（民商法学专业论文）论股东派生诉讼的约束机制.pdf

1 内容摘要内容摘要 股东派生诉讼又称股东代表诉讼，是指在他人侵害公司利益之际，若 公司不对其提起诉讼，公司股东可以以自己名义为公司利益向法院提起诉 讼。在众多的股东权益保护体系中，股东派生诉讼是最为重要的一个。它 产生于以私权保护著称的普通法系国家。但是，由于其在防范公司股东和 “内部人”之间以及大股东和小股东之间利益冲突，保护股东特别是中小 股东利益方面具有无可比拟的优势。 所以， 自诞生以来， 就摆脱地域限制， 向世界传播。 派生诉讼赋予了微量持股的股东以一纸诉状即无可挽回地将公司董 事等经营管理人员，甚至是公司本身送上审判台的权利。绝对的权力必然 导致腐败，没有约束的权利必然被滥用。如果对这样一种权利不加限制， 势必引发股东滥用股东派生诉讼提起权。 实践也证明，派生诉讼被滥用的历史和派生诉讼的历史一样源远流 长。一个股东可能仅仅是喜欢诉讼而提起诉讼，可能在信息掌握不充分， 考虑不够成熟的情况下轻易地提起诉讼，也可能是为了追求优于其他股东 的利益而起诉，甚至有可能是在律师的怂恿下为追求律师高额的代理费用 而发动诉讼。如何保证派生诉讼这一制度的运行符合立法者的初衷，如何 防范派生诉讼被“别有用心”或“无所用心”的人滥用，如何构建股东派 生诉讼的约束机制是规定派生诉讼这一制度时不得不慎重考虑的问题。 我国立法者借鉴国外先进立法例，于 2005 年公司法修正之际， 引进了股东派生诉讼制度。但是，规定的过于简单，并且仅有的规定也有 值得商榷的地方，对于派生诉讼滥用的约束机制更是付之阙如。 为了更好地发挥派生诉讼防范利益冲突，保护股东特别是中小股东利 益、完善公司治理的作用，有必要对派生诉讼的约束机制进行深入研究。 笔者在广泛借鉴国外先进的立法和司法实践经验的基础上，结合我国的具 体情况，对约束股东派生诉讼的各种方法的利弊得失进行深入探讨，以期 对我国股东派生诉讼的完善有所助益。 全文共分五个部分。 第一部分：股东派生诉讼的产生和意义。 对股东派生诉讼的产生进行探讨，主要解决两个问题。第一，为什么 当一个具有完全民事行为能力的自然人在利益受到侵害时，不容许他人为 2 了受害人的利益提起诉讼，而容许股东为维护公司利益得以自己名义提起 诉讼？第二，股东派生诉讼制度到底是解决什么问题的？得出的结论是： 由于存在着公司本身和公司机关担当人的自然人之间的利益分野，很可能 导致公司的利益受到侵害而无人问津，特别是由于资本多数决背景下大小 股东之间以及在所有权与控制权分离后股东与公司“内部人”之间的利益 冲突，使得公司利益被侵害的现象更经常地发生，而且一旦发生往往无法 得到有效救济。 为了保护公司利益， 保护公司股东特别是中小股东的利益， 有必要赋予股东在公司利益被侵害而公司怠于提起诉讼时，股东以个人名 义提起诉讼。 对股东派生诉讼制度意义的探讨，目的在于表明作者对股东派生诉讼 制度持肯定态度。约束并不含有否定的意思，而是在一定的限制条件下令 其更好地发挥作用。笔者将从派生诉讼的一般意义、比较优势及在我国的 特殊意义三个方面切入。 第二部分：构建股东派生诉讼约束机制的必要性分析。 本部分主要从两个方面讨论建立股东派生诉讼约束机制的必要性。 一是从派生诉讼功能有限性的角度出发，首先分析派生诉讼相对于市 场机制和行政监管的比较劣势，说明派生诉讼应当“有所为，有所不为”， 如果其他利益保护机制的作用更好的话，派生诉讼还是不用为好。二是结 合我国实际，对派生诉讼在我国的有效性问题探讨，对派生诉讼能否在我 国发挥应有的作用予以说明。 “机制”，按照现代汉语词典的解释，是指“一个工作系统的组 织或部分之间相互作用的过程和方式”。机制强调不同主体的互动，在互 动中达到约束和制衡的目的。对于派生诉讼约束机制的构建，笔者仿照政 治社会中权力的分立和制衡原则，通过对派生诉讼中各种参与人（包括法 院，原告，被告，公司）一系列权利、义务和责任的分配，达到约束和制 衡的目的。于是，就有了本文的第三、第四、第五部分。 第三部分：对派生诉讼原告的约束。 首先，就原告的资格约束而言，应当舍弃那些逻辑上站不住脚，实践 中有害的确定的资格约束标准，规定法院通过审查原告是否公正和充分的 代表公司利益，决定是否容许股东提起诉讼。其次，应当对胜诉原告的费 用补偿权进行适当限制，无论如何不能使原告及原告聘请律师通过诉讼获 得额外利益。再次，应当明确规定败诉原告在特定情况下对公司和被告的 3 赔偿责任，以遏制原告发动没有根据的派生诉讼。最后，在一定条件下， 被告有权要求原告提供费用担保。 第四部分：公司的防御。 首先，充分肯定了我国公司法规定的绝对的先诉请求规则，同时， 笔者以为，先诉请求应当向董事会而不是监事会提出。 其次，应当借鉴国外的商业判断原则对公司董事等经营管理人员进行 特殊保护。赋予公司在派生诉讼进行过程中请求法院驳回或终止派生诉讼 的权力，法院根据指控对象和控诉理由的不同适用不同的标准进行审查， 并做出是否准予股东提起派生诉讼的决定，以强化公司在法院的监督下对 原告的制衡作用。 第五部分：法院对派生诉讼的控制。 首先对法院在派生诉讼中所享有的广泛的自由裁量权力做出说明，突 出了法官在派生诉讼中的作用。接着，重点探讨了法院对当事人达成的和 解协议的批准权问题， 通过强化法院的监督， 防止和解成为董事责任的 “避 风港”，防止和解成为当事人以公司利益为代价寻求个人不正当利益的合 法外衣。 关键词：关键词：派生诉讼 约束机制 公司的防御 商业判断规则 1 abstract shareholder derivative action, also known as shareholder representative litigation, means shareholders could be in their own name for the interests of the company to sue if the company does not initiate proceedings against a person who hurt the interests of the company. in all kinds of methods of protecting the shareholders interest, derivative litigation is the most important one. it is used firstly by those common-law countries in order to protect the individual property and in the common-law countries, shareholder derivative litigation still play an important role, but as derivative litigation have unique advantages in the prevention of conflict of interest, particularly the protection of minority shareholders, therefore, since its birth, it went out of those countries into the world shareholder derivative litigation gives shareholders the right to start a lawsuit against the company managers, even the company. absolute power is bound to lead to corruption, and the right will be abused if not binding. derivative litigation will be abused if no binding. practice has proven that the history of the derivative litigation being abused is as long as the derivative litigation itself. some shareholders might be like to sue. some may start litigation at the base of inadequate information. derivative lawsuit may be in pursuit of their own interests sued improper, or even instigated by lawyers for the pursuit of high expenses. how to ensure that the derivative litigation is not abused and how to establish the binding mechanism of the derivative litigation which is two problems legislators must consider. referring foreign advanced legislative experience .in the 2005 revision of the company law, we introduced the shareholder derivative litigation system. however, it is very simple and the only rule is not scientific. the provisions about the derivative litigation are inadequate. in order to give derivative litigation better conditions to play the role of preventing to the conflict of interest and the protection of shareholders right, especially minority shareholder. it is necessary to study deeply the restraint mechanism of derivative litigation. 2 referring to foreign advanced legislative and judicial practice and in light of chinas actual situation the author will study the advantages and disadvantages about the binding mechanism of shareholder derivative litigation. the author hopes that the shareholder derivative litigation plays an important role in our country. this paper is divided into five parts: part i: birth of shareholder derivative litigation and its significance study the birth of shareholder derivative litigation is to solve two major problems. first, when a natural peoples rights and interests have been infringed upon, the law does not allow others to sue bad man to protect interests of the victims but allows shareholders to initiate proceedings to protect the interest of company. secondly, what are the problems that shareholders derivative litigation need to solve? the author draw the conclusion that, because the separation in interest between the company and natural persons who constitute the company authority is likely to lead to the violation of the interests of the company and no one would protect the interests of the company. by studying the meaning of shareholder derivative litigation, the author aims to show that the shareholder derivative litigation system is positive, and restraint does not contain refusing and its aim is to protect. the author derived from the general significance of the proceedings, and the comparative advantages and its special significance in our country. part ii: analysis of the necessity of constituting the binding mechanism of shareholder derivative litigation the author talks about the necessity mainly from two aspects. the first perspective is the limited functionality of derivative litigation .first of all, compared to the market and administration, shareholder derivative litigation have some disadvantages. so the derivative litigation should exercise restraint and give other mechanisms of preventing conflicts of interest enough space. then, in accordance with chinas reality, the author explores the validity of derivative litigation in our country. binding, in accordance with the modern chinese dictionary means process and the interaction among the system of work organization or part. as to 3 derivative litigation, the establishment of the binding mechanism of derivative action the author imitates the system of checks and balances by separation of powers .it is necessary to gives all people the right obligations and responsibilities in the proceedings, which will reach in the interactive constraint and the purpose of checks and balances part iii: binding on the plaintiff firstly, we should abandon those illogical and harmful restraint standards. through the review whether the plaintiff represented fairly and adequately the interests of the company or not, the court decide whether or not to allow prosecution of the plaintiffs rights. secondly, the cost of compensation to the plaintiff should impose restrictions, in any case, not allowing plaintiffs and lawyers to additional benefits through litigation. thirdly, should make it clear that under certain conditions, the plaintiff should shoulder the responsibility for the defendant and the company. finally, the defendant has the right to request the plaintiff to provide guarantees, if eligible. part iv: the defense from company first of all, i fully affirmed chinas company law provisions of the absolute principle of the request. at the same time, i believe that the request should first appeal to the board, rather than to the board of supervisors. secondly, i believe that our country should introduce the commercial judgment principle to protect companys directors and other management staff. give the company the right to request the court reject derivative litigation. to the complaint, the court review by different standards. its purpose is to strengthen the balance from company under the review of the court. part v: control from the court on derivative litigation firstly, the courts play an important role in the derivative litigation. secondly the court focused on the review the settlement agreement approved by plaintiff and defendant. by the supervision of the courts, it is to prevent the settlement agreement become a defendant responsibility haven. keyword: derivative litigation；binding mechanism；company defense； business judgment rule. 1 目目 录录 引引 言言 . 1 一、股东派生诉讼的产生和意义一、股东派生诉讼的产生和意义 . 2 （一）股东派生诉讼的产生 . 2 股东派生诉讼产生的制度基础:公司的非自然性和非终极性 . 2 股东派生诉讼产生的现实土壤 . 2 （二）股东派生诉讼的意义 . 4 股东派生诉讼的一般意义 . 4 股东派生诉讼的比较优势 . 6 股东派生诉讼在我国的特殊意义 . 8 二、完善股东派生诉讼约束机制的必要性分析二、完善股东派生诉讼约束机制的必要性分析 . 10 （一）股东派生诉讼功能的有限性 . 10 市场的自动抑制作用 . 10 相对于行政监管，派生诉讼的不足 . 11 派生诉讼的有效性问题 . 12 （二）股东派生诉讼的消极作用 . 13 股东派生诉讼对资源的浪费 . 13 派生诉讼对管理者的消极影响 . 13 派生诉讼的功能异化 . 14 三、对股东派生诉讼原告的约束机制三、对股东派生诉讼原告的约束机制 . 16 （一）原告的资格约束 . 16 同期所有权 . 16 持续持股 . 18 持股比例或数量 . 19 公正且充分地代表公司利益 . 20 （二）胜诉原告的权利限制 . 22 （三）败诉原告的责任约束 . 23 对被告的责任 . 23 对公司的责任 . 24 2 （四）原告的费用担保 . 24 四、公司的防御四、公司的防御 . 27 （一）先诉请求：穷尽公司内部救济原则 . 27 向谁提出先诉请求：董事会还是监事会 . 29 先诉请求能否豁免 . 30 （二）商业判断原则的庇护 . 31 商业判断原则的意义 . 31 商业判断原则的构成要件 . 32 商业判断原则在公司终止派生诉讼请求中的应用 . 33 五、法院对派生诉讼的控制五、法院对派生诉讼的控制 . 39 （一）法院在派生诉讼中的作用 . 39 （二）法院对和解的批准权 . 39 对和解控制的必要性 . 39 法院审查和解协议的标准 . 40 对和解协议内容的通知 . 41 结结 论论 . 42 参考参考文献文献 . 43 1 引引 言言 在浩瀚的股东权益保护体系中，闪烁着几颗璀璨的明珠，其中之一就 是股东派生诉讼制度。1 股东派生诉讼， 指在他人侵害公司利益之际， 若公司不对其提起诉讼， 公司股东可以以自己的名义为公司利益向法院提起诉讼。是否对侵害公司 利益的行为人提起诉讼属于商业决策范围内的事项，本应当由公司自己主 张。股东派生诉讼则是对既有的公司权利格局的挑战，是对公司的机关能 否忠实而充分的代表公司利益的强烈置疑。它赋予了股东在认定公司的利 益被侵害而公司却对此熟视无睹时代表公司利益提起诉讼的权利。 不得不承认，派生诉讼赋予了股东以一纸诉状即无可挽回地将公司董 事等经营管理人员带到法院审判台上的权利，甚至公司本身也不能幸免， 亦将被卷入诉讼当中。绝对的权力必然导致腐败，没有约束的权利必然导 致权利被滥用。如何在鼓励、保护股东提起派生诉讼的权利时，防止这一 权利被不正当使用，是派生诉讼制度产生以来就始终困扰公司法学者和实 践者的问题。实践证明，派生诉讼被滥用的历史几乎和派生诉讼制度本身 一样源远流长，不加约束的派生诉讼无法遏止股东滥用派生诉讼提起权甚 至将此权利作为实现自己不正当利益的冲动。 我国公司法借鉴国外先进立法例，于 2005 年修改公司法时 引进了股东派生诉讼制度。但公司法对派生诉讼的约束机制规定的过 于简单，并且仅有的规定也有值得商榷的地方。这反映了立法者对新生事 物持有的如履薄冰的谨慎态度和“立法宜粗不宜细”的保守立法理念。这便 于在制度推行后根据经验和教训的总结做适时的、更为科学的调整， 这种粗放型的规定也给学者对派生诉讼制度做进一步探讨留下了足 够的空间。完善法律中过于简陋的地方、消除法律中不合道理的规定是每 一个学人的职守所在。笔者不揣冒昧，就股东派生诉讼的约束机制问题进 行一番探讨，以期有益于我国派生诉讼制度的建设。 1 刘俊海：新公司法制度创新：立法争点与解释难点，北京：法律出版社，2006 年版，第 247 页。 2 一一、股东派生诉讼的产生股东派生诉讼的产生和意义和意义 （一）股东派生诉讼的产生（一）股东派生诉讼的产生 可处分性是私权的基本属性，权利人可以行使自己的权利，也可以放 弃自己的权利。公司作为具有法人资格的独立民事主体，当权益受到侵害 时，它完全可以选择放弃对行为人提起诉讼。那么法律为什么允许股东越 俎代庖以公司名义提起派生诉讼呢？ 股东派生诉讼产生的制度基础股东派生诉讼产生的制度基础:公司的非自然性和非终极性公司的非自然性和非终极性 公司与自然人均为具有独立人格的民事主体，法律赋予其广泛的民事 权利能力。然而，与自然人不同的是，公司虽有独立的意思表示能力和行 为能力，但是它们却是最终通过自然人的意思和行为表现出来。公司没有 自己的头脑思考，也没有口舌四肢表达和接受意思，公司意思的形成和表 达完全有赖于作为公司机关组成人的自然人。 同时， 公司虽有独立的财产， 承担独立的责任。但公司的财产完全是股东的出资形成，在公司存续期间 还将盈利以分红的方式派发给股东，尤其是当公司法人资格终止时，在清 偿所有债权人债权后，剩余资产将毫不保留的分发给股东。所以，公司虽 有自己独立的利益追求，但从最终归属上来说，并非为自己所有，而是属 于股东。 公司的非自然性必然带来作为公司机关组成人员的自然人和公司本 身存在着利益冲突，它们完全可能将自己的利益凌驾于公司之上，背离公 司利益最大化的宗旨。而公司的非终极性则要求对公司利益最终归属者 股东给予特殊的保护，有必要赋予他们在公司利益受到侵害而公司怠 于以诉讼维护自己利益时能够以公司名义提起派生诉讼的权利。 股东派生诉讼产生的现实股东派生诉讼产生的现实土壤土壤 （1）所有权与控制权分离后产生的股东与公司经营管理者的利益冲 突 在公司制度设计中，股东以让渡对自有财产的控制权为代价换取在公 司的股东身份，从而享有利润分红、选择管理者和剩余财产的索取权。在 公司经营失败濒临破产的情况下，首当其冲的受害者便是公司的股东。因 为股东只能在清偿所有债权之后才能索取公司的剩余财产，这意味着公司 经营失败后股东可能血本无归。职是之故，在公司的所有利害关系人当中 股东被称之为是最大的利益相关者。据此人们有理由推测股东会不厌其烦 3 地牢牢把握公司的控制权，凡事亲历亲为。但是，如果对此做进一步的分 析，情况则未必如人们想象的那样。 其一，正如盼望子女成凤成龙的父母一般不会冒险将子女的教育完全 置于自己的掌握之中，而是考虑到他们缺乏帮助孩子成才的专门的知识从 而更多地将此工作交给专门的教育机构一样，如果经营公司需要专门的技 能而公司的股东们又很遗憾地不具备这方面的知识，那么股东们没有理由 不把公司的经营决策权交给专业的管理者。 其二，由于现代公司所需要的庞大资本单凭任何个人资力是无法满足 的，向社会公开募集股份便成为必要的也是迫不得已的选择，这使得每个 投资人仅仅拥有公司发行的有限比例的股份，单个股东若想凭借这微不足 道的股份对公司产生决定性的影响无疑是异想天开，既然小股东的声音在 公司不能得到他想要的那种尊重，而参与公司的管理决策又是一件费时费 力耗财的事情，理性的股东无疑会因得不偿失而对管理公司的事务持漠不 关心的态度，如果不是拒绝的话。 其三，在存在公开交易市场的情况下，股东可以通过一种成本更低、 更简便易行的方式间接地影响公司事务，这种方式即是持有或抛售公司股 票：持有是对公司决策管理行为的肯定，而抛售股票则表达了股东对公司 经营行为的不满，通过抛售可能引起的股价下跌股东便间接地影响公司的 管理，尽管此后他即失去股东身份。 最后，但并不是最不重要的一点是，股东的有限责任机制让股东更加 从容不迫、底气十足的远离公司的管理。在有限责任的保护下，面对公司 经营失败，股东充其量失去自己对公司的那部分投资，而不必担心由此变 得倾家荡产，况且在一个成熟的股东面前，他完全可以通过持有多样化的 股票组合来化解这一风险。 由于以上种种原因，导致公司的所有权和控制权相分离，现代公司治 理机制由股东会主义向董事会主义过渡恰恰印证了这种分离，股东会变得 无足轻重，董事会则左右着公司的命运。此一分离产生了一个无法回避的 问题，公司的经营者也会执着地追求者自己利益的实现，如何保证公司的 董事经理们像股东所期望的那样为实现公司利益最大化尽职尽责？当经 营者为实现自己利益最大化而牺牲公司利益，同时公司内部监督机制失效 时，我们如何期待贪婪的经营者会大公无私地提起针对自己的诉讼？赋予 股东提起派生诉讼的权利便成了最后的选择。 4 （2）资本多数决原则下大股东和小股东的利益冲突 公司特别是股份有限公司是典型的资合组织，它严格奉行少数资本服 从多数资本的资本民主原则， 在此一原则之下， 股东投入公司的资本越多， 公司回馈给股东的对公司的控制权也就越多，从而在实际上形成大股东控 制股东大会从而将自己的意志加之于公司的格局。这种权利分配机制无疑 有其合理性，但是由于大股东借力于这种机制掌握了控制比自己所拥有的 资源之外更多资源的能力，这种力量带有强烈的权力色彩。绝对的、没有 监督的权力导致绝对的腐败，有监督的权力也不可能遏制所有的腐败。当 控制公司的大股东不正当或者滥用了公司所赋予它的权力时，凭借公司内 部的监督机制将无法起到应有的矫正作用，此时有条件的引入司法机制作 为最后的救济手段显得必不可少。股东对于司法的介入则起到桥梁作用。 在此特别值得一提的是， 如果说少数服从多数的政治决策安排体现了“三个 臭皮匠顶个诸葛亮”这种众人之智优于一人之智的精明的话， 那么考虑到钱 多的人并不一定比钱少的人聪明，仅仅因为一个人对公司拥有更多的投资 便享有对公司更多话语权的机制是不是体现了一种愚蠢呢？在这种安排 下，一个决定公司命运的善意股东完全可能犯下如果他掌握更多的信息、 拥有更多智慧的情况下不会犯下的错误，那么此时是不是需要一个人站出 来制止他的这种错误或者让他为此付出代价？毕竟，由于他的过失让更多 的人蒙受了损失。 由此可见，由于公司独特的权利分配机制所必然导致的两种利益冲 突，使得公司的独立法律人格可能沦为公司管理者掠夺公司以及大股东鱼 肉小股东利益的工具。对于一个瘫痪的、无力自救的公司，允许它的最终 所有权人为公司利益提起派生诉讼便成了一项迫不得已的选择。 （二二）股东派生诉讼的意义股东派生诉讼的意义 股东派生诉讼的一般意义股东派生诉讼的一般意义 （1）派生诉讼是股东参与公司治理的重要手段 私人在法的实现中有着重要的作用，个体不但通过遵纪守法保持着对 法律的尊重，而且通过疏而不漏的监督和检举遏制不法行为的发生。如何 利用好、发挥好私人的这种监督作用并使之走上制度的轨道，是每个立法 者应严肃考虑的问题。 股东是公司的利益终极关怀者，他有着比其他公司利益相关者更大的 5 激励去关注公司事务，以提高公司的赢利水平和竞争力。然而，传统的股 东参与公司治理的主要渠道就是参加股东大会并以自己所持股份的多少 投票决定公司事务。由于前面所述的原因，贯行资本多数决原则的股东大 会表决机制从根本上挫伤了股东，特别是中小股东参与公司治理、监督检 举不法行为的积极性。派生诉讼则使股东摆脱了股东大会的束缚，股东从 此不再担心人微言轻、意见得不到尊重。只要股东发现了侵害公司利益的 不法行为而公司又怠于自救时，便可以自己名义为公司寻得法律救济。这 必然提高了中小股东监视公司内部管理人员、检举和揭发侵害公司利益的 违法行为的积极性。正如在政治社会中群众和舆论的监督是防止腐败最有 力的武器，在公司的治理中引入广大股东的监督力量，对于防止大股东侵 害小股东利益，防止公司内部人自我利益膨胀具有不可估量的意义。 （2）派生诉讼是完善公司治理的外部保障 公司是多种利益主体的有机统一体，它渗透着股东、经营管理者、监 督者、雇员甚至公司债权人的利益，其平稳运行及其各参与人的利益协调 首先由公司内部法人治理结构所实现的分工与制约机制实现。但一旦公司 各参与人之间以及内部各机构之间发生矛盾并达到不可调和的地步，内部 的自我调节机制就会陷入停滞、紊乱甚至失效，公司便无法正常运作。而 公司本身没有解决最终争议的权威，此时，必须借助外部的强制力量重新 激活内部运作系统。商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性 的，需要以国家的名义进行整体调节。2 派生诉讼为法院参与并完善公司治理提供了契机，是完善公司治理的 司法保障。特别是在自由主义公司立法理念风行、管制主义日渐退潮的现 代，司法介入在促进公司自治改善公司治理中的作用必将日益突显。因为 管制的放松并不意味着公司内部利益冲突的消失，相反，放松管制完全可 能导致公司的大股东、内部人更加肆无忌惮的以公司利益为代价追求自己 的利益。这就要求司法适度的放弃保守的不干预公司内部事务的理念，以 更加积极的姿态介入公司治理。经 2005 年大修后的我国公司法，从 总则到分则，从公司设立、营运，到公司解散都体现了强烈的自由主义倾 向。 3立法管制退位后留下的大量法律空白急需司法的适时跟进， 以为公司 的平稳正常运行保驾护航。 2 王保树：“商事法的理念与理念上的商事法”，王保树主编：商事法论集，北京：法律出版社，1997 年版，第 7 页。 3 蒋大兴： “公司自治与裁判宽容新公司法视野下的裁判宽容”，法学家，2006 年第 6 期，第 71 页。 6 （）派生诉讼是追究不法责任的救济措施 现代公司法一般都规定了董事、高级管理人员、监事及控股股东的诚 信义务，并且为了落实这一义务设置了相应的激励和约束机制。但任何一 种事前的防范机制都不可能阻止一切违法行为的发生，因为任何对不法或 违约行为的防范都是需要成本的，一旦这种成本的支出超过不法行为发生 所带来的损失，那么这种支出就是过度和不必要的。 当公司的诚信义务人违反了相应的义务，诉讼可能是最后的救济措 施。一方面，对于那些试图违法摄取公司利益而又想逍遥法外的人，派生 诉讼犹如一把悬在他们头上的利刃，时刻提醒他们不要对此抱有什么侥幸 心理，法网恢恢，疏而不漏，此之谓事前威慑；另一方面，对于已经发生 的损害，公司可以借助派生诉讼而得到补偿，此之谓事后救济。 就威慑与赔偿二者那个更是法院应当优先考虑的目标而言，笔者以 为，威慑应当是派生诉讼更值得追求的目的，它具有独立存在的价值，不 能仅仅因为一个具体的诉讼其成本支出超过可能得到的赔偿而终止它。正 如一美国法官所指出的： “确实， 递交给我们的诉状并未指控被告对公司造 成任何损害，但这种指控从未被认为是违背信任义务之诉的诉因的构成部 分，这是因为，与普通的民事侵权案件或合同案件不同，这种诉讼的作用 并不仅仅是补偿原告由于被告的不当行为而受到的损害，而是如同本法院 数年前所宣称的那样：通过消除代理人及受托人在为他人办理事务时或从 与其代理或信托相关的事项中谋取自身利益的一切诱因，从而阻止他们通 过代理或信托事务中为自己谋利。”