在义务主体的义务给付。而满足习惯 权利的义务给付主体的给付内容则由于习惯权利的表现形式不同而不同。比如，在习 惯权利行使者可以根据习惯为某种行为或者不为某种行为的自由，这种表现形式的习 惯权利的义务给付的主体是族群环境对这种行为的支持和不干涉，如果没有这种消极 义务的给付，这种习惯权利是无法行使的。如果权利行使者为某种行为受到族群的干 涉，不为某种行为受到族群的惩处。习惯权利也就不成为习惯权利，更谈不上行使了。 1 4 山东人学硕 ：学位论文 而第二种表现形式的习惯权利，则需要相对第三人的义务给付。没有第三人的义 务给付，这类习惯权利就没有行使完成。而这种针对相对第三人的习惯权利则是必然 是受到族群之外的接纳和认可之后才可以行使的。如果没有这个接纳和认可，这种表 现形式的习惯权利就会形同虚设。当范围巨大、数量众多的第三人对这种习惯权利的 需要给付的义务拒绝给付的时候，就会造成这种习惯权利的衍变或者消亡。例如，在 最近的一段时间，宾馆业传统的结帐时间为每日的中午1 2 ：0 0 ，如果顾客在中午1 2 0 0 以后结帐，宾馆有不考虑顾客住宿是否超过2 4 小时，加收顾客住宿费的权利。但 是这种权利由于受到众多顾客的诟病，加之社会舆论的影响。使得一部分宾馆业修正 了这一习惯权利行使的细节，许多宾馆相继将传统的结帐时间更改为下午2 ：o o 。在 这个例子中，相对第三人的抗辩改变了习惯权利的行使方式。此外，还存在由于相对 第三人的拒绝促使习惯权利的消亡的例子。比如，在满清统治时期，作为满人( 旗人) 的规矩( 习惯法) 之一，根据皇太极时期确立的“主子丹与“奴才的关系( 主要是 各旗主和旗民的关系) ，不管身份为“主子 的权利行使者是贫富贵贱，即使“奴才 的地位是大富大贵，与“主子一交相颠倒，“主子 也是拥有权利要求“奴才一贡养 的。但是，这种习惯权利随着满清王朝的解体，新的社会制度的出现和建立。在旗人 内部，从民国年间开始就已经逐渐消亡了。甚至由于一些贵族的没落，一些当时旗人 痛心疾首的现象也出现了，例如，按照祖制身份的“格格什嫁给“下人 。 而对于维护整个族群的长辈对晚辈的教导权的行使，则需要整个族群处在一个相 对封闭的平衡之中，整个族群和族群之外的社会都是对这种习惯权利认可和接纳的， 甚至是信奉信仰的，绝大部份社会个体会去主动的维护这种习惯权利的行使。例如， 在中国的封建士绅年代，族长或者地方士绅对乡村的统治权的行使，并籍由这种行使 来“教化”年轻一代，维护礼法规矩，保障乡土秩序，进而构成维护整个社会秩序的 重要一环。在这种状态下，习惯权利的行使是受到绝大部份的社会个体的容许和支持 的，习惯权利的行使毫无障碍，甚至一些残忍的行为也因为这一权利的行使和这种权 威的保障而得以顺利进行，例如，对各种违反宗教礼法的行为的惩处，小至呵斥，大 至体罚，直至处死。都是这种习惯权利的行使的具体体现。而当这种平衡被打破的时 候，这种习惯权利的行使就会受到反抗，直至因为这种反抗而消亡。比如千年不变的 包办婚姻制度，因为民国时期新思想新思潮的冲击而逐渐的瓦解消亡，直至新中国成 立后自由恋爱、自由婚姻制度的成立和深入人心。当然，在这个过程中，对于整个族 群和社会来说，这种习惯权利的消亡的两端特征可以这样来简要的描述，从一开始被 1 5 山东人学顾i ? 学位论文 社会舆论不容的反抗传统习惯权利的单一事件出现，到后来被社会舆论不容的维护传 统习惯权利的单一事件出现。 ( 3 ) 习惯权利行使主体的权利行使。对于一个权利行使的过程来说，权利的行 使和义务的给付是同时发生，共生共存的。权利行使的开始就是义务给付的开端，权 利行使的结束也是义务给付的完成。没有行使中的权利，就没有给付中的义务。在一 个现实中的行使例证中，两者是不存在先后顺序的。但是在学理中的分析中，还是只 能分开来进行分析。就如同力学中的作用力和反作用力一样，本是共生同亡的一对， 却需要分开来才能看到清楚。习惯权利的行使需要在具体的习惯权利之下，随着义务 主体的义务给付的运动过程而运动的过程。 当然，在这一行使的过程中，义务主体给付的义务可以是积极义务，需要进行一 定的行为，给付一定的价值；也可以是消极义务，不对权利行使者进行干涉和惩处。 所不同的是，任何习惯权利的行使都需要特定的族群对该权利的宽容和认可。即，习 惯权利的行使是以习惯权利所处族群的环境为范围的，失去了这个范围作为基础，习 惯权利就难以存在，失去了存在的意义。所以，习惯权利的行使需要的要件除了上述 的三个要件之外，一个最重要的存在基础就是社会环境和族群环境的氛围。这个氛围 就好比人类生存的自然环境，失去了这个自然环境之后，人来无法生存。习惯权利如 果没有这个氛围，也就无法存在。 习惯权利的行使是一个简单而又繁复的过程。但是整个人类社会中却不是只有习 惯权利孤零零的存在着的，还有另外一个庞然大物在一边虎视眈眈。当然，这一庞然 大物也是经由习惯权利产生的。可是，在社会的进程中，这一庞然大物不断的蚕食习 惯权利的生存空间，策反习惯权利的内部成员，壮大自身的力量。终于，在阶级社会 诞生之后，获得了自己的名号和领地。是的，它的名字叫做法定权利。而法定权 利与习惯权利，或者说，习惯权利与法定权利，两者之间的关系却是彼此交织，相互 影响，难以简要的言明。 1 6 山东大学硕士学位论文 二、习惯权利与法定权利的关系 与习惯权利的生存环境和存在基础不同，相对于脱胎于最基础的生产生活的习惯 权利来说，法定权利从诞生之日起就强壮异常。因为法定权利的基础是依靠国家力量 制定的成文法，法定权利的生存保障是整个国家的政权机器，也因为如此，法定权利 才看起来根深叶茂、力大无穷。而习惯权利则相对柔弱的多，它的基础是依靠族群的 习惯形成的自发的权利，它的保障是基于族群的认可和容纳。二者一个强硬，一个柔 弱。尽管习惯权利可以说事法定权利的祖先，但是法定权利却如同朝阳一般，随着历 史的发展，不断的散发自身的光芒，逐步的、缓慢的取代着一类又一类的习惯权利。 可是，当法定权利与习惯权利产生冲突的时候，弱的未必就是失败，强的也未必能够 胜利。而当二者的目的相同，共同调整社会关系的时候，却是相辅相成，使得事半功 倍了。而要分析清楚二者的关系。则必须从时间上加以阐述，从空间上加以区别，才 能将二者这种“看不清，理还乱 的状态描述清楚。 ( 一) 从时间之维阐述二者的关系 在论述习惯权利的运动的时候，曾经浅显的介绍过习惯权利在人类历史的时间维 度上经历了“茹毛饮血”的原始社会到“阶级对立 的阶级社会的蜕变。在这个过程 中，习惯权利开始分化，由某个族群共享的习惯权利开始分化为统治阶级和被统治阶 级各自的习惯权利，彼此都经过了历史的传承，时代的变迁。 1 、习惯权利与法定权利的衍生关系 法定权利诞生于习惯权利之中，凌驾于习惯权利之上。就是在这种变迁中，在人 类的文字和记录技术成熟之后，口口相传、代代继承的习惯权利的一部分，特别是统 治阶级认为最重要的那部分，可以保障统治阶级对被统治阶级进行统治，可以保证统 治阶级内部权力的平稳交接的那部分，开始进入立法的熔炉被冶炼成了法定权利。并 且随着国家的不断发展，这一类权利越来越多，占据人们生活和生产活动的领域也越 来越大，以至于当处在原始部落状态的民族征服比自己社会形态先进的民族的时候， 如在1 3 世纪就有一些著名的习惯法汇编，像法国的博韦习惯法、德国的施瓦本法典、1 6 世纪的加洛林 纳刑法典等。 1 7 山东大学硕士学位论文 就迫不及待的进行了习惯法向成文法的转变。这是因为，当某个族群随着发展把自 己的统治范围扩大，统治人口增多的时候，原始的习惯法不足以调整日益复杂的关系， 原始的权力行使方式也不足以应付同益繁杂的统治管理事务，原始的习惯权利行使模 式已经受到了来自内外的挑战。而要在这样的现状下保持族群的发展壮大，维护自身 的利益，就必须建立更高级的权力行使模式，成立国家；进行更复杂的社会分工，成 立行政机构和常备军队；采用依靠国家支持的法律模式，成文法；同时将一部分习惯 权利上升为法定权利，并使用国家维权来保障这部分已经转变成法定权利的习惯权 利。例如，史记中记载的，黄帝练兵，与蚩尤战于南方；令皋陶制刑典等，就是这种 部落和部落联盟向国家转变的重要特征。 在经过了这一说来简单，实际复杂的历史过程之后圆，法定权利在足够强势的国 家怀里诞生了。从诞生的那一刻开始，就体现出了先天性的威权与强大，这种强大在 不时的对比出习惯权利的柔弱。而且，在法定权利的成长过程中，习惯权利不断的割 让自身的领地。也就是说，法定权利与习惯权利从一开始就交织在一起，难以割断彼 此千丝万缕的关系了。法定权利和习惯权利各自按照自身的成长法则演绎进化，在这 一过程中，不断上演着此消彼长、你中有我的精彩剧集。尽管，在很大程度上，“此 消”未必“彼长 。 可以打一个这样的比方，国家是法定权利的父亲，而习惯权利，则是法定权利的 母亲。习惯权利这个当初人人都要行使，人人也只能选择的美丽少女此时终于在强硬 的国家出现之后，孕育出了法定权利这个从诞生开始就强大的要替代自己的婴 儿。而且还有无数人类历史上的重量人物给这个本就强势的婴儿哺乳。比如，摩西创 制的摩西五经，成为了教会成文法的鼻祖；古罗马人制定的十二铜表法几乎 成为奴隶制国家的典范；汉九章律几乎是后世历代王朝立法必然参考的典籍，而汉九 章律则脱胎于秦律，秦律的框架篇章则来源于周礼，周礼则来源于上古占卜祭祀之法。 可以这么说，在法律科学的学术水平没有达到历史要求的高度之前，在法学的分析方 法和归纳方法没有上升到通过科学演绎来发现权利之前，整个世界的权利体系只有法 定权利和习惯权利。而所有的法定权利都脱胎于习惯权利。正如保罗博海南教授所 说：“当发生这种再制度化的情况时，法律也许可以被视为习惯业已重述。以适 。当h 耳曼民族毁灭了两罗马帝国，建市起自己的法兰克福于国之后，在权利范畴平做的第一件事就足颁布法典。 留这样的进程1 i 论砷i 黄河领域：还足在幼发拉底河流域；或者足尼罗河畔；抑或足蔚蓝的爱琴海边，都经历这样 的过程。也许有的用j ，百年就完成了进化，斯有的，则进行了t 年。 1 8 山东人学硕士学位论文 应法律制度的各种活动。一 2 、习惯权利与法定权利的并存关系 习惯权利与法定权利共同调整着社会秩序，双方在调整的范围内彼此交织，关系 复杂。在法定权利意欲表现威力而不能表现的角落里，可能是范围很大的角落，这样 的角落也可以被称为“统治力量薄弱的地区 ，习惯权利如同水银一样填补了这样的 空隙，维持着族群的安宁，维护着社会的秩序。就如同在中国封建王朝时期，由于国 家的统治力量通常只能到州府县的县一级，而在县以下的各里各村就由大量的