（法律史专业论文）南京政府婚姻法的女性主义法学分析.pdf

中文摘要 本文的主要目的是通过对南京政府婚姻法的具体制度、司法审判实务以及修 改演变等方面的研究，客观评价其性别倾向和历史地位，探究在婚姻法近代化过 程中女性利益保护方面的得失。 除导论与结语外，全文共分六部分。主要内容简述如下： 导论部分主要阐述了本文的选题意义、研究现状、研究材料和研究思路，并 重点介绍了提出妇女问题以及社会性别分析等女性主义法学研究方法。 第一部分总结了中国婚姻法的历史演变过程，简要分析了传统婚姻制度、清 末民初婚姻法草案以及南京政府婚姻法的特点。 第二部分至第五部分是关于南京政府婚姻法中结婚、夫妻人身关系、夫妻财 产关系、离婚等具体制度的女性主义法学分析。从法律文本的角度看，南京政府 婚姻法在法律原则层面保护了女性在婚姻关系中的诸多利益，如婚约自由、结婚 自由、离婚自由、贞操义务、独立人格等。但许多制度的设计仍不利于女性配偶， 如女性配偶在夫妻共同财产中的利益、对子女的监护权、家庭暴力的界定i 夫妻 姓氏、住所指定权、暗护妾制等问题。许多女性利益没有体现在法典之中，如家 务劳动在夫妻共同财产中的价值、婚内性权利义务、女性生育义务的补偿等方面。 从司法实践效果看，深深植根于民间的婚姻习惯仍然强烈地影响着人们的婚姻行 为，南京政府婚姻法在大量移植外国婚姻法律制度时，没有重视本国传统的婚姻 习惯法，造成法律条文和社会现实之间出现了脱离。夫权思想对地方法院判决离 婚案件有巨大影响。农村女性对南京政府婚姻法的认知远远低于城市女性，即使 是城市女性在利用婚姻法保护自己利益时也要面对诸多不利因素。 第六部分是对妻妾关系的分析。南京政府婚姻法不承认妾制度的合法性，而 司法实务中却对妾加以保护，甚至出现了“妻不如妾的法律现象。 结语部分反思了南京政府婚姻法在维护女性利益、提高女性地位等方面的价 值及其有限性，并认为南京政府婚姻法的性别倾向是偏重男性，歧视女性。 关键词：南京政府婚姻法；女性主义法学；女性利益：性别平等 i i a bs t r a c t t h i st h e s i sw i l lv a l u et h eg e n d e ri n c l i n a t i o na n dh i s t o r i c a ls t a t u so ft h em a r r i a g e l a wo fn a n j i n gg o v e r n m e n ta n dp r o b et h eg a i na n dl o s si nt h ep r o t e c t i o no fw o m e n s i n t e r e s ti nt h em o d e r n i z a t i o no fm a r r i a g el a w i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ef u l lt e x tc o n s i s t so fs i xp a r t s t h em a i nc o n t e n t sa r ei n t r o d u c e db r i e f l ya sf o l l o w s ： t h ei n t r o d u c t i o ne x p o u n d st h es i g n i f i c a n c eo ft h i sp a p e r , r e s e a r c hs t a t u s ，r e s e a r c h m a t e r i a l sa n dr e s e a r c hi d e a s ，a n de m p h a s i z e so nr e s e a r c hm e t h o do ff e m i n i s t j u r i s p r u d e n c ew h i c hp u t sf o r w a r dw o m e np r o b l e m sa n dg e n d e ra n a l y s i s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rs l i m su pt h eh i s t o r i c a le v o l v e m e n tp r o c e s so fc h i n e s e m a r r i a g el a wa n db r i e f l ya n a l y z e st h et r a d i t i o n a lm a r r i a g es y s t e m ，d r a f to fm a r r i a g e l a wi nt h el a t eq i n gd y n a s t ya n de a r l yr e p u b l i co fc h i n aa n dt h ef e a t u r e so ft h e m a r r i a g el a wo f n a n j i n gg o v e r n m e n t a n a l y z e df r o mt h et e r mo ft h el e g a lt e x t , m a r r i a g el a wo fn a n j i n gg o v e r n m e n t p r o t e c t e ds o m eo fw o m e n si n t e r e s t s ，s u c ha sf r e e d o mo fe n g a g e m e n t ，f r e e d o mo f m a t r i m o n y ，f r e e d o mo fd i v o r c e ，d u t yo fc h a s t i t y , i n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t y b u tt h e r ea r e s t i l ls o m er u l e sg o i n ga g a i n s tt h ef e m a l es p o u s e ，s u c h 嬲t h eu n f a i rd i s t r i b u t i o no ft h e m a r t i a lp r o p e r t yt ot h ef e m a l e ，t h ec h i l d r e ng u a r d i a n s h i p ，t h es t i p u l a t i o no ff a m i l y v i o l e n c e ，t h em a r i t a ls u r n a m e ，t h ep r a c t i c eo fm a n yc o n c u b i n e s a p a r tf r o mt h e s e ，s o m e f e m a l ei n t e r e s t sa r en o tm e n t i o n e di nt h es t a t u t eb o o k , s u c ha st h ev a l u eo fh o u s e w o r k i nm a r i t a lp r o p e r t y ，s e x u a lr i g h ta n ds e x u a lo b l i g a t i o ni nm a r r i a g e ，t h ec o m p e n s a t i o nf o r f e m a l e sb e a r i n go b l i g a t i o n a n a l y z e df r o mt h ee f f e c t so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h et r a d i t i o n a lf o l km a r r i a g el a w s t i l l h a sas t r o n gi m p a c to np e o p l e sm a r i t a lb e h a v i o r s h o w e v e r , t h em a r r i a g el a wo f i i i n a n j i n gg o v e r n m e n ti g n o r e dt h et r a d i t i o n a lc u s t o m a r ym a r r i a g el a ww h i l eb o r r o w i n ga l a r g e n u m b e ro ff o r e i g nl e g a ls y s t e m so fm a r r i a g e ，r e s u l t i n gi nt h el e g a lo r d i n a n c e d i s e n g a g e df r o ms o c i a lr e a l i t y t h ei d e o l o g i c a lo fh u s b a n da u t h o r i t yh a sas i g n i f i c a n t i m p a c to nt h ed i s t r i c tc o u r to v e rt h ev e r d i c to fd i v o r c ec a s e s c o m p a r e dw i mt h eu r b a n w o m e n ，t h er u r a lw o m e nh a v eaf a rl o w e ra w a r e n e s sa n da p p l i c a t i o no ft h el a w e v e n t h eu r b a nw o m e nh a v et of a c em a n yu n f a v o r a b l ef a c t o r sw h e nt h e ya r ea p p l y i n gt h el a w i nt h es i xp a r to ft h et h e s i s ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nw i f ea n d c o n c u b i n e s t h ec o n c u b i n es y s t e ma r en o ta c k n o w l e d g ei nt h em a r r i a g el a wo f n a n j i n gg o v e r n m e n td o e so fs y s t e m ，b u tp r o t e c t e di nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e e v e n a p p e a r i n gal e g a lp h e n o m e n o n ”w i f ei n f e r i o rt oc o n c u b i n e ” t h ec o n c l u s i o ni sar e f l e c t i o no ft h ev a l u eo fa n dt h el i m i t a t i o n si np r o t e c t i n gt h e f e m a l e si n t e r e s t sa n di m p r o v i n gt h ef e m a l e sm a r i t a ls t a t u s t h ea u t h o rh o l d st h a tt h e m a r r i a g el a wo fn a n j i n gg o v e r n m e n ti s i n c l i n e dt ot h em a l e s p o u s ea n d t o d i s c r i m i n a t ea g a i n s tt h ef e m a l es p o u s e k e yw o r d s ： m a r r i a g el a w t nn a n j i n gg o v e r n m e n t ；f e m i n i s tj u r i s p r u d e n c e ； w o m e n ，si m e k s t ：g e n d e re q u a l i t y i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位串请。本人郑重声明：所呈交酌学位论文是 本人在导坪的指导下独立完盛的，对所研究酌课题有新的见解。据我所知。除 交中特别加以说明、标注和致谢的地方外。论文tp j 不包括其他人已经发表或撰 写过舌勺研究成果，也不包括其他人为获得唯佩育、科硎属构酌学住或证书而 使月过的材料。与栽一f i 9 工作的同事对本期冤所做的任啊贡献均已在论文中作 了明确的说明并袁示了谢意。：，；ii _ 一、也 ，鬈i ? 臻：疰p j ， ，： 已 ；霉劳拳! ：、i 馋， 。 ，-： 。= j ：i 己，：? 7 、夕i 二，、，氛， 学位串请人泛学位做辟老釜名：。二：兰：迄 j ，黔孙：i j 蔼j i 巍嚣薹毋瓣鬣撼聚冯，”! 。筏 荔i ，0 法鬻j i 霞挚嘿：，步歹男：庙目 器、。帆譬一躲! ：怨；。j 墨：瑗：j ： 。毪 势ji 纛器萋鬻警羹。誓饕箍，；萼 ；，关于学位论文著作权使用授权书 毪“” ! 麓：。岔。研翰屯警龟；? l 蠢露巍静章7。 本人经河南大学审核批准j 囊号硬士学位作为学位论文鲢作者，本人冗金 了解并同意河南太学有关保歌。使胄学位论交酌要求，即河南大学有权向圈家 图书馆、黼毫滚构、数据收瓣瓦构和本校图书馆等提供学位论文( 氟质文 本牵电子文本) 以供公众检素、奎阚。本人授扳河赢犬学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的淞，可以采取影印：、缩印、扫描牵拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 氟质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用奉授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 翌磊 2 0 护9 卑月i o i l i l 学位论文指导教师釜名：箍血左 2 。“月，棚 南京政府婚姻法的女性主义法学分析 ( 一) 选题意义 导论 南京政府婚姻法( 即1 9 3 0 年颁布、1 9 3 1 年实施的民法典亲属篇婚姻章) 是中国第一部正式颁布实施的婚姻法，至今仍在台湾地区适用，在中国婚姻立法 史上无疑占有极其重要的地位。新中国成立后，为创建全新的社会主义法律体系， 民国时期法律被全面废止。此后的相当长时间内，大陆地区法学界对包括南京政 府婚姻法在内的民国时期法律，通常只是作为批判对象加以引用，缺乏系统、全 面的客观研究。 近年来，民国时期法律开始引起法学界关注，成为中国法律史学的研究热点。 从清末修律到民国时期全面移植西方法律，法律近代化经历了曲折艰难的历程， 性别平等、女性经验如何在这一时期的立法和司法活动中得到体现，婚姻法近代 化过程中对女性利益保护的程度如何，这些问题的解答对中国大陆地区制定完备 的民法典有重要意义。 女性主义最早于清末民初被当时的知识分子引入中国，对其后几十年的国人 思想产生过一定的影响。2 0 世纪9 0 年代以来，大陆法学界对民国时期民法的研 究虽然不少，但一般是对民国民法典做整体上的分析，且多侧重于财产法和身份 法的演变，对女性利益和经验未给予足够的重视，少有专门的研究。因此，以女 性主义的视角评价南京政府婚姻法有学术上的价值。 新中国婚姻法主要借鉴了苏联的立法经验，将规范身份关系的婚姻法从民法 中独立出来，在立法理念上值得重视，但在立法技术上却存在明显的不足。伴随 市场经济应运而生的社会流动、城市化、女性就业、经济繁荣、婚姻推迟、性知 。参见王政、陈雁主编：百年中国女权思潮研究，复旦大学出版杜2 0 0 5 年版。 l 识传播、避孕与节育措施的便利等因素促成了当代中国婚姻关系的急剧变化，各 种对女性形式或实质上的不平等现象以更新的面目出现。随着中国大陆民法典制 订工作的推进，将婚姻法重新纳入民法体系的呼声很高，而对作为民法组成部分 的婚姻法的研究，在大陆地区还很不成熟，理论研究中对家庭私领域和社会公领 域中存在的许多性别问题的深层次理论追问力度不大，要能够更为有效地构建良 性的两性关系，消除社会与家庭中仍然随处可见的性别失衡问题，婚姻法学的研 究就要扩展视野，借鉴中国不同历史时期以及不同国家和地区的立法经验。南京 政府婚姻法于1 9 4 5 年以后在中国台湾地区适用至今，其后虽有修改，但均坚持沿 用大陆法系婚姻法的理论和体系，也始终受德国、瑞士等国婚姻法的影响，立法 技术较为成熟。可以说，南京政府婚姻法的制订和修改，在一定程度上反映了大 陆法系婚姻法的发展轨迹。因此，对南京政府婚姻法的研究具有现实意义。 ( 二) 研究现状 在不同历史时期，有学者从不同视角研究了南京政府婚姻法。 南京政府中后期，当时的学者立足于民法亲属篇婚姻章的法律文本， 对法律条文加以解释、分析和评价，阐述中国婚姻法的历史沿革，并与日、德、 瑞士等外国立法例加以比较，侧重于注释法学和比较法学的研究方法，建立了近 代婚姻法的基本理论体系。研究成果主要表现为以大陆法系民法亲属编婚姻章为 基本体系的婚姻法著作以及分析南京政府婚姻法具体制度的文章，著作如郁嶷亲 属法要论、赵风喈民法亲属编( 部定大学用书) 、胡长清中国民法亲属论 等。从总体上看，大多数学者对南京政府婚姻法的立法原则和制度设计持肯定态 度，但对一些具体规定存在争议。这一部分研究成果，对本文南京政府婚姻法的 文本分析有很大帮助。 1 9 4 9 年后，台湾学者主要分析、批判南京政府婚姻法中的男女不平等条款， 提出修改意见，对婚姻制度加以完善。台湾学者普遍认为，由于历史的局限性， 2 南京政府婚姻法具有保守、落后的色彩，随着社会进步、经济发展和婚姻观念的 变化，南京政府婚姻法中具有保守色彩的法条应该修改。研究成果有戴东雄民 法亲属编七十年之回顾与前瞻从男女平等原则谈起、陈惠馨台湾百年来婚 姻家庭相关法规的变迁及未来的展望从尊卑走向平等的婚姻家庭关系、林秀 雄婚姻家庭法之研究和夫妻财产制之研究等。台湾学者的相关研究涉及 对南京政府婚姻法的整体评价和历次修改的背景分析，是本文研究南京政府婚姻 法演变过程并运用女性主义法学方法论加以分析的重要资料。 新中国成立后至2 0 世纪9 0 年代之前，大陆婚姻法学界在研究中涉及南京政 府婚姻法时，一般仅作为对比和批判的对象。近年来，对南京政府婚姻法的研究 开始受到关注，在民法近代化历程中，婚姻制度的变化是其中的重要环节，研究 成果有张生中国近代民法法典化研究、肖爱树2 0 世纪中国婚姻制度研究， 欧阳曙南京国民政府与革命根据地婚姻家庭法制比较研究，蒋贤平论南京国 民政府1 9 3 0 年离婚法，张希坡中国婚姻立法史等。从总体上看，大陆学者 肯定南京政府婚姻法在改造传统婚姻制度中所起的积极作用，指出该部法律在立 法技术方面成熟性的同时，也指出了存在的不足，如移植西方法律时未能考虑国 情，缺乏适用性以及对传统制度有所妥协，具有保守性等。这些研究一般没有南 京政府婚姻法实施情况的具体分析。 在中国法学界，学者对女性主义理论及其方法的研究成果中，具有代表性的 有：周安平性别平等的法律进路之批判刀、性的公权控制，周华山、赵文宗 整合女性主义与后殖民论述重新阅读中国婚内强奸法，肖巧平社会性别 视野下的法律女性与法律，王丽萍美国女性主义法学及其启示、解读女 性主义法学，李霞女性主义法学的生成及展开，陈苇、冉启玉公共政策中 的社会性别婚姻法中的社会性别分析及其立法完替。学者或运用女性主义相 关理论和方法研究婚姻问题，或运用社会性别方法分析中国几个主要的部门法学， 或在婚姻家庭法律制度研究中运用社会性别分析方法，或介绍女性主义法学，并 指出女性主义理论对中国婚姻法学研究的重要性，或运用社会性别分析方法全面 的梳理与审视中国婚姻家庭法。这些研究成果对本文选题的形成和分析南京政府 婚姻法具有理论指导作用。 此外，与本文选题接近的博硕论文有华东政法学院许莉的博士论文 研究，河南大学李刚的硕士论文南京国民政府 研究，中国政法大学王新宇的博士论文民国时期婚姻法近代化研究，西南政 法大学黄宇的博士论文婚姻家庭法之女性主义分析。许莉和李刚的论文以民法 亲属编为研究对象，尤其前者从法律文本和司法实践两个角度分析了民国亲属法 在不同历史时期的变动。王新宇的论文以清末、北京国民政府和南京国民政府时 期的婚姻立法及司法变动为主线，研究了婚姻法近代化的过程，本文与其的不同 点在于史料范围、研究角度和论证层面等方面。本文所选取的案例不仅包括最高 法院的司法解释例和判例，还包括部分地方法院的判例，运用案例说明婚姻法对 女性利益的影响；在法律文本分析中，结合刑法等其他法律部门，将南京政府婚 姻法放在民国法律体系之中进行文本分析；在研究角度方面，从女性主义法学的 视角分析婚姻法近代化过程中如何保护女性利益这一问题，着重分析婚姻法对女 性利益的保护与忽视，并对婚姻法典的性别倾向做出判断。黄宇的论文重点关注 当代婚姻法，仅略涉及民国婚姻法。这四篇论文对本文有一定的启发、借鉴作用。 ( 三) 研究方法 本论文采用了包括法学、历史学、社会学等多种学科的研究方法，法学分析 中综合运用了女性主义法理学、法史学、部门法学等多个学科的知识，其中以女 性主义法学方法论为主要的研究方法。澳大利亚学者维拉曼特认为：“杰罗米弗 兰克的语言学研究、霍姆斯法官的社会展望、布洛涅斯劳马林诺夫斯基的人类 学研究、从严格的逻辑出发的对司法推理的详尽研究以及科学对有关生命、死亡、 人格和责任的基本法律概念的明显影响，这些都迫使法学家打破法律学科的传统 界限，进入其他知识部门，把法律拉出孤立状态。这一过程正在继续着，很可能 4 是未来的趋势之一。 任何法律的形成都有其相应的理论背景和现实发展脉络， 对前者的分析必须建立在对后者充分掌握、理解的基础之上，法学的这种特点可 以与女性主义理论的开阔视野与批判视角相结合。运用女性主义法学方法进行研 究在世界范围内方兴未艾，家务的价值、家庭暴力、单亲家庭、贫困女性化等问 题已经成为婚姻法研究的热点问题。 女性主义法学流派主要形成于2 0 世纪下半期。布莱克法律辞典中给女性 主义法学的定义是：作为法理学的一个分支，女性主义法学研究女性与法律的关 系，包括法律和社会对女性的偏见的历史、这些偏见在现代法中的消除以及女性 法律权利和社会认可的增强。女性主义法学的思想渊源是各种女性主义思潮，主 要有自由女性主义、激进女性主义、社会主义女性主义、后殖民女性主义、后结 构女性主义和后现代女性主义等流派。自由女性主义认为女性受压迫的根源在于 社会中的一系列传统和法律，这些传统和法律阻碍了社会的进步和女性的发展。 基于自由主义政治理论的影响，自由女性主义把性别公正、权利平等的诉求诉诸 法律，以法律武器争取男女两性权利的平等。固具体维权的途径是：废除性别歧视 的法律，赋予女性同等的财产权；倡导中性法律，禁止性别上的差别对待，制定 反歧视法律，加速性别平等的进程。 女性主义法学作为法学流派之一，在理论上和实践中产生的影响已为世人所 目睹和认可，它以其独特的方法论剖析法律问题，用社会性别视角观察历史、文 化、社会现象，从而展现出与以往法学理论研究的不同进路，这已成为中国社科 领域里的一个新的发展趋势。 女性主义法学非常注重法学方法论的重要性，认为“方法体现每种有关社会 现实理论的特点，它确定这种理论的核心、组成和过程，并且会产生不同的政治 概念在这种意义上，方法构成对真理的理解，它确定什么作为证据和什么作 国 澳 维拉曼特著：法律导引，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第3 7 6 页。 圆b r y a na g a r m e r ，e d i t o ri nc h i e f ，b l a c k sl 趼d i c t i o n a r y ，a b r i d g e ds e v e n t he d i t i o n w e s tg r o u p ， 2 0 0 0 ，6 9 0 。转引自王时萍：解读女性主义法学，载民商法论丛2 0 0 4 年第2 9 卷，第3 5 3 页。 王歌雅：女性主义法学女性权益保护，载月旦民商法研究2 0 0 6 年第8 期，第4 7 页。 回顾燕翎编：女性主义理论与流派，台湾女书文化事业有限公司1 9 9 6 年版，第1 4 页。 左际平：从多元视角分析中国城市的夫妻不平等，载妇女研究论丛2 0 0 2 年第1 期。 5 为结论，如果仍然使用早已被现存的社会制度所确定了的方法去挑战现存的权力 结构，则无法揭示现存的权力结构的不合理性。女性主义法学者提出多种女性主 义法学方法论，具有代表性的是以下两种： 一是提出妇女问题的方法。“妇女问题 一词最早由法国女性主义者波芙娃在 其第二性中提出的，之后被广泛应用于社会学、政治学等领域。在法学领域， 提出妇女问题就是看法律如何没有把对女性来说很重要的经验和价值考虑在内， 法律规则是如何地对女性不利以及是什么原因造成现行法律如此地对女性不利。 法律的中立性仅仅是一种假设，由于法律的某些特征不仅在一般意义上不是中立 的，而且在特殊意义上也是男性的，因此提出妇女问题的目的就是要揭示法律的 单一的男性特征，揭示政治上是如何选择、社会制度上是如何安排使女性处于从 属地位的；如果不提出妇女问题，与女性相联系的差异便被认为是理所当然的， 而且不被检查地成为法律歧视女性的理由。提出妇女问题这种方法要求认真地考 察法律表面的背后，要求重新鉴别法律规范中的性别因素以及对法律规则的无性 别适用。提出妇女问题并不一定要最终做出有利于女性的决定，而是要寻找出性 别偏见并且在具体的个案中做出针对该偏见的纠正性决定。圆 二是社会性别分析方法。这种分析方法自从女性主义法学者意识到女性在社 会生活各个方面与男性并不是完全平等时就已经开始使用了。社会性别是女性主 义者提出的一个重要概念，以区别于性别。性别是指男女之间的生理的区别，是 一种自然属性；而社会性别，则是指基于可见的性别差异之上的社会属性，是在 社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在经 济、社会文化中的作用和机会的差异。社会性别分析方法要求：考察女性与男性 面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到女性可能因性别因素而 受到歧视，注意到法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法 律、政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析不要求男女享 有完全同等的待遇，也不允许涉及男女差别时，因为女性的特殊之处而对其歧视。 。王丽萍：解读女性主义泫学，载民商法论从2 0 0 4 年第2 9 卷，第3 6 0 页。 宙王昕萍：解读女性主义法学，载民商法论丛2 0 0 4 年第2 9 卷，第3 6 0 3 6 1 页。 6 社会性别分析的目的是利用法律和政策消除男女的不平等；“在制定法律和政策 时，要具体分析法律和政策的规定会给男性和女性带来什么样的不同影响”，“在 任何时候，决策者都应当确保他们自己的经验和偏见不妨碍他们全方位看问题”， “如果某一项政策的选择对老年女性的影响与年轻女性的影响不同，或者对已婚 女性比对未婚女性更有利，那么就可能意味着选择的政策的缺陷较大，就要考虑 是否进入实施阶段”。 总之，女性主义法学在宏观上关注法律制度对于女性的压迫并解释压迫的根 源，在微观上关注具体方面的性别平等，同时提出了女性主义法学方法论，向传 统的男性主义法学提出了批判和挑战。女性主义法学是一种对女性及性别进行全 方位认识的法理学流派。其“硬核已经并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动 就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述 权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女 性的生存体验与思维方式，要求立法中的社会性别意识，从而改变法律的“单性 繁殖特征，使法律不再呈现一种单一“雄性”的特质。女性主义法学的目的， 不仅仅是为了提高女性自身的权利、地位，更是为了使人权得到更广泛的贯彻和 实现，使两性关系、婚姻、家庭乃至社会健康协调地发展。圆 ( 四) 研究材料与研究思路 本文注重对南京政府婚姻法的文本分析，法律文本采用的是上海书店发行民 国丛书第三编第2 8 卷所载六法全书中民法亲属婚姻章。在考察南京政 府婚姻法实施效果时，笔者选择了最高法院判例作为主要的分析对象，文中还涉 及部分地方法院的判例。相较而言，最高法院的判例更有价值，理由有二：首先， 最高法院对法律条文的解释，在一定程度上反映出立法原意；其次，最高法院判 例要旨是地方法院判案的主要参考依据。本文最高法院判例的资料主要来自民国 王昕萍：解读女性主义法学，载民商法论丛2 0 0 4 年第2 9 卷，第3 6 2 3 6 3 页。 王盱百萍：解读女性主义法学，载民商法论丛2 0 0 4 年第2 9 卷，第3 7 0 页。 7 时期公开出版的最高法院判例汇编，由于各种主客观原因的限制，地方法院判例 主要来自他人著作中涉及的案例。本文的研究资料还包括民国时期历次亲属法草 案及相关立法说明，北京政府时期大理院的判例和解释例，民国时期关于婚姻家 庭方面的社会学调查报告，中国台湾地区历次修法的一些背景资料等。 本文对南京政府婚姻法律制度采用文本分析和比较分析的方法，指出该法典 兼有改造与妥协双重特征，整体上完成了从传统婚姻制度向近代婚姻制度的转变， 性别平等原则在一些制度中得到体现，但更多的女性利益没有在法典中得到体现； 并对当时最高法院和地方法院的相关案例迸行梳理、分析，指出在司法实践中南 京政府婚姻法对女性婚姻利益的保护程度；借助于分析社会学调查报告中反映的 民国中后期的社会状况，客观评价南京政府婚姻法的实施效果。 8 一、中国婚姻法的历史演变 自西周确立一夫一妻多妾制以来，中国传统婚姻制度一直赋予男性配偶过多 的特权，忽视女性配偶的利益，规定她们承担过多的义务。这种权利义务失衡的 状态在法律近代化的过程中逐渐改变，经历了清末修律、民初起草民法草案等立 法活动的铺垫，南京政府婚姻法将性别平等确定为立法原则，并在一定程度上实 现了法律上的男女平等。 ( 一) 中国传统婚姻法律制度的特点 清末以前，中国没有近代意义上的婚姻法，但这并不意味着中国古代社会缺 少婚姻方面的法律规制，婚姻制度一直是封建律例中的重要内容。 1 从法律形式上看，中国传统法律中只有实质意义上的婚姻法，没有形式意 义上的婚姻法。 “在清末民初前，有关亲属身份之规范，一向散见于刑律、会典、礼制及习 惯中。 李悝所撰法经以奸淫罪入杂律，“秦简”中已有“家罪 的罪名， 汉九章律、魏律、晋律均有户律一章，北齐律改称为户婚律，北周律则分 为婚姻、户禁两篇，隋开皇律将婚、户两篇合而为一，大业律又再 次分为户律和婚律，唐永徽律以户婚为第四篇，宋代有关婚姻的律条 载于刑统，明律有“婚姻门。从内容上看，多是规制涉及婚姻关系犯罪行为的刑 法条款。历代婚姻法除刑律外，还有其他法律形式，如户令、例等。正如陈鹏所 指出的，“中国婚姻制度，导源于礼，而范之以令，裁之以律。违礼则犯令，犯令 则入律，入律则有刑。唐宋以降，律令而外，复有格式诏制编敕之类，随代而变， 。潘维和著：中国近代民法史，台湾正中书局1 9 8 1 年版，第5 2 页。 留杨大文著：亲属法，法律出版社2 0 0 3 年版，第9 页。 9 名目滋章，要皆礼以为本，辅律而行，是为中国法制之特色。 法律不是调整婚 姻关系的唯一手段，详于礼而略于律，以礼为主，以律为辅，是中国传统婚姻法 在法律形式上的一个重要特征。 2 从婚姻制度内容上看，男女两性法律地位明显不平等，男尊女卑体现在传 统婚姻法的各个方面。 中国传统婚姻形式是一夫一妻多妾制，妻子附属于丈夫，听命于夫权的支配 和奴役，妻子被认为“义同卑幼”，男主女从、男尊女卑、夫尊妻卑的夫妻伦理规 范为法律与礼制所确认。妾的地位更低，不能与妻同日而言，礼法制度不允许“乱 妻妾位 。妾不是家长家属，与家长的家属也不发生亲属关系，只有在生育子女后， 其地位才可能有所提高。 在结婚制度方面，婚姻当事人没有婚姻自主权，家长享有主婚权，结婚以“父 母之命，媒妁之言 为要件。在婚姻限制条件上，有同姓不婚、良贱不婚、尊卑 不婚、奸逃不婚等。订婚是结婚的必经程序，婚约具有很强的约束力。结婚的形 式要件是“六礼 ，即纳彩、问名、纳吉、纳征、请期和亲迎。无不体现出对女性 婚姻权利的无视。 在夫妻关系上，男尊女卑、夫为妻纲，法律承认并保护夫权，妻子不具有独 立的人格和完全的行为能力。在夫妻人身关系方面，女性没有独立姓名权，女子 “已嫁则以夫氏称之，在室则以次第称之，言礼成他族，不得云家业。已婚女 性必须从夫居住。丈夫对妻子拥有教令权和惩戒权，有学者从对清代夫妻冲突现 象的调查中发现，引发夫妻冲突的多种原因中，丈夫管教妻子是最主要的原因。 在夫妻财产关系方面，女性配偶没有财产权和继承权，女性经济权利的缺失是导 致女性对男性产生全面依赖与屈从地位的最主要原因。 在亲子关系方面，女性配偶对子女无监护权。在隋唐以后，法律赋予母与父 。陈鹏著：中国婚姻史稿，中华书局1 9 9 0 年版，第1 页。 圆颜氏家训。 国王跃生：清代中期婚姻冲突透析，社会科学文献出版社2 0 0 3 年版，第1 1 6 页。 1 0 形式上的子孙教令权，但这种教令权的行使能力及范围是十分有限的。 中国传统离婚制度奉行的是专权离婚主义兼限制离婚主义，以专权离婚为主， 赋予夫家单方面解除婚姻的权力，在离婚行为中，夫家及丈夫处于支配地位，女 性配偶只能被动地承受离婚的后果。离婚方式包括“七出 ( 即妻子有无子、淫佚、 不事舅姑、多言、盗窃、妒忌、恶疾等情形之一者，夫家有权将其休弃) 、和离、 义绝三种，无论哪种方式，都对女性配偶不利，体现夫权的优越。 总之，中国传统社会中，“三千年的妇女生活，早被宗法的组织排挤到社会以 外了 。 婚姻的目的被设定为“和两姓之好，上以事宗庙，下以继后世 固，在此 婚姻制度中，男性居于明显的统治地位，所有的法律制度与礼制规范都将女性严 格限制在对男性的屈从和附属的地位上，对女性利益的重视与全面保护无从谈及。 ( 二) 清末民初婚姻法的制定及影响 清末修律是中国法律近代化的开始，其中涉及婚姻制度的立法活动主要有- - 1 大清现行刑律。清末修律始于光绪年间，由沈家本主持修订大清律例， 以备新律施行前过渡使用。自光绪三十一年至三十四年，大清律例修订完成，命 名为大清现行刑律，宣统二年颁布施行，涉及婚姻的法律条文共1 5 条，内容 与大清律无太大差别，只是多处以较轻的刑罚，极力维护男尊女卑的宗法秩 序，多与近代婚姻制度冲突。大清现行刑律的积极意义在于区别刑事与民事行 为，奠定了民刑分离的基础。 2 大清民律草案。这是中国历史上第一部近代意义的民法草案，编制体例 以日本明治二十九年民法为蓝本，又参考了德国和瑞士的民法，第一次引进了大 陆法系民法的编纂方法，将婚姻法作为民法亲属编的组成部分，对后来民事法律 的制定有极大影响，但该草案因清朝的灭亡而未能颁布。婚姻制度规定在亲属编 。陶毅、明欣著：中国婚姻家庭制度史，东方出版社1 9 9 4 年版，第1 6 3 页。 陈东原著：中国妇女生活史，商务印书馆1 9 9 8 年版，第2 页。 礼记昏义。 李贵连著：二十世纪的中国法学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 9 2 页。 1 l 第三章，分为成婚之要件、婚姻之无效及撤销、婚姻之效力和离婚等四节。 从内容上看，此草案是中国家族本位传统与西方个人本位法学最新成果相结 合的产物，其中许多条款一方面使妻子的法律地位有所提高，另一方面又继续保 留父权与夫权。例如结婚须由父母允许；实行宗祧继承制度；明确规定妻子为限 制行为能力人，丈夫成为妻子的监护人，限制妻子的人格权；离婚后对于子女的 监护，以夫为主，除非丈夫同意，只有在孩子不满5 岁或法院认为有利于孩子时 妻子才能获得监护权。在夫妻地位上，当时社会认同的男女平等的倾向与宗法制 度下的夫权意识相缠绕而形成了夫妻关系上的“半平等格局。废除了七出、义 绝等传统的专权离婚方式，但又在离婚制度中体现出某些男女不平等特征，如在 离婚理由中只规定妻子通奸的情形，同居事务由夫决定，妻子的财产由丈夫管理、 使用、收益等。 清亡民国建立后，民国政府开始制定自己的民律草案。北洋政府时期，设修 订法律馆，在参照前清民律草案和各国最新立法例、调查各省民商事习惯的基础 上，完成民律第二次草案，婚姻法仍在亲属编第三章，第一节改为“婚姻之成立， 分为定婚、结婚两款，第三节“婚姻之效力 分为夫妻之权利义务及夫妻财产制 两款。民律第二次草案曾经“司法部通令各级法院作为事理援用，对当时的司 法及其后的立法有较大的影响。从内容上看，民律二次草案婚姻法仍保留家族主 义，但在具体内容上有其进步性，如第1 1 0 7 条规定：“男女两相情愿者得自由结 婚”，一改大清民律草案中“须得父母同意 的规定，又如在同居义务方面，明确 妻负担同居义务的同时，还规定“如系夫滥用职权至妻受有侮辱或损害之虞者， 妻无遵从者之义务”等。这些修改说明，民律二次草案在一定程度上认可了夫妻 人身关系的平等性。 总之，2 0 世纪初清政府和北洋政府对婚姻法律的修订，是传统婚姻制度受到 冲击并开始发生变革的重要标志。大清民律草案和民国民律草案中的婚姻 制度不同程度地引进和传播了西方近代婚姻理念，反映了新的社会力量对婚姻自 。肖爱树著：2 0 世纪中国婚姻制度研究，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 0 8 页。 圆许莉： 研究，华东政法学院2 0 0 7 年博士论文，第2 0 页。 1 2 由和性别平等的要求并开始对传统婚姻法律制度中男尊女卑现象提出质疑并着手 进行新的规范，因此，这两部草案是中国婚姻法近代化过程中的重要环节。 ( 三) 南京政府婚姻法概述 1 9 3 0 年7 月南京国民政府立法院提请国民党中央政治会议核定民法亲属编立 法原则九点，对相关问题做了原则规定，其中涉及婚姻法的有：夫妻姓氏，成婚 年龄，亲属结婚之限制，夫妻财产，妾之问题等。立法院将上述原则，交民法起 草委员会遵照起草，先后开会三十多次，乃议定民法亲属编草案，经立法院第一 百二十次会议三读通过，1 9 3 0 年1 2 月2 6 日公布，1 9 3 1 年5 月5 日施行。该法典 第四编亲属编第三章婚姻章( 第9 7 2 至第1 0 5 8 条) 是中国历史上第一个正式施行 的独立的婚姻法。它是在清末、北洋政府拟制的民法亲属编草案的基础上，又参 照外国民法的某些规定，经过多年讨论修改而编制成的。南京政府婚姻法颁行， 从形式上完成了婚姻法从传统向近代的转变。亲属编婚姻章在很大程度上是德、 日、瑞士等大陆法系国家婚姻法的模仿和搬用。相对于传统婚姻家庭制度来言， 有六个方面值得肯定：一是废除了相沿数千年的宗法制亲属分类，确立了较为科 学的亲属分类和亲等计算方法；二是改变了数千年来男尊女卑的封建传统，初步 反映男女平等精神；三是否定了包办买卖婚姻和早婚早育的陈规，确立了婚龄的 限制标准和一定的婚姻自由精神；四是取消了宗祧继承和立嗣制度，提高了非婚 生子女的地位，完善了收养制度；五是废除了公开的多妻制，基本确立了一夫一 妻制；六是瓦解了家族本位的宗法家长制，增进了亲属间的互助和独立。回 南京政府婚姻法的主要内容可以分为结婚、婚姻之普通效力、夫妻财产制和 离婚四个部分。该婚姻法将男女平等确定为基本原则，在民法总则立法说 明中即明确：“对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。已结婚之妇人对其个 。张希坡著：中国婚姻立法史，人民出版社2 0 0 4 年版，第8 5 页。 o 史尚宽著：亲属法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第6 页。 1 3 人财产，有完全处分的能力”。力求独立人格与性别平等的原则，使妻子在婚姻 法上的地位，比传统社会有显著的改善。但中国固有社会父权为核心的法律精神， 几千年来根深蒂固，以立法继受的方法，在清末至民国的短暂历史时期，要排除 与生活习习相关的传统，诚非易事。故南京政府婚姻法的内容，充满新旧思想妥 协的精神，其中不乏留下男尊女卑的不平等规定。 。谢振民著：中华民国立法史，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 5 6 页。 。戴东雄：民法亲属编七十年之回顾与前瞻从男女平等之原则谈起，载谢在全等编：民法七十年之回 顾与展望纪念论文集( 三) 物权亲属编，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 3 页。 1 4 二、结婚制度中对女性利益保护的得失 南京政府婚姻法不再将订婚规定为婚姻成立的法定程序，对于自愿订立、解 除婚约者，应以婚姻关系当事人的真实意思表示为准，将父母意志排除在婚姻成 立的全过程之外，这与尊崇父母意志的传统结婚制度相比是巨大的进步。但在结 婚要件制度中，对女性利益的保护尚不充分，在实施的过程中有对女性配偶十分 不利的情形出现，部分制度本身就有明显的男尊女卑倾向。 ( 一) 婚约制度 1 婚约订定 第九百七十二条：“婚约应由婚姻当事人自行订定”。 在中国传统社会中，结婚目的是为宗、为家传香火、续祭祀，家长享有主婚 权，男女当事人无婚姻自主权。而南京政府婚姻法的立法者认为结婚应谋求男女 双方婚姻生活的美满与幸福，因此结婚应由男女当事人表示真实意思始能成立， 父母代为主持之婚姻无效。故达到法定最低年龄的女性自己决定订定婚约。黄宗 智在法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较一书中引用这样一个案例说 明女性婚约决定权的实际效果：“在婚姻判决中我看到的妇女新的人身自由的