（法学理论专业论文）黎族传统社会契约习惯法探析.pdf

k 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导卜，独立进行研究工作所取得的成果。 除义中l 三经注j 引用的内容外，奉论文小含任何其他个人或集体匕经发表或撰：弓过的作品或成果。 对本文的研究做蘑要贡献的个人和集体，均已在文i 以明确办式标明。本声明的法律结果南本人 承担。 论文作者签名：电诽 | i 期：厶，_ ，年乡月6 日 学位论文版权使用授权说明 本人完伞了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的伞部或部分内容编入有关数据库进行榆索，可以采用影印、缩印或扫描等复制于段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南人学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：喜磊爿豺手 日期：z pf 年z 月易日 导师签名： 口期 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中伞文发布，并1 叮按“章程”中规定享受相关权益。回盛迨塞 论文作者签名：耋云赤水 日期：2 0 f 年1 f f 月6 日 、 2 弓 一 摘要 黎族传统社会契约列惯法是黎族 j 惯浊的一音i j 分，其在维护传统社会黎族人民的民 商事生活秩序、促进黎族地j x 的经济发展、促进黎汉人民的文化交流等方而发挥了重要 作用。黎族传统社会契约习惯法以刻木为信为丰要特点，反映了传统社会黎族人民万物 有灵、牛灵有信的牛活理念。黎族化统社会是一个团体本位的社会，黎族传统社会契约 习惯法也带有浓厚的团体本位的色彩，黎族传统社会的平等、正义等价值观念也只有在 团体本位的基础上才能得到合理的解读。黎族偏居海岛，受汉文化的影响较小，长期以 来中央政权也没有存黎族地区形成有效的统治。黎族传统社会是在习惯法支配下的社 会，黎族习惯法有其内生性和原始性，黎族社会是黎族习惯法孕育的母体，对黎族传统 社会契约习惯法的探析应在充分了解传统社会黎族人民的生存环境的基础上，在团体本 位的框架下进行深刻的解读。 本文第一部分对黎族传统社会契约习惯法的内涵和外延进行了界定，把黎族传统社 会契约习惯法限定在民商事领域进行研究。另外对黎族传统社会契约习惯法的产生、发 展和演变进行了阐述，指出黎族传统社会契约习惯法的发展过程是一个不断汉化的过 程，诚实守信是其价值内核。 本文的第_ 部分主要涉及黎族传统社会契约习惯法的基本内容，包括黎族传统社会 契约种类、契约形式、契约行为以及黎族传统社会契约习惯法的效力。刻术为信是黎族 传统社会契约习惯法的主要特点，刻术为信蕴含着黎族人民“万物有灵、生灵有信”的 生活理念。黎族传统社会契约习惯法的法律效力较高，其效力来源不是类似于国家法的 强制，而是米自黎族人民对该契约习惯法的认同。 本文的第三部分是笔者总结出米的黎族传统社会契约习惯法的理念，包括诚信理念、 平等理念和团体本位理念。黎族传统社会契约习惯法的理念是黎族人民在长期的生产生 活实践中理性选择的结果，是黎族人民法观念的一种，它指引着黎族传统社会契约习惯 法的实践和发展。 本文的第四部分指出了黎族传统社会契约习惯法的功能及其启示。黎族传统社会契 约习惯法在维护传统社会黎族人民的民商事生活秩序、促进黎族社会发展、促进黎汉人 民文化交流和传承黎族文化方面发挥了重要作用。黎族传统社会契约习惯法虽没有汉族 地区的契约法那样完备，但其蕴含的诚信观、团体本位观对现代法治建设还是具有相当 的启示意义的。面对现代社会的诚信危机，笔者倡导以黎族传统社会契约习惯法的诚信 理念为依托，大力进行社会的诚信建设。在个人利益和公共利益出现矛盾时，笔者提倡 树立社会本位的利益观，解决利益冲突，构建和谐社会。 关键词：契约习惯法、法理念、刻木为信、团体本位 i + 摘要 黎族传统社会契约列惯法是黎族列惯法的一部分，其在维护传统社会黎族人民的民 商事生活秩序、促进黎族地ix - 的经济发展、促进黎汉人民的文化交流等方而发挥了重要 作用。黎族传统社会契约习惯法以刻木为信为丰要特点，反映了传统社会黎族人民万物 有灵、牛灵有信的牛活理念。黎族f 簟统社会是一个团体奉位的社会，黎族传统社会契约 习惯法也带有浓厚的团体本位的色彩，黎族传统社会的平等、正义等价值观念也只有在 团体本位的基础上才能得到合理的解读。黎族偏居海岛，受汉文化的影响较小，长期以 来中央政权也没有存黎族地区形成有效的统治。黎族传统社会是存习惯法支配下的社 会，黎族习惯法有其内生性和原始性，黎族社会是黎族习惯法孕育的母体，对黎族传统 社会契约习惯法的探析应在充分了解传统社会黎族人民的生存环境的基础上，在团体本 位的框架下进行深刻的解读。 本文第一部分对黎族传统社会契约习惯法的内涵和外延进行了界定，把黎族传统社 会契约习惯法限定在民商事领域进行研究。另外对黎族传统社会契约习惯法的产生、发 展和演变进行了阐述，指出黎族传统社会契约习惯法的发展过程是个不断汉化的过 程，诚实守信是其价值内核。 本文的第二部分土要涉及黎族传统社会契约习惯法的基本内容，包括黎族传统社会 契约种类、契约形式、契约行为以及黎族传统社会契约习惯法的效力。刻小为信是黎族 传统社会契约习惯法的主要特点，刻木为信蕴含着黎族人民“万物有灵、生灵有信”的 生活理念。黎族传统社会契约习惯法的法律效力较高，其效力来源不是类似于国家法的 强制，而是米自黎族人民对该契约习惯法的认同。 本文的第三部分是笔者总结出米的黎族传统社会契约习惯法的理念，包括诚信理念、 平等理念和团体本位理念。黎族传统社会契约习惯法的理念是黎族人民在长期的生产生 活实践中理性选择的结果，是黎族人民法观念的一种，它指引着黎族传统社会契约习惯 法的实践和发展。 本文的第四部分指m 了黎族传统社会契约习惯法的功能及其启示。黎族传统社会契 约习惯法在维护传统社会黎族人民的民商事生活秩序、促进黎族社会发展、促进黎汉人 民文化交流和传承黎族文化方面发挥了重要作用。黎族传统社会契约习惯法虽没有汉族 地区的契约法那样完备，但其蕴含的诚信观、团体本位观对现代法治建设还是具有相当 的启示意义的。面对现代社会的诚信危机，笔者倡导以黎族传统社会契约习惯法的诚信 理念为依托，大力进行社会的诚信建设。在个人利益和公共利益出现矛盾时，笔者提倡 树立社会本位的利益观，解决利益冲突，构建和谐社会。 关键词：契约习惯法、法理念、刻木为信、团体本位 a b s t r a c t t r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wl in a t i o n a l i t yi sp a r to fc u s t o m a r yl a wo fl i n a t i o n a l i t y ，a n di tp l a y si m p o r t a n tr o l e si nm a i n t a i n i n gt r a d i t i o n a ll i f eo r d e r so fl ip e o p l ei n c i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e r s ，p r o m o t i n gt h e i re c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，a n db o o s t i n gl i h a n p e o p l e s c u l t u r a lc o m m u n i c a t i o n s w i t ht h em a i nc h a r a c t e r i s t i co fc a r v i n gw o o d a sc r e d e n c e ， t r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wo fl i n a t i o n a l i t y r e f l e c t sl i f e p h i l o s o p h yo f t r a d i t i o n a ll ip e o p l e ，s u c ha sa n i m a t i s ma n dl i v i n gl i f ew i t hc r e d e n c e t r a d i t i o n a ls o c i e t yo fl i p e o p l ei sg r o u pb a s e d ，a sw e l la st r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wo fl i v a l u e ss u c h a se q u a l i t ya n dj u s t i c ec a nb ew e l lu n s c r a m b l e do n l yb a s e do ng r o u pc e n t e r e d n e s s l ip e o p l e l i v ei nt h er e m o t ei s l a n d ，r a r e l yi n f l u e n c e db yh a nc u l t u r e ，a n dn o te f f e c t i v e l yg o v e r n e db y c e n t r a lg o v e r n m e n tf o rl o n gt i m e t r a d i t i o n a ll is o c i e t yi sd o m i n a t e db yc u s t o m a r yl a w , w h i c h h a st h en a t u r eo fe n d o p h y t i s ma n dp r i m i t i v e n e s s l ic u s t o m a r yl a wi sp r o d u c e df r o ml i s o c i e t y t h er e s e a r c ho nt r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wo fl is h o u l db a s eo n s u f f i c i e n tu n d e r s t a n d i n go fl ip e o p l e sl i v i n gc i r c u m s t a n c e sa n dw i t ht h ef r a m e w o r ko fg r o u p c e n t e r e d n e s s p a r tld e f i n e st h em e a n i n ga n de x t e n s i o no fl it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r y l a w , a n dd o e sr e s e a r c hw i t ht h el i m i ti nc i v i la n dc o m m e r c i a lm a t t e ra r e a i ta l s or e p r e s e n t si t s g e n e r a t i o n ，d e v e l o p m e n ta n de v o l u t i o n ，p o i n t i n g o u tt h a tt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fl i t r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wi sap r o c e s so fc h i n e s el o c a l i z a t i o n ，a n dh o n e s t ya n d t r u s t w o r t h i n e s si si t sv a l u ec o r e p a r t2m a i n l yi n v o l v e sb a s i cc o n t e n to fl it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r y l a w , i n c l u d i n gi t sc a t e g o r i e s ，c o n t r a c tf o r m s ，c o n t a c tb e h a v i o r sa n dl e g a lv a l i d i t y c a r v i n g w o o da sc r e d e n c ei si t sm a i nf e a t u r e ，w h i c hc o n t a i n st h el i f ep h i l o s o p h yo f “a n i m a t i s ma n d l i v i n g l i f ew i t hc r e d e n c e ”l it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a wh a sh i g hl e g a l v a l i d i t y , w h i c hd o e sn o to r i g i nf r o me n f o r c e m e n ts u c hs t a t el a w , b u tf r o mi d e n t i f i c a t i o n so fl i p e o p l e p a r t3s u m m a r i z e st h ep h i l o s o p h yo fl it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a w , i n c l u d i n g h o n e s t ya n di n t e g r i t y , e q u a l i t ya n dg r o u pc e n t e r e d n e s s t h ep h i l o s o p h yi st h er e s u l to fr a t i o n a l c h o i c ed u r i n gl ip e o p l e sl o n g - t i m ep r o d u c t i o na n dl i f ep r a c t i c e ，a n do n eo fl i sl a w c o n c e p t s ，w h i c hg u i d e si t sp r a c t i c ea n dd e v e l o p m e n t p a r t4i n d i c a t e sf u n c t i o n sa n di m p l i c a t i o n so fl it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a w i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e si nm a i n t a i n i n gt r a d i t i o n a ll i f eo r d e r so fl ip e o p l ei nc i v i la n d c o m m e r c i a lm a t t e r s ，p r o m o t i n gt h e i re c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，a n db o o s t i n gl i - h a np e o p l e s c u l t u r a lc o m m u n i c a t i o n s l it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c t c u s t o m a r yl a wi sn o ts oc o m p l e t ea s l a w s1 nh a ng r o u p ，b u t i t s c o n c e p t so fh o n e s t ya n d i n t e g r i t y ,g r o u pc e n t e r e d n e s sa r e m e a n i n g t 川t ot h em o d e ml a wc o n s t r u c t i o n f a c i n gw i t hc r e d i tc r i s i s o fm o d e r n s o c i e t yw t n es u p p o r to f h o n e s t ya n di n t e g r i t yi nl it r a d i t i o n a ls o c i a lc o n t r a c tc u s t o m a r yl a w ，i ts h o u l d v 1 9 0 r o u s l yb u i l ds o c i a lh o n e s t ya n di n t e g r i t y w h e ni n d i v i d u a li n t e r e s t sa n d p u b i l ci n t e r e s t s b e c o m ec o n t r a d i c t o r y ，i ti s s u g g e s t e dt oa d v o c a t es o c i a l b a s e di n t e r e s t sc o n c e p t ，r e s o i v e i n t e r e s tc o n f l i c t sa n db u i l dh a r m o n i o u ss o c i e t y k e yw o r d s ：c 。n t r a c tc u s t o m a r y l a w p h ；l 。s 。p h y , c a r v i n gw 。0 da sc r e d e n c e 沼r 。u p c e n t e r e d n e s s i l l 目录 两要i a b s tra c t i i 引言1 ( 一) 黎族的历史和文化1 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法研究的h 的和意义2 一、黎族传统社会契约习l 贯法概述3 ( 一) 黎族传统社会契约习惯法释义3 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法的产生、发展和演变5 l 、黎族传统社会契约习惯法的产牛5 2 、黎族传统社会契约刊惯法的发展和演变6 二、黎族传统社会契约习惯法的基本内容7 ( 一) 黎族传统社会契约习惯法的契约形式7 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法的契约种类及其内容9 l 、交换契约及其内容9 2 、借贷契约及其内容1 2 3 、租赁契约及其内容1 2 4 、典当契约及其内容1 4 ( 三) 黎族传统社会契约习惯法的效力1 5 三、黎族传统社会契约习惯法的基本理念1 6 ( 一) 诚信理念1 7 l 、刻木为契蕴含的诚信理念1 7 2 、诚信理念在黎族传统契约刊惯法中的体现1 7 ( 二) 平等理念1 8 1 、传统社会黎族人民的平等观1 8 2 、平等理念在黎族传统社会契约习惯法中的体现1 9 ( 三) 团体本位理念1 9 l 、黎族传统社会是一个团体本位的社会1 9 2 、团体木位观念在黎族传统社会契约习惯法巾的体现2 0 四、黎族传统社会契约习惯法的功能及其启示2 l ( 一) 黎族传统社会契约习惯法的功能2 1 l 、维护黎族传统社会民商事生活秩序2 2 2 、促进黎族人民个体的发展2 2 3 、传承黎族文化2 3 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法的启示2 3 l 、促进现代社会诚信观的构建2 3 重 一 一 一 舭；觎钵； 呲 一 一 一强一n一 2 广 2 文一 语考记士口牟纩11日结参后 黎族化统利：会契约习惯法探析 引言 ( 一) 黎族的历史和文化 黎族主要聚居于海南岛q j 南部地i ( ，人口在1 3 0 万人左右。黎族内部有“哈”、“杞”、 “润”、“赛”和“美孚”五个丰要不同的分- 支。历史上黎族没有本民族的语言文字，黎 族的历史和风俗习惯丰要通过歌谣、宗教仪式等传承卜来。黎族有着悠久的历史，我国 学者普遍认为黎族是从古越族一支骆越发展演化而来。早在三t 多年前，黎族先民历尽 千辛开发祖国南疆。西汉汉武帝时期，中央王朝正式存黎区设置郡县。隋唐时期，环岛 行政建制完成，黎区开发渐趋深入。宋元时期，黎族先进的棉纺织技术经黄道婆改进并 传入内地，极大地推动了巾国棉纺织业的发展。明清时期，黎族大部分地区确立封建制 度，只有五指山腹地还保留着原始社会的残余。 黎族有着独特的文化传统。黎族文化包含物态文化、制度文化、符号文化和观念文 化。第一种属于物质文化，后三种属于精神文化的范畴。 物态文化丰要包括住宅、服饰、文身、饮食及牛产牛活交通用具等。船型屋是黎族 代表性的住宅，它是竹木结构的杆栏式的建筑，是以一种古老的住宅建筑。黎锦是驰名 于世的纺织j i ：艺品，其中双面绣和龙被至为华美，是黎锦中的精品。文身，黎族文身历 经数千年，是黎族宝贵的文化遗产，这些刻在血肉之躯一卜的由不同的纹素构成的图案， 包含着对生命的诉求、对幸福的期盼、对灾难的回避和对青春美丽的展示。此外还有钻 术取火、制陶、黎药和农耕等都表现了黎族特有的生产方式和生活方式。 制度文化主要内容有社会组织“峒”和“合亩”。峒是2 0 世纪5 0 年代前部分黎族 地区存在的社会组织，黎语原意是人们共同居住的一定区域，由有血缘火系的若干家庭 组成村落，若干村落组成峒。合亩制主要分布在今五指山一带，是黎族特有的生产和社 会组织。合亩制属于原始社会木期的一种生产方式，合亩是进行农h p 生产的基本单位， 由若干有血缘关系的父系小家庭组成，有些还接受非血缘的外来户参加，亩头南父系长 辈担任，生产资料归全合亩统一使用。合亩共耕收获的产品，扣除留作公共开支和亩头 提取少= 荨= 稻谷外，其余平均分配。 符号文化包括故事歌谣、音乐舞蹈、礼仪风俗等，如古老神奇的传说故事，激越优 美的音乐舞蹈，节日、出生、结婚、死亡、生病仪式规则，它通过象征意义，反映黎族 淳朴乐观和坚强刚毅的民族精神。 观念文化是通过伦理道德、哲学思想、宗教信仰等表现出来的。它渗透到黎族文化 的各个方面，反映黎族文化中最深层次的东西。黎族人民诚实守信、勤劳简朴、敬老爱 幼、团结互助、热情好客的传统，对内是一种振奋民族精神的动力，对外则是保持一种 良好的民族形象，与其他民族友好相处的良好品质，是黎族具有永久生命力宝贵的精神 黎族传统社会契约习惯法探析 文化财富。 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法研究的目的和意义 黎族传统社会没有自己的语言文字。长期以来中央政府也没有在黎族地区形成有效 的统治，因此黎族受汉族的影响较小，汉化程度较低。黎族世居海南岛，孤悬海外，黎 族传统社会长期以来一直发展落后，经济文化很彳i 发达。黎族传统社会处于相对封闭的 状态，长期过着钻木取火、刀耕火种、牛踩田、手捻稻的原始社会生活。但是黎族传统 社会并非哈特所讲的简单社会，也非卢梭社会契约建立之前的社会，更不是罗尔斯所谓 处于“无知之幕”之后的社会。黎族传统社会没有发达的私有制，没有显著的贫富分化， 进而阶级分化，也就是没有形成如奴隶社会的奴隶主阶级和奴隶阶级，以及封建社会的 地土阶级和农民阶级等两大对立的阶级，没有真正意义上的阶级对立和阶级矛盾。黎族 从来没有建立a 己独立统一的政权，成立一个民族国家，颁布a 己的法律，| 一时由于很 长的一段历史时期内远离文化发达的地区，几乎不受大陆朝廷国家法的影响。因此，国 家法对黎族地区的影响十分有限，黎族传统社会长期以来是处于黎族习惯法的统治之 下。黎族习惯法是黎族人民在长期的日常生活实践中形成的，它产生于黎族先民的生产 和生活习惯，得到了黎族人民的内心确认，与国家法相比，它更能有效的调解黎族地区 的社会秩序、维护稳定的社会环境。 在法的创制和起源的问题上，习惯法一直是众多学者青寐的对象，对习惯法的内涵、 起源及其与围家法的关系，众多学者都发表了不同的见解。少数民族习惯法是围家制定 民族政策的重要依据。黎族偏居海南岛的中部山区，黎族先民为海南岛的发展做出了不 懈努力，对黎族习惯法的研究不仅在学术上意义重大，对国家制定合理的民族政策也不 无裨益。黎族传统社会契约习惯是是黎族习惯法的一个重要组成部分。契约即合意，它 是人与人之间交往的必要条件，社会生产和牛活的各个方面都离不开契约。对黎族传统 社会契约习惯法的研究能更好的解释黎族传统社会黎族人民民事牛活和政治生活的特 殊规则，对黎族传统社会秩序形成的内牛性和合理性有一个更好的解读。契约自由和契 约正义是契约的应有之义，黎族人民存传统社会是不是有自主订立契约的自由? 契约自 由受到了哪些限制、限制的原因和目的是什么? 黎族传统社会的契约正义又是怎样体现 的? 它表现了黎族人民什么样的生活理念? 带着这一系列的问题笔者展开对黎族传统 社会契约习惯法的探究，希望对黎族传统社会人民的民商事生活秩序有一个充分的展 现，对黎族人民的诚信、公平、正义的观念有一个深刻的解读。 2 黎族f 簟统 i ：会契约习惯法探析 一、黎族传统社会契约习惯法概述 黎族传统社会契约习惯法是维护黎族传统社会民商班活动秩序的重要法律规范。在 对黎族传统社会契约习惯法具体内容展开论述之前，笔者先对黎族传统社会契约习惯法 的定义、黎族传统社会契约习惯法的产生、发展和演化过程进行说明，以期对黎族传统 社会契约习惯法有个大致的了解。 ( 一) 黎族传统社会契约习惯法释义 习惯法足一定区域的特定人群在其长期的生产、生活过程中，自然形成或逐渐养成 的一些为其成员所默认、遵守并具有约束力的行为方式和牛活准则，如以禁忌m 、规矩、 规则、碑文、规约等形式体现的社会规范的总称。习惯法彳i 是国家制定法，但却是国家 制定法的来源之一。作为人类最早出现，历史最为悠久的法，习惯法一直是法学家们关 注的对象。萨维尼认为：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，而非法律制定者的专断 意志所孕就得。”圆普赫塔则进一步指出：“习惯法和民族的自然概念有种密切而必要的 相互依存关系，并且也是民族在法的一方面自然活动的结果。在实际上，习惯法是否有 法的效力并且根据什么理由才具有法的效力，这些是不成问题的。习惯法的存在和有效， 也就是法的存在和有效的理由。” 梅凶也曾强调习惯法的作用：“一个特定社会从其出 生时代和在其原始状态就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其 物质和道德福利的惯例；如果它们能保持其完整性，以至新的社会需要培养出新的惯例， 则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。”固美国学者昂格尔按照世界范围内法律制度发 展的一般历史趋势，将法律分为习惯法、官僚法和法律秩序三类，他说：“在最广泛的 意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体问相互作片j 的模式，同时，这些个人和 群体或多或少的明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”西昂格尔认 为这些即为习惯法或相互作川的法律。在他看来，人类社会普遍存在习惯法，习惯法由 一些公认的惯例组成，不具备公共性和实在性，习惯法坚持相互期待的模式和惯例。 我国学者梁治平先生将习惯法定义为：“习惯法= ，是这样一套地方性规范，它是在 乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用米分配乡民之问的权利、义务，调整和 解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。” 习惯法既不 是纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，它是介于道德和法律之间的准法律 规范。尤里安认为，“没有理由不把根深蒂同的习惯作为法律来遵守( 人们称它是 。禁忌足人们对神吊的、不洁的、危险的书物所持态度而形成的某种禁制危险和具有惩罚作用足禁忌的两 个主要特征。它是i i 代人敬艮超自然力量或冈为迷信观念而采取的消极防范措施。一一引白百度词条： h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 9 3 6 7 2 h t m ? f r = a l a oii 。访问时问2 0 1 0 年5 月1 2u 。 锄【德1 萨维尼：论立法与法学的当代使命许章润译。中凼法制版朴2 0 0 1 年版第l l 页 o 转引一剀切汀、赞季金午编：政治学说史( 巾) ，法律f f j 版社1 9 6 0 年版第1 2 7 页 由【英1 梅w ：古代法沈景一译商纷印竹馆1 9 5 9 年版第l l 页。 西【关i 蹦格尔：现代社会中的法律，尖文章译中同政法人学m 版社1 9 9 4 年版第4 3 页。 曲梁治卜：法代习惯法：社会j j 幽家，i l l 凼政法人学山版社1 9 9 6 年6 月第1 版，第l 页 3 黎族传统社会契约习惯法探析 由习俗形成的法) 。事实卜，我们遵守它们仪仪是凶为人民决定接受它们。那些在 无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”历史卜，黎族 没有文字，长期以来中央政权在该地区也没有形成有效的统治。因此，维系黎族 人民社会生活秩序的是黎族习惯法而小是国家法。黎族习惯法属于少数民族习惯 法的范畴，它和其他少数民族习惯法已有有其内生性和合理性，它是黎族人民在 长期的日常生产和生活实践中逐渐形成的，黎族人民的内心认同是其长期存在的 根源。本文所指的黎族习惯法采纳梁治平先生的观点，指的是黎族人民在长期的社会生 产和生活巾产生的，为一定黎族群体所公认的，在黎族社会群体巾实施的强制性的地方 性法律规范。 从历史发展的不i _ j 阶段而言，我国学者何怀宏将契约的概念分为四个不同的维度： 一是作为经济法律概念的契约，这主要见丁罗马法；二是作为宗教神学概念的契约，这 主要见于圣经；三是作为社会政治概念的契约，这主要见于中世纪末的反暴君派理 论家和霍布斯、洛克、卢梭等人的著作，更早的发展还可见于古希腊罗马思想家的著作； 四是作为道德哲学概念的契约，这主要见于罗尔斯，而康德可以说是其先驱。有的学 者认为除了何怀宏先生所说的四种含义，还要加上“作为法律起源的契约概念”和“作 为一般人类学意义( 即作为一般人类活动方式看待) 或社会哲学意义上的契约概念”两 种含义。 但是没有争议的是，我们在西方文化史巾所见到的“契约”是作为市民社会 的法律概念出现的，是经济生活巾契约关系的反应。自从罗马法以后，契约这一概念在 其漫长的历史演变中，“逐渐和各种现代化观念混合起米”。 契约概念在保持其旧有含 义的同时，又被赋予了一些新的含义。但是，岁马法对契约所作的“是由于双方意思 一致而产生相互间法律关系的一种约定”的界定，仍然是西方语言文化系统中各种契 约观念共同的思想内核或渊源。 追踪历史，“契约”一词在中国也具有丰富的文化内涵。契约在我国古已有之，周 时“书契”、“万民约”、“邦国约”概念的存在足可证明。但是，“契”和“约”一般是 分开使用的。“契”字在中国古文字里的含义是多方面的，有作为动词的“契”和作为 名词的“契”。作为动词使用的“契”指契刻。汉末刘熙的释名释书契云：“契， 刻也。刻识其数也。”东汉郑玄有“契灼其鬼而b 之 之句。后人均释“契”为“刻”， 说明在中国古代书写工具尚不发达的条件下，“契”是刻记表意符号的一种重要手段。 作为名词使用的“契”具有符信的意义，广泛用于军事、经济、法律方面。如唐太宗l ：执 契定三边中“执契定三边，抗衡临万姓”中的“契”是指兵符，：周礼天官小宰 国何怀宏：契约伦理与社会正：；【罗尔斯正义论中的历史和理性) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版。第l o - - 3 9 页 。高懿德：“契约观念的历史维度”。载东岳论丛 2 0 0 2 年第四期 【英l 梅因：古代法 ，沈景。译商务印1 5 馆1 9 5 9 年版，第1 7 8 页 西【古罗马l 查士丁尼：法学总论法学阶梯) ，张企泰译，商务印二l s 馆1 9 8 9 年版。第1 5 9 页 4 黎族传统卒l ：会契约习惯法探析 中“听取予以书契”的“契”是指受人关系的信用标志或文书。“约”在中国古文字 里也有动词和名词两种情况。东汉许慎之说文解字释：“约，缠束也。”论语子 罕中的“博我以文，约我以礼”，就是指按照礼法来约束人的行为。在我国传统文化 中，“约”字吏广泛的是作名词使用，表示以语言或文宁预先规定须共同遵守的条件。 如礼记学记中的“大信彳i 约”，汉书高帝记的“怀王与诸将约，先入定关中 者千之”。圆契约两字连用是曹魏以后才出现的。虽然“契”和“约 两字单独看均具有 政治、经济、军事等方面规约的广泛含义，但是就其使用而言主要是限定在经济领域， 指用于证明出卖、租赁、借贷、抵押等关系的文书，是信用的标志。 木文所探讨的黎 族契约习惯法也仅是指经济意义上的契约习惯法，主要涉及黎族传统社会民商事生活的 各个领域，主要包括交易、借贷、雇佣、典当等各个方而。 结合上文笔者埘黎族 j 惯法和契约的论述，我们可以得出黎族传统社会契约列惯法 是指：解放以前黎族人民在长期的日常生产生活中形成的、带有强制性的、黎族传统社 会内生的、被广大黎族人民认同的有关经济领域民商事交往的行为规范。 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法的产生、发展和演变 黎族传统社会契约习惯法是黎族人民在干百年的生产、生活实践中逐渐形成、世代 相袭、长期存在并为本民族成员所信守的一种习惯法，它在维护民族共同利益、维持社 会秩序、促进经济发展、传承民族文化方面起到了重要作用。黎族传统社会契约习惯法 的产生、发展和演变的探讨对j 下确认识传统社会黎族人民的民商事生活状况、黎汉人民 的经济文化交流以及了解黎族传统社会的法文化有重要意义。 l 、黎族传统社会契约习惯法的产生 黎族传统社会契约= j 惯法的产生过程是与黎族人民的惯常性相联系的，是与黎族人 民追求秩序、公平、正义的本性相一致的，“几乎全然是从自身内部，圆润白洽的发展 起来的”。当某特定群体成员“开始普遍而持续的遵守某些被认为具有法律强制力的 惯例和习惯时，习惯法便产生了。” 因此黎族传统社会契约习惯法是黎族人民在惯常的 生产生活实践中，为了满足自身生存和发展需求自然1 n f 然产生的。 在分析少数民族习惯法的产生时，高其才教授认为：人类社会“生产本身又有两种， 一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必须的工具的生产；另一方面是人自 身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的人们生活于其下的社会制度，受 着两种生产的制约：一方面受劳动发展阶段的制约；另一方面受家庭的发展阶段的制 约。 由于生产和婚姻是人类社会存在和发展的必备要素，少数民族习惯法最早应该在 0 1 蒋先福：契约文明 上海人民出版社1 9 9 9 年版，第1 2 页。 西蒋先福：契约文i j 月上海人民出版礼1 9 9 9 年版第1 2 页 9 胡启忠：契约正义论。北京法律版礼2 0 0 7 年第版第4 页 印i 德1 萨维尼： ”回 黎族人多用木簪或竹片量出长短、刻上度值( 称之为“押”) ，然后从当巾剖开，双 方各取一半作为凭证米制成契约。这类契约分为两种，一种是木簪或竹片的正面用汉字 书写契约的内容，由识字的汉人代笔，并加盖当事人和中问人的手模，背而则刻有数道 横纹，每道代表出典或卖的价值；另一种则无汉字，全由横纹组成。 “这些木簪或竹片根据价值的高低，横纹之间的举例也不同，共分为三种：指长押、掌长押、肘 长押凡是价值在3 0 元以下的，用指长押，每刻1 元；4 0 10 0 元，用掌长押，每刻5 元；百元以 上的，用肘长押，每刻1 0 元指长押又分为三种：价值在1 0 元以下的，用中指的中节：1 0 - 2 0 元 的。用中指的中节和前节；2 0 - 3 0 元的，用整个中指”回 制作契约州的小簪或竹片大都由卖主提供。术簪或竹片上的价值度量，以卖主的手 为标准，刻数值在上面，两端都刻上检验真伪标志的缺口。制成后，当着中问人的面， 在两端的缺口处用刀从中间剖开，再由中间人交给买卖双方各一半。买卖双方检验无误 后将它好好保存。这时买方就要按照契约上的钱物交给卖方，一旦交付完成，买方就开 始接手卖方的物业，直至卖方赎回为止。赎回时必须按照契约上的数值，不增不减，也 可以陆续赎回，如指长押赎同一元则削去一道横纹，掌长押赎同5 元则削去一道横纹， m h t t p ：z h i d a o b a i d u c o r n q u e s t i o n 9 6 1 9 3 0 8 5 h t m l o 曾昭璇、张永钊、曾宪珊：海南黎族人类学考察) 2 0 0 4 年版第6 3 页 刘咸：科学) 1 9 卷2 期，1 9 3 5 年 o 高洋强、文珍：海南黎族研究) 海南出版社2 0 0 4 年版，第2 0 6 页 尊毛功宁：中国少数民族风俗志 ，民族出版社2 0 0 6 年版第7 3 9 页 8 黎族传统圣i ：会契约习惯法探析 肘长押赎回1 0 元削去一道横纹，依此类推，直至赎完为止。赎尤定期又无利息，只要 原契约在，父亲死后儿子可以赎回，儿子死后孙子可以赎回。假如契约丢失的话，卖方 永远不可赎回，而卖方就可以转卖了。黎族地区重大一些的契据用“掌长押”，最大债 务用的是“肘长押”，l 天| 为长大的竹片上可以刻划许多刻痕，用刻口和纹数即可表示数 h 利项i - i ( 如大洋、牛、洒数量) 。 i93 5 年到润族地区调查的刘成采到一肘长押( 由中指顶端到肘点) 上刻口5 7 ，纹线6 ，小口纹4 ， 即表示欠债多达5 7 6 元( 每口纹1 0 元，每线纹1 元) 牛四头 ( 二) 黎族传统社会契约习惯法的契约种类及其内容 l 、交换契约及其内容 既然在黎族社会存在着财产的私有，那么出现交换现象是理所当然的。在黎族传统 社会交换不仅存在- 丁| 一一村落内，也存在于不i 一村落、不i _ j 方言之问。另外，交换现象 不仪发生在黎族之间，也存在丁黎族和周围其他民族之间，不过我们不能断定黎族传统 社会已经进入了“交换经济”阶段。从现有的资料来看，传统社会黎族的经济组织既不 是完全的“自给自足式”的经济，也升是以商品生产和货币为媒介的商品交换为主导地 位的“交换经济”汉族过去使用的银币、铜币从某种意义上讲是黎族的流通货币，但是 黎族自身没有固定的货币，黎族传统社会的交换主要以物物交换为主。下面笔者把黎族 传统社会的交换规则分为族内交换和族外交换两个方面进行说明。 ( 1 ) 黎族内交易贫乏，土地和牛只的交易限制较多 黎族的经济生活深受自然生态环境的影响，作为黎族主要生产部门的农业长期处于 原始状态。在早期原始社会时期，黎族社会是单纯的采集经济，后米随着生活的需要与 生产工具的改进，逐步发展为山地农业( 烧垦农业经济) ，也就是现在所说的砍山栏。 黎族社会男耕女织，分j l 非常明显。家庭于j l ：业常见的有纺织，制竹木器，制陶，酿酒 等，在农闲时进行。另一重要副业是饲养家禽家畜，但无论是养牛还是喂猪都是放之于 野外，刁、= 会像汉人一般造牛栏猪圈。另外，黎人在农闲时也会进行捕鱼与狩猎活动。因 此，黎族社会的农业和副业基本上都是自给自足性生产，商品生产长期得不到发展，交 换也不发达，尤其是黎族社会内部的交换更是少之又少。 黎族传统社会没有自己的货币，但是有作为货币的替代物。牛和稻符是黎族传统社 会交换中货币的替代物，因为这些东西可以成为多种商品的交换标准。一般情况下，田 地的价格是以牛只的数量米决定的，农具、手工艺品、炊具的价格是以捣鼓的数量来计 算的，牛只交换的价格也是以稻谷米计算的。 如能够播种一篓稻谷的水田的价格，一般为2 - 3 头水牛，下等田为一头水牛，而特等田则为六头 水牛一辆牛车的价格是一头黄牛，水牛的价格是黄牛的两倍衣服篓的价格是一篓稻谷，而粮食 篓本身的价格是半篓稻谷陶器交换的价格是以陶器容积的大小来决定的，一般是该陶器能装多少 。毛公中丰编：中同少数民族风俗志民族m 版社2 0 0 6 年版，第7 4 0 页 西曾i 蹋璇、张永钊；海南黎族人类学考察。华南师范人学山版社2 0 0 4 年版。第9 9 页 9 黎族传统 i ：会契约习惯法探析 稻谷就用多少稻谷来交换牛和稻谷的价格比是一头水牛大约相当于2 0 篓稻谷水牛的大小以测得 的牛角长度而定一般而言，牛角长度为1 5 - 2 0 厘米的小牛，为标准水牛。 土地和耕牛是黎族传统社会最土婴的生产