（民商法学专业论文）论网络虚拟财产的属性——从财产权客体扩张的角度.pdf

内容提要 计算机网络技术在当代的飞速发展，给世界带来了巨大的变化。这种 变化不仅仅表现在科学研究和生产领域，也表现在人们的日常生活中。经 过短短几年的发展，我国已经跃然而成全球第二大网络用户国( 按网络用 户人数计算) ，而考虑到现在的发展势头，这仅仅是未来网络产业的冰山一 角。网络游戏和网上社区是网络用户使用网络的两大主要方式，随着网络 的普及化，与网络游戏和网上社区相关的网络虚拟财产问题也逐渐浮出水 面其中又以前者为甚。一时间，围绕网络虚拟财产而发生的纠纷和事件 纷出不穷，引起了人们的重视 实践中的问题必然引起理论上的思考学界对虚拟财产的法律属性展 开了一系列论争。否定论者列举网络虚拟财产与传统财产类型的不同点加 以展开，力图以此否定虚拟财产的财产性进而否定其应受法律保护。肯定 论者大多则从比较虚拟财产和传统财产权类型的相同点出发，说明虚拟财 产属于现有的物权、债权以及知识产权其中之一，从而肯定其财产性和应 受法律保护。 本文认为，上述两种看似截然不同的观点却有着思路上的相同点：一 是它们都过于依赖与传统财产类型的比较来得出各自不同的结论；二是它 们都没有将虚拟财产的产生和发展放到当今权利客锌扩张的历史趋势中去 看待和思考；三是出于各种因素它们都没有意识到网络虚拟财产本体论意 义上的客体地位四是它们都对虚拟财产的属性采取抽象的性质分析而忽 视了从其丰富的表现中进行具体分析。 为避免上述误区，本文采取另外一种写作思隆站在财产权客体历史 发展的视角，联系当前权利客体扩张趋势，借助法学之外的标准证明虚拟 财产的财产性，在此基础上具体分析虚拟财产所具有的特性，并反驳物权 论、债权论和知识产权论的观点，得出虚拟财产为一新型财产权客体的结 论。所以本文结构安排如下： 第部分阐述和分析现有主要的关于虚拟财产属性的观点，包括否定 论和肯定论。指出其中肯定论在论证思路上的缺陷并提出正确的论证路径 第二部分首先明确了作为财产枳客体匕位概念的权利客体的含义和财 产权瘩体在后者之中的地位，然后叙述财产枳瘩韩沥吏发展路径，比较两 大法系在财产权结构方面的不同模式，指出在当代新的经济、政治、科技 条件下其出现的无形化、去类型化以及公权来源化等趋势并引用经济学的 观点说明大陆法系传统财产权结构的概念化、封闭化、物化思维弊端，得 出我们应以一个开放、包容的态度去接纳新兴财产类型而非强行地将其归 入传统财产权结构中的结论。 第三部分以哲学和产权经济学的财产权相关理论为标准，具体分析网 络虚拟财产的财产性，并得出其财产性应予肯定的结论。在此部分首先引 用了洛克、康德，黑格尔、卢梭的财产权观点，与网络虚拟财产的具体特 点进行比较、分析和论证，然后采波斯纳的财产权标准对网络虚拟财产进 行比较和论证，并在论证“需求性”标准时引用了马斯洛的需求层次理论 对之进行细分性分析，同时在相应部分对否定论的相关观点进行了反驳。 最后得出网络虚拟财产具有财产性，应加以保护的结论。 第四部分首先分析了网络虚拟财产较之其他财产权客体所具有的特 性，并反驳否定论者相关观点然后对“物权说”从技术层面和哲学层面 进行了驳斥，指出导致磁盘数据”论和否定论的思想根源在于未能认识 到网络虚拟财产本体= 沦意义上的客体地位。接下来对债权说”进行反驳， 指出虚拟财产本身的权能和请求网络运营商维持虚拟财产产生、存在并发 挥功用的特殊环境网络虚拟世界正常运行的债权之间本质上的区别。 最后，通过厘清知识产权客钵卜一人类的智力结晶，一种“思想”与该“思 想”的载体一表现l 为著作、雕塑作品、专利产品、虚拟财产一一之间的 区别，驳斥了“知识产权说”。 第五部分得出虚拟财产是一种新型财产权类型的结论并简要做了保护 方法上的建议。 关键词：网络虚拟财产财产权客体新型财产产权经济学 t l 聆c 0 棚p 嗽堆椭，o l k 屯e i 出l o 科i s j i l l l 硷c o m 朗甲唧d e 惦删吐l s p e e d , 魄l h ee l l f f i n o t 琏c h a n g et ow o d d t h i sk i n do fc h a n g en o tm e r e l y b e i 1 n 岱i nt h ef i e l d so fs c i e m i l i cr e s e a r c ha n dp r o d u c t i o r gd i s p l a yi ti n , m yl i f e t o o a t t e raf e wy e w so f d e v e l o p m e n go u rc o m l l yh a sa l r e a d yb e c o m ec o u m yo f t h es e c o n dl e a d i n gn e t w o r ku s 盯i nt h ew l d 化划仅捌b yh e y o r ku 甜，s m m b e r ) , a n dc o n s i d e rt h ep r e s e n tg r o w t i lm o m e n t u m , f l t i si so n l yt h ei c e b e 唱 c c 脚o f l t l en 印融j l 】出l 哪i n 如咖n e t w a kg a m e sa n do n l i n e x l r t l n r f i l i l j e 8 雠t w og r e a tm a i nw a y sl h a tr 吼w o t ku 鬻搭u 辩t h en e t w o r k , w 曲t h e p o l x t l a f i z 蚯 o no f t h en e t w o r k , t h eq u 倒j o f la b o u t 、，i m j a lp l q ，e 啊o fn e t w o r k r e l a t e d t o n e t w o r k g a n e a n d c h l l m e c o m m t m i t y f l o a t o n t h es u r f a c e s g r a d u a l l y t o o a n dv e r yi n 妇f o r m e ra m o n gt h e r ni ) i s p u ma n d 嗍r l t sa r o u n dt h ev i r t u a l p r o p e r t y o f n 或w o t k h a p p e n e d c e a s l e s s l y , t h a t h a v e a t l r a c t e d p e o p l e s a t t e n t i o n i s s u e si np 硎w i l li n e v i t a b l yl e a dt oat h e o r e t i c a l 也她l e g a ls c h o l a r s a t t r i b t a et oas e r i e so f v i a u a li x o l m t yd e b a t e s t h e 联g 撇c i t et h ed i f f e r e a e 鹤 b e t w e e n t r a d i t i o m l t y p e s o f 嗍a i m 稍m l a l p d l 燃t y 堍协d e n y t h e 诵r t l l a l p r o p e r t yt ob eat y p eo f p r o p e r t yt l e l e t , yn e g a t 堍t h ev i r t u a lp r o p e r t ys h o u l db e p r o t e c t e db yl a w m o s t w h oa f f i r mv i r t u a lp r o p e r t yt ob eo t y p eo f p r o p e 啊 坶d 岫蹦猫r 培t h e 鞠m 嗍o f v i r t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a l 弘d l 霸够r i 出蝇 i l l u n g n a l i n gt h a tv i r t u a lp r o p e r t yi so 弹吐o f 鲫b s 嗽c r e d i t o r sr i g t 吐s0 r 如坨u c 咖a l 弘d l 锣协a f 嘶m e j r p f 哪i 哪赳1 d t i l 掣幽吼l l d b e 班o i e c 蹦b y l a w i nt i l i sp a p e r , t h et w op o i n l so fv i e wa b o v es o e mt oh a v eac o m p l e t e l y d i f f e r e n t p e r s p e c t i v e b u t t h e 黜t 1 1 i n i d n g i i 划e ：f i r s t , t h e y 淝t o o a l l i d i o m o f f l l 硷c , , m p a r i i l g 谢v g e e l lt h ei r a d i f i o n a lt y p eo fp r 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i t i o n , a n d t h e n t h e o b j e c t o f l l i 鼬删出啦抽俨m m 珥q ) 哪璃出招， p r o p e 啊r i g h t s 蚰u 知艴i nc 0 蛳p 觚b ：l l i 酋她班啦l 吐d i f f e r e n tm o d e l st h a tt h e c , ) m e m p o r 蝌i 踟眦咄p o l i t i c a la n dt e i 出蛔匦a lc o n d i t i o n so ft h e i r i n v i s i b l e , t y p e s , 鹤w e l l 舔t o 妇嘲o f t 姓, l i ci i 舀临i n 咖触t r e n d sa n d a 出! s c f i l ) i i m o f n 】e s h u 知m o f p r o p e r t y r i g i n t h e c o m e p m a l i 锄 o n o f c i v i l l a w w d d i t i o nc l o s e d , t i i 曲虹瞎m a t e r i a l i z a t i o nd e f e c t s w es h o u l dc 0 t of i no p e n , t o l e r a r t a t t i t u d e f o r c e d t o a c c e p t t h e n e w t y p e o f w o l x 啊r a t h e r t h a n t h e t r a d i t i o n a l p r o p e r t y f i g h t s s t m c t m e t o b e p l a c e d i n f i l e c o n c l u s i m l s 1 1 1 et h i r dp a r to f t h e p 1 1 i l o s o p h yo f a ：o n m f i c sa n dp r o p e r t yr i g h t sr c l a t f x t o t h ep r , v 哪r i g h t so e o , ya s as t a m a r o , a8 p e c i f i ca n a l y s i so f t h ep r o p e r t yo f o l e v i r t u a ln e t w o r k , a n d ( h ec o l u s i o md r n 】l i nf l e i rp r o p e r t ys h o u l db ea f f i r m e d i n t h i s l 翘t , q u o t e d i n t h e 喇e , k a n t , h e g e l , r o u s s e a u s p r o p e r t y v i e w s v i r t u a l p r o p e r t ya n d t h e8 p 0 2 i f i cf e a t u r e s , a m l y s i sa n dv e r i f i c a t i o n p o m e r st n o p e r t ya n d t h e na d o p ts t a n d a r d sf o rc 0 棚瑚面蛳a n dw 薯i f i c a t i o no f n e t w o r kv i r t u a lp l 岫 a n dt h a t d m u m d t ou t h es t a n d a r dl e v e lo fm a s l o v c st h e o r yo fw a g e 鲫b 碰蛐o n 1 t l el 聊l i v ei no a ec , , l r e s p o n d j l l gp a r to fl h ep o h n s 佗i 劬e dt o 把触电v r r t u a lp r o p e a yh a sr e a c h e dt h ef i n a l 口。卿s h o u l db el r a e a 耐 c o n c l u s i o n s 1 b ef o u r t hp a r th a sf i r s t 锄a b 捌t h en e t w o d ( h y l x , t l e s t 戚p r o l m r yt h e 吐匝翟艴r i s 出w h i c h h a sc 0 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虚拟财产的法律性质问题，从民法理论的角度视之，实则涉及民事权 利客体之实质，及其中财产权客体的历史发展轨迹，并关乎传统大陆法系 与英美法系财产权构造体系之检讨另外，论述的主题一一虚拟财产本身 的特性也需要深入、具体的加以分析。本文试图从这几个方面加以阐述论 证，并借鉴制度经济学有关财产权的观点，得出自己粗浅的结论，以见教 于大方之家。 一，关于虚拟财产性质的几种观点 ( 一) 虚拟财产的概念 虚拟财产，英文翻译为v i r t u a lp r o p e r t y 据( c n l eo x f o r dd i c t i o n a r y 解释， v i r t u a l ”有两层意思：其一，虽然不是真的；其二，但因其表现 或效果如同真的而可以视为( 或可充当为) 真的。第一层意思是从属，第 二层意思才是主要的结论。故我们可以将嘘拟财产”理解为“非真，但 。年复合增长率的计算公式为总增长率百分比的n 方根，n 相等于有关时期内的年数，即；( 现有价值， 基础价值h i 年数) 一i 。这项数据通常用来评价一项投资的增长速度a 。石杰，吴双全：论网络虚拟财产的法律属性，政法论丛，2 0 0 5 年第4 期 如同真的财产”。 根据现有的实际情况，我们可以将网络虚拟财产分为两大类：第一类 即为本文焦点的网络游戏中的“角色”、“武器，嚷备? ，锰蛾等虚拟 财产。另一类则为除了网络游戏之外的其他虚拟财产，如网上社区里的帐 号，等级、头衔、金钱以及电子信箱，q q 号码等等。之所以如此划分，并 非因为它们之间有什么本质上的区别。只是考虑到从实践来看，第一类虚 拟财产成为现在矛盾的焦点，并且其具有虚拟财产的代表性。所以后面我 们主要讨论第一种虚拟财产。 ( 二) 关于网络虚拟财产性质的观点 关于网络虚拟财产是否属于财产，是否应受法律保护有两种截然相反 的观点：一种观点认为网络虚拟财产不属于民法中的财产，我们称之为否 定论另一观点认为其是一种应受民法保护的财产，但对于其具体性质众 说纷纭，莫衷是。 1 、否定论 否定论者如网易公司的游戏市场总监黄华说：蝣戏不是劳动，是娱乐 所以在网络游戏里，其实没有虚拟财产这回事。游戏的所有装备、金钱都 是游戏设计者设计好的，按照一定的规律隐藏在游戏中，玩家只不过是按 照游戏的玩法找到这此装备，是游戏资源的再分配而已。所以很明显，这 此所谓的嘘拟财产都是属于游戏开发者的，就像一个软件一样，著作 枳是属于软件开发者的。玩家只是游戏的乏用者和体验者。”。他们 认为，虚拟财产是一系列由数字0 和1 组成的二进制电子信号，并通过计 算机及网络系统以图像、声音等方式呈现在用户面前，其本质上正如其名， 是嘘拟的”；虚拟财产只是特定游戏中的内容信息，如同在比赛中取得的 分数，其本身不具有价值；虚拟财产没有普遍的价值。对于玩家来讲，也 许它值千金，但对于非玩家来说，却一文不值。而且，虚拟财产如果离开 特定的游戏环境，同样无价值可言；虚拟财产无法回收。当游戏服务器关 闭时，玩家是没有办法将游戏中的虚拟财产回收的，因为i s p 。不会拿现金 回收自己曾经卖出的虚拟财产在无法回收的情况下说虚拟财产是真实的 。参见杨立新，王中合z “论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则。，国家检察官学院学报 ，2 0 0 4 年 第6 期，第7 页。 。张书乐：。拿什么来保护你l 我的虚拟财产”, h l l p ：l l g a m c 1 6 3 l 舻m 渤，c d i t o i j o 蝴1 3 ，0 4 呻1 3 - 2 2 6 1 y 泓i ) h l m l 。转引自石杰，吴双全：“论网络虚拟财产的法律属性”，政法论丛 ，2 0 0 5 年第4 期，第3 4 页。 o 即 n l e m c t s e r v i s c p r o v i d e r , “同络服务商”的英文缩写 财产没有实际意义；虚拟财产不是玩家劳动创造的，也不是玩家通过劳动 获得的。网络游戏活动是一种纯粹的娱乐体闲活动，而不是经济学意义上 产生价值的劳动。虚拟财产早就存在于游戏中，玩到一定阶段自然会出现； 虚拟财产的产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意 味着社会总财富的减少，其总和不能纳入每年的( 1 1 ) p ，故不属于财产；承认 虚拟财产是财产，只会把玩家往“并4 ”字上引，不利于发展健康的游戏文 化。 2 、肯定论 肯定论者的观点主要集中在以下几种：一，物权说二，债权说。三， 知识产权说。四，新型财产说。 物权说叉分所有权说和使用权说两种前者认为，虚拟财产权是一种 具有物权属性的财产权，应适用物权法律规则进行规范和保护。具体地说， 它应当可以被看作是所有权的一种。理由有以下：“所有权是为保护一种特 定的利益而设的，而此种利益本身具有确定的和稳定的客观存在形式，其 形式可以是物质形式或者理念形式。而虚拟财产权保护的正是游戏玩家对 虚拟财产主张的精神及经济上的价值利益；所有权所包含的权利在效力范 围上是对世的，游戏玩家的虚拟财产权晗恰也是排他的；就目前网络游戏 的实践情况来看，除游戏运营商在其订立的游戏服务合同中有明确限定之 外，任何一个游戏玩家都可以对自己参与游戏过程所积累的虚拟财产实施 任意的行为，如抛弃、转让，赠与等。换言之，游戏运营商及其他玩家对 虚拟财产不能依法或依约主张的所有其他权利，都是由控制账号密码的游 戏玩家来享有。而这正说明了虚拟财产权可以成为与所有权一样的最高层 次的物权；虚拟财产是游戏玩家投入大量金钱、精力和脑力劳动的成果符 合劳动价值论虚拟财产具有有用性，能满足玩家精神上，心理上的需要； 也具有流通性和稀缺性，符合物权的一般特征。”。他们认为，虚拟财产本 质上是一种电磁记录，持i 比 仑者往往举出台湾地区的例子，“台湾硎法 在2 0 0 2 年底最新修订，但是无论修订前后的硎法，都在2 2 0 条第3 项 中规定：称电磁记录，指以电子，磁性或其他无法以人之知觉直接认识之 方式所制成之记录而供电脑处理之用者根据台湾硎法规定，电磁记 。杨向华：“网络游戏虚拟财产法律性质浅议”，湖南公安高等专科学校学报 ，2 0 0 4 年第4 期，第2 9 3 0 页。 。林旭霞、张冬梅t 。论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性0 中国法学 ，2 0 0 5 年第2 期，第l 盼一 1 9 2 页。 录属于以文书论，的范畴，具有某种物的属性”m 使用权论者在前者的基础之上提出以下理由认为所有权论并不足以说 明虚拟财产的法律性质：“我国采用物权法定原则所有权的客体应限于 有体物，他物权的客体可包括有蝴和作为无体物的权利。；虚拟财产具有 期限性，不符合所有权永久存续的特点；虚拟财产的处分问题，外挂、 非法复制、偷盗等情况是网络游戏坚决抵制并打击的若玩家网络虚拟财 产的取得是通过l 述途径得到的，游戏供应商将依照其监管权对网络虚拟 财产进行回收，无须征得玩家同意。故而他们认为虚拟财产的所有权属于 网络服务商，而玩家或者说网络使用者只能享有使用权 债权论者则认为：“从用户和网络服务运营商之问的关系来看，他们之 间是一种双方自愿的合同关系，双方的行为受电子合同的约束，网络服务 运营商的义务r 黻按照合同的约定提供网络月民务，如电子信箱服务，网络 游戏服务等，而用户就是在享受服务的同时，按照合同的约定遵守相关的 义务用户金钱的付出换取积仅是网络虚拟毋j 产的在一定期限内的使用权， 或者理解为用户租用运营商网络虚拟财产的租企网络虚拟财产是网络运 营商提供的服务内容的部分，是运营商提供服务的一种工具和手段，用 户仅积是按照合同的约定享受运营商提供的服务，并在享受这种服务的过 程中使用这些网络虚拟财产，并不拥有对网络虚拟财产的所有枧锄 知识产权论者认为嘘拟财产，并非虚无财产，亦非凭空想像的财产， 它具有客观性，只是在形态上属于无形财产，类别上应属于智力成果，应 列为知识产权中的著作权范畴从智力成果的层面分析，虚拟财产具有 新颖性、创造性、可复制性对于开发者而言，享有知识产权中的著作 权，对于玩家而言，则享有著作权的使用权9 ” 第四种观点即新型财产论，也是笔者所持观点，即认为虚拟财产不属 于现有的任何一种财产形式，而是伴随网络时代的到来出现的一种新型财 产类型然则在其对虚拟财产的财产性问题论证、说理的过程中却失之简 。杨立新，王中合：。论网络虚拟财产的物权属性及其基本规划。，国家检察官学院学报 ，2 0 0 4 年第6 期，第5 页。 。石杰。吴双全；。论网络虚拟财产的法律属性”，政法论丛，2 0 0 5 年第4 期。第3 7 页 同上。第3 7 页。 。杨立新，王中合：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”，国家检察官学院学报，2 0 0 4 年第6 期，第1 l 页。 o 张彬：。网络游戏中。虚拟财产的性质认定”。h 蛐；丛国盟虹避出墨盟3 鲍：壁逝璺型地驻墨g h 地。转引 自彭勃：“网络虚拟财产的法律性质及其保护”，深圳大学学报( 人文社会科学舨) ，2 0 0 5 年第1 期，第 9 2 页 4 略。由于虚拟财产的财产正当性，亦即其是否应受法律保护的问题是前述 逻辑进路中的大前提，乃为支撑第四种观点的关键，非严加推敲、论证不 能成论。具体内容将在下文加以阐释论证 3 、观点评述 肯定论的前面三种观点都从各自的视角出发树立自己的观点，驳斥别 的观点，并试图将虚拟财产归于某种现有的、具体的财产类型下面去。然 而笔者认为从逻辑上看这种论证方法有欠妥之处。肯定论者都认为虚拟财 产是一种财产，应该受到法律保护，但是他们的逻辑进路是通过证明虚拟 财产属于现有的一种具体的财产形武，由于该具体财产形式受到法律保护， 然后得出虚拟财产也应受到法律保护的结论。就其得出“应受法律保护” 这个结论来说e 述论证方法在逻辑上是完全正确的。但是这里忽视了一个 问题，即：是否必须是现有的具体财产类型才应该受法律保护? 或换一种 说法：嘱于现有的具体财产类型”到底是嘘拟财产应受到法律保护”的 必要条件还是只是充分条件? 显然在考虑了财产类型的历史发展过程并充 分思索了受法律保护的“财产”的本质后我们会对e 述命题的肯定表示怀 疑。因为如果我们肯定是否属于现有的具体财产类型”只是嘘拟财产 应受到法律保护”的充分条件而非必要条件，那么依据e 述逻辑进路得出 的结论则难免概念上失之过窄，虽论证了虚拟财产的正当性，肯定其应受 法律保护，却可能错误地将虚拟财产划归某一具体财产类型之下。窃以为 正确的逻辑进路为：厘清民法意义上“财产”的本质，再考察虚拟财产是 否符合这个标准，若符合，则说明其具有财产属性应受法律保护；反之， 亦然。而虚拟财产是否属于现有具体财产类型的一种，则是下一步的问题 了。在本文中，将试着以这个思路进行论证。而针对对否定论的种种理由， 我们则在文章中不同部分对与其相关的否定论观点进行反驳，不采取集中 论述的方式。 二，财产权客侬历史沿革及现代扩张趋势 ( 一) 民事权利客体的概念 作为财产权客体的e 位概念，当我们谈及某种“财产”是否具有财产 属性，是否应受民法保护，实际上我们是在讨论该种财产可否成为一种民 事关系客体。民事关系客体又称权利客体，为民事关系中书硎义务所指向 的对象对于权利客体的概念，各民法著作俱有言及：b 涮以有形或无形 之社会利益为其内容或目的，例如物权以直接排他的支配一定之物为其内 容或目的，债权以要求特定人之一定行为为其内容或目的，为此内容或目 的之成立所必要之一定对象，为权利之客体即物权之客体为一定之物， 债权之客体为特定之人，人格权之客体为人之本身，亲属权之客体为立于 一定亲属关系之他人，无体财产权之客体为精神之产物。故权利之客体， 依各种之权利而有不同。”。“对于民事法律关系的客体不可概而论， 应区分不同的关系、不同的民事权利而论其客体。显而易见，所有权的客 体是物，用益物权的客体也是物，但担保物权的客体除物之外还可以是权 利( 如权利质权) 。继承权的客体( 遗产) 既有物也有权利。债权的客体既 不是物也不是债务人，而是债务人的行为，称为给付。人格权的客体为人 格利益，如生命、健康、身体、肖像、自由、名誉、隐私等。知识产权的 客体，是人的精神的创造物( 可以与有体物相对应而称为无体物) 。形成权 的客体，则是法律关系自身。至于传统民法所谓身份权，其权利客体为特 定身份关系之对方当事人。锄王泽鉴先生认为权利的客体可分为两个层次 “权利得以物、精神上创造或权利为其支配的客体，是为第一阶层的权利 客体。权利本身则得作为权利人处分的对象，乃第二阶层的权利客体此 项得为处分之客f 睹，除物权、无体财产权( 智慧财产权) 及债权外，尚 包括一定的法律关系( 如买卖、租赁) 。”可见，王泽鉴先生所指之“第二 阶层的权利客体，实际上相当于前述梁慧星先生所指之形成权的客体， 民事关系客体概念内涵和外延都经历了一个漫长的历史发展过程。其 中，“需注意的是，身份权的实质在于对人的支配，与人类社会文明发展的 进程相悖。随着社会的发展，身份权逐渐受到限制，自第二次世界大战结 束以来，进一步走向消亡。”。而且锹法的基础是市场经济体制，其中心 是财产权? 田所以以下主要就财产权的历史发展过程进行沦述。在财产权方 面，由于不同的历史经济、政治，人文条件，以法，德为代表的大陆法系 和以英、美为代表的英美法系走过了两种不同的途径，下面又分为大陆法 系和英美法系两大彼此不同的发展路径分别加以讨论 ( 二) 财产权客体的历史发展 在大陆法系，作为大陆法系开端的罗马法是在古罗马简单小商品经济 条件下形成的最初罗马法上的所有权主要指家长对物的支配杈表现为 。史尚宽：民法总论，北京：中国政法大学出版杜，2 0 - - j 气又使经济学家 们欲罢不能，而提出自己的理解这两类学者对产权的内涵各取所需，却 能各得其所。”。我们不禁要f - l ：产权? 这概念与我们书中的“财产权” 概念到底是什么关系? 关于这个问题，窃以为梅夏英博士在财产权构造 。梅夏英：财产权构造的基础分析，北京；人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第1 5 7 1 5 8 页。 o 转引白程思富，胡乐明等：新制度经济学北京：经济日报出版社，2 0 0 5 年版，第2 3 页 o 转引自袁庆明；新制度经济学，北京：中国发展出版牡，2 0 0 5 年版，第1 0 0 页。 oi 美) y 巴泽尔：产权的经济分析) 。费方域、段毅才译，上海：上海三联书店，上海人民出版社， 1 9 9 7 年版，第2 页。 o 转引自程思富、胡乐明主编：新制度经济学，北京：经济e t 报出版社，2 0 0 5 年版，第2 2 页。 o 转引自赵海怡、李斌：“产权概念的法学辨析”，黄少安主编制度经济学研究( 第二辑) ，北京 经济科学出版社，2 3 年第1 版，第6 5 3 l 页。 o ( 美) y 巴泽尔：产权的经济分析，费方域、段毅才译，上海t 上海三联书店、上海人民出版社， 1 9 9 7 年版前言部分 1 8 的基础分析一文中对此的解释值得借鉴：唯约呈得注意的是，经济学上的 产权? 与法学上的产权，只是在法律权利这一前提下才具有可比 性，严格讲来，经济学上的产权，存在两种不同层次的意义：是产权 是一种客观的经济关系，它并不一定必然地表现为一种法律权利二是 产权是一种法权，即事实上的产权界定方式经国家法律上升为国家意志， 成为法律上的权利义务关系，但是没有事实上的产权关系存在，也就无所 谓法权关系的存在因此，运用产权经济理论来分析法律上财产权构造 的个前提是，产权 必须是法律意义上的产权，而不能指未经法律调整 的事实上的产权关系，只有在此种前提下，才有可能探讨产权理论对于财 产权构造体系的重要意义。”o 可见，经济学上产权的概念大于法学上财产 权的概念，产权纳入法学的视野就成了法学上的财产权因此，在本书中， 除非特别指出，两者之间可以混用 3 、具体论证：经济分析的角度 财产权的定义方法如前述至少有四种，但是对于我们研究虚拟财产属 性而言，最有用的则是其中的外延定义法。或者从另一个角度来说，我们 可以从经济学家关于产权的论述中总结出财产权必须具有的属性，再分析 虚拟财产具有的特陛，从而考察虚拟财产是否具有财产性，或者说，虚拟 财产是否是一种“财产” 经济分析法学家波斯纳认为财产权必须具有四种属性：价值陛、普遍 性、排他性和可转让牲。鼍差一对论表明，如果任何有价值的( 意味着既稀 缺又有需求的) 资源为人们所有( 普遍性，u n i v e r s a lit y ) ，所有权意味着 排除他人使用资源( 排他性，e x c l u s i v i t y ) 和使用所有权本身的绝对权， 并且所有权是可以自由转让的，或象法学学者说得是可以让渡的( 可转让 性，t r a n s f e r b l i t y ) ，那么，资源价值就能最大化。”。香港大学的张五常 教授认为，私有财产包括三个权利( 权能) ：一是私有的使用枫二是私有 的收入享受权三世自由的转让权。同时张五常教授认为定义产权只能从 其功能作用上具体的加以概括，而无需抽象为所有权，抽象的所有权可有 可无。财产权是经济生活中界定权利和义务的工具，其语境只能是具体和 功利的，即只要成功地界定了人们经济生活中的权利和义务关系，便可构 m 梅夏英：财产权构造的基础分析，人民法院出版社，2 0 0 2 年版，第1 7 1 一1 7 2 页。 。【美) 理查德a 波斯纳：法律的经济分析，( 上册) ，蒋兆康、林毅夫译，北京；中国大百科全书出 版社，1 9 9 7 年舨，第4 2 页。 o 参见汪丁丁：。制度创新的一般理论”，经济研究 1 9 9 2 年第2 期转引自梅夏英：财产权构造的基 础分析 ，北京；人民法院出版杜，2 0 0 2 年版，第1 7 0 页 1 9 成一种财产权状态。 虽然给出的财产标准不尽相同，但经济学家们的观点也互不矛盾如 果我们试着以经济分析法学派代表人物波斯纳的财产观点为标准来考察虚 拟财产的财产正当性，应该具有相当的说服力。 ( 1 ) 价值性标准 波斯纳将价值性标准细分为稀缺和需求两个次位的标准我们对此将 分别做出分析。 第一，稀缺性 首先来观察网络游戏中的虚拟财产每一款网络游戏都有其运行的规 则，玩家获得虚拟财产必须合乎此规则。总的来看，玩家在游戏中可以通 过如下方式获得虚拟财产：是在游戏本身过程中获得。包括打怪按一定 几率掉落后拾得，