（经济法学专业论文）保健品广告法律规制研究.pdf

一 摘要 保健品作为我国商品市场近几年迅速风靡起来的一类产品，在短短的时间内 以迅猛的速度发展起来究其原因，保健品广告的大力宣传起了关键性作用。可 以说，没有保健品广告的推波助澜，保健品就不会有今天这样愈演愈烈的火爆销 售局面在我国商品市场上保健品作为一类特殊商品扮演了重要的角色，保健品 广告作为其宣传的手段，自然成为法律法规重点规制的对象特别是在我国当前 保健品广告市场虚假广告泛滥，严重损害广大消费者合法权益，肆意扰乱正常市 场经济秩序的这一系列市场规制法律法规所不能容忍的情况下，法律法规如何对 虚假保健品广告做出有效规制是我国当前保健品广告监管法律法规迫切需要解决 的问题。 消费者作为市场经济活动的重要参与者，也是市场经济法律法规制度的潜在 制定者，其在实质上应当对市场经营主体的经营活动具有绝对性的权利但是在 我国当前市场经济条件下，消费者权益有普遍弱化的倾向，最重要的表现就是权 益受到侵害却得不到有效的补救，侵权者无法受到应有的惩罚具体在虚假保健 品广告侵权领域，消费者被侵权的现象普遍且损害严重，但实践中消费者权益得 到有效及时维护、损失得以足额赔偿的案例却是凤毛麟角，消费者权益救济缺失 的尴尬处境在较长时间内没有得到应有的关注消费者的弱势直接导致了虚假保 健品广告的肆意妄为，市场经济中权利义务不平等的失衡现象再次凸显出来，消 费者权益保护的法律法规遭践踏，法律的权威性遭亵渎，这种非正常的市场经济 现象亟待纠正 虚假保健品广告的法律规制与消费者权益保护包舍了若干理论上的争论，理 论争论的目的在于如何能够更好的在法律规制与消费者权益保护之间找到更切实 可行，更具有操作性的契合点。理论上关于解决手段与方法的研究不能囿于国内 法的范畴，国外先进的立法经验与完备的立法例是我们参考的重要材料既然借 鉴了立法，但是不能拘泥于现成的国外研究成果，而应该在此基础上实现自我创 新与自我发展，在不断突破现有立法框架下制定出适合我国国情的立法监管机制， 最终实现虚假保健品广告监管与消费者权益保护的双赢。有鉴于此，本文就虚假 保健品广告的法律监管与消费者权益保护问题展开研究，从不同的视角提供多种 具有实践操作意义的法律方法与手段，为今后的立法提供一些具体的切入点 关键词：保健品广告消费者权益企业责任名人代言 a b s t r a c t t h eh e a l t hc a r ep r o d u c ta sak i n do f p r o d u c ti sf a s h i o n a b l eq u i c k l yi nc o m m o d i t y m a r k e to fo u r c o u n t yi nr e c e n t ) , c a r s i th a dar a p i ds p e e do fe v o l u t i o ni nav e r ys h o r t t i m e t h em a i nr e a s o ni st h ek e yr o l eo ft h ea d v e r t i s e m e n to fh e a l t hc a r ep r o d u c t s w e c a ns a yt h a ti ft h e r ei sn ot h ea d df u e lt ot h ef i r eo ft h ea d v e r t i s e m e n tt oh e a l t hc a r e p r o d u c t s ，t h e r ew i l lb en ot h ef i e r ys p e c t a c l eo fs e l l i n gf r o md a yt od a y t h eh e a l t hc a r e p r o d u c t st a k eas i g n i f i c a n tp a r ta sas p e c i a lp r o d u c ti no u rc o m m o d i t ym a r k e ta n dm a k e s u r et h a tt h ea d v e r t i s e m e n to fi ts h o u l db es u p e r v i s e da sa p r o p a g a n d i s t i c i nv i e wo ft h e o v e r f l o wo ft h ed e c e p t i v ea d v e r t i s i n gi no u rm a r k e ta n di tm a k i n gc o n s u m e r sl a w f u l r i g h t sa n di n t e r e s t si n t od a m a g e ，b r e a k i n gt h eo r d e ro f t h em a r k e t i nt h i ss i t u a t i o n ，t h e l a w sa n ds i t u a t i o n ss h o u l db et a k es e v e r a lk i n d so fm e t h o dt ot a k ec h a r g eo ft h e s e u n r e a s o n a b l e s i t u a t i o n s ，b e c a u $ et h i si st h eu r g e n tt h i n gw h i c hc o n c e r n e dt h e s t a b i l i z a t i o no fo u rm a r k e ti nr e c e n tt i m e s c o n s u m e r st a k eav e r yi m p o r t a n tp a r ti nm a r k e ta n d t h e ya r et h ep o t e n t i a lm a k e ro f t h el a w sa m o n gi t t h e ys h o u l dh a v et h es u b s t a n t i a lp o w e rt om a k e t h ed e c i s i o no ft h e o p e r a t i o nm a n a g e m e n tt h a tb e l o n g so ft h em a n a g e m c n lb u tn o w a d a y st h es i t u a t i o no f o u rm a r k e te c o n o m yi no u rc o u n t r y ，t h e r ei sa r e d u c t i o no f t e n d e n c ya m o n gc o n s u m e r s i nc o m m o n , t h em o s to b v i o u sm a n i f c s t a t i o ni st h es h o r t a g eo f t h es u c e o u ro fr j g b t sa n d e v e nn op u n i s h m e n tt ot h ei n v a d e r s a m o n gt h ei n v a d i n go ft h ed e c e p t i v ea d v e r t i s i n g u p o nc o n s u l e r s ，t h es i t u a t i o no fi ti si nc o m m o na n db e c o m em o r ea n dm o r ec r i t i c a l b u tt h ec a s e st h a tt h ep r o t e c t i o na n dt h es u f f i c i e n tc o m p e n s a t et ot h ec o n s u m e ra r e r e a l l ys e l d o mt os e e n o wt h es h o r t a g eo ft h er i g h t sa n di n t e r e s t st oc o n s u m e r sa r ei nt h e e m b e r r a s s e ds i t u a t i o ni nr e c e n ty e a r sa n de v e nn om e a s u r et os o l v ei t t h e r ei sac l o s e c o n t a c to ft h er e d u c t i o no fc o n s u m e r sa n dt h er u n n i n gw i l do ft h ed e c e p t i v ea d v e r t i s i n g m o r ei n v a d ea n dl e s sr e m o n s t r a t i o n _ t h eu n e q u i l i b r i u mr i g h ta m o n gp r o d u c e ra n d c o n s u m e rr a i s e da g 血i no u rm a r k e t t h el a wt ot h ep r o t e c t i o nt oc o n s u m e rb et r a m p l e d a n dt h ea u t h o r i t yo f l a wb eb l a s p h e m e d t h e r es h o u l db es o m em e t h o d st oc h a n g et h i s u n c o m m o ne c o n o m i cs i t u a t i o n t h e r ea r es e v e r a ld i f f e r e n tk i n d so fc o n f l i c tb e t w e e nt h er e g u l a t i o nt oa d v e r t i s i n g o fh e a l t hc a r ep r o d u c t sa n dp r o t e c t i o no fc o n s u m e rr i g h t s t h ea i mo f t h i sc o n f l i c ti st o f i n do u tt h el i n kb e t w e e nt h er e g u l a t i o nt oa d v e r t i s i n go fh e a l t hc a r e p r o d u c t sa n d p r o t e c t i o no fc o n s u m e rr i g h t st h a tw o u l db em o r ef e a s i b l ea n do p e r a t i o n a l t h er e s e a r c h 2 1 - | i n t ot h em e t h o da b o u th o wt os o l v et h i sq u e s t i o na n dt h et h e o r ys h o u l dn o tb el i m i t e d w h i n ed o m e s t i cl a w ，t h ei m p o r t a n tr e f e r e n c em a t e r i a la r et h ea d v a n c e dl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ea n dc o n s u m m a t el e g i s l a t i o n s i n c et h er e f e r e n c eo fl e g i s l a t i o n , t h ee x t e n to f r e s e a r c hs h o u l dn o tb el i m i t e d t od o m e s t i c ，t h er e a s o n a b l ew a yi st om a k ei n n o v a t i o n a n dp r o g r e s sb yo u r s e l v e s w es h o u l dm a k et h em e c h a n i s mo fo u rl e g i s l a t i o nt h a tf i tt h e p r a c t i c a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r ya n dc a nb r e a kt h ef r a m eo fo u r s e l v e s w eh o p et h a t t h e r ew i l lb ew i n - w i n b e t w e e nt h eh e a l t hc a r ep r o d u c t sa n dt h ec o n s u m e r s i nv i e w o f t h i ss i t u a t i o n ，w et a k ear e s e a r c ht ot h e r e g u l a t i o no ft h eh e a l t hc a r ea d v e r t i s i n ga n dt h e p r o t e c t i o no fc o n s u m e r , w ep r e s i d e n tt h el e g a lm e t h o dt h a th a v et h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n t , w eh o p ei tw i l lp r o v i d et h ep o i n t o u tf o rf u t u r el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：h e a l t hc a r ep r o d u c ta d v e r t i s i n g r e s p o n s i b i l i t yc e l e b r i t yc h a r - i n 3 _ _ 前 四、 ( 三) 民 _ 鼍 前言 j l j - j l 刖菁 ( 一) 研究背景 在当前我国广告市场中，保健品广告已经渗透到了消费者生活的方方面面， 随保健品广告铺天盖地而来的是大量各种品牌、质量参差不齐的保健产品。当前 我国保健品广告市场上充斥着大量的虚假保健品广告，消费者权益遭到严重的侵 害，正常的市场经济秩序被任意破坏，企业自身产品信誉与产品形象面临前所未 有的挑战，企业作为一类重要的社会主体面临企业道德沦丧的危险。国家有关监 管部门对保健品广告领域中的虚假广告进行了一系列的监管措施，但效果始终不 太明显。1 虚假保健品广告能否能被有效规制关系到消费者的人身与财产权益是否能够 得到有效保护；关系到保健品生产企业是否能够健康发展壮大，切实实现自身的 经济效益与社会效益；关系到我国社会主义市场经济是否能够健康有序平稳发展。 我国当前虚假保健品广告立法监管缺失，大量违法虚假保健品广告无法得到有效 查处，法律法规监管弱势化趋势明显，消费者权益无法得到有效救济，使我国消 费者本身权益处于法律保护缺失的尴尬边缘的地位雪上加霜。如果我们不在此时 痛定思痛，制定切实有效可行的法律法规对虚假保健品广告予以规制，那么损失 的不单单是广大消费者的合法权益，事物的不合理乃至违法趋势的延续最终导致 的结果将是对整个市场经济的毁灭性打击。而且鉴于具有创造性的广告创意、策 划、表现和传播具有明显的文化性2 的特征，保健品广告的监管对于整个市场潜在 的人文影响也是不可低估的。因此，虚假保健品广告治理迫在眉睫。 ( 二) 研究意义 保护消费者权益不受虚假保健品广告的侵害，一方面可以健全现有立法，弥 补立法漏洞，充实法律责任体系，使保护消费者权益的法律职责真正落到实处。 法律的职责在于实现人际间公平正义，保护消费者权益的一系列法律法规如消 费者权益保护法、广告法在于将法律的这一神圣职责切实在法治社会得以良 好的贯彻。消费者与广告经营者之间的良性互动，才是法律在规制广告经营者的 经营活动与保护消费者的合法权益之间找到完美契合点的最终目的所在。另一方 面促使企业树立起牢固的社会责任意识，对企业的产品宣传做出规范统一的标准 1 据国家工商局广告监管部门的数据报告，2 0 0 0 年的7 月份对数省超过6 0 0 份报纸发布的广告进行了抽查，违 法广告多达7 0 0 0 条，违法广告率为l o 6 9 1 9 9 6 年至2 0 0 0 年全国查处的虚假保健品广告达1 7 万条，罚款 2 6 亿元，虚假保健品广告达到了令人触目惊心的地步参见向英：综合遏制虚假广告之管见，湖南商学 院学报2 0 0 2 年第l 期，第5 8 页 2 拉里萨默瓦，理查德e 波特：文化模式与传播方式 ，麻争旗等译，北京广播学院出版社2 0 0 3 年版，第 2 3 页 1 保健品广告法律规制研究 规定，改变现有的参差不齐的认证标准，混乱不堪的无序监管局面。企业作为重 要的社会经济主体，其本身理应为社会经济秩序的不断有序完善、消费者权益保 护的不断深化做出自己应有的努力，它应当不断调整自己的经营理念与经营策略， 为整个社会以及消费者权益的改善尽最大限度的注意义务。权利义务的有序与平 衡状态是法治社会应当具备的根本品质，没有无义务的权益，也没有无权利的义 务。再次，实现对保健品广告的合法监管是我国融入国际保健品广告监管，不断 提高监管水平的客观需要。众所周知，融入国际社会法制监管大环境，硬件设施 要齐全，软件部分如法律等也要适时而进，二者如果不能实现有效衔接，结果只 能是造成不协调从而大大削弱监管的实效。消费者权益保护法律法规的现代化离 不开国际有利大环境的熏陶与提携，正面影响效果显著的国外监管法律法规大可 以放心借鉴为我们所用。 ( 三) 研究思路 本文先从保健品广告的相关问题作为论述先导，以此为突破口，旨在于理清 概念，使本文将要予以解释的问题得以凸显，摒除对普通消费者可能造成误导的 其他相似或近似的概念或者看法，为下文的论述展开铺垫。概念的明确是论述的 基础，全文的基本框架也在此全面展开。接下来对本文的核心说明点即保健品广 告分别从几个方面做出了清晰界定，首先从宏观方面对普通商业广告做出整体上 的把握，在整个广告概念的宏观指引下引申出保健品广告的内核即保健品广告的 特征。宏观指导微观，整体统领部分，使文章上下衔接不会出现断层的现象。然 后对当今名人代言虚假保健品广告这一严重危害消费者权益的现象展开论述。这 一部分是由感而发。名人代言虚假保健品广告成为当今广告行业一大毒瘤，立法 已经密切关注这一现象，学理上有必要对其加以探讨。3 文章必定要有理论上的深 度分析。鉴于本文写作的需要，笔者分别从企业的社会责任、信息不对称理论以 及民法中的代理理论这三个与本文写作主题相关的理论进行了分析，旨在加强文 章的理论深度，强化说理的合理性与可接受性。我国的保健品广告法律法规监管 相对于其他发达国家而言还有很大的差距，因此，首先对我国当前保健品广告监 管方面的缺陷、不足与疏漏之处做出阐明是非常必要的，只有这样自身的缺陷才 能得以显现，认识到不足才能有改进的余地。我国保健品广告监管之缺陷首先需 要从宪法这一源头中找出根据。因为虚假保健品广告侵害的是消费者的人身 安全这一 宪法上公民的基本权利，因此，如果从宪法中找到了权利保护 的依据，有这一统领性的根本大法的规定，权利保护才有最坚实的依据。随后从 保健品广告监管的基本法律 ，广西大学学报2 0 1 0 年第l 期，第4 0 页 4 一、保健品广告相关问题概论 一、保健品广告相关问题概论 ( 一) 相关概念的界定 1 、保健品与药品概述 我国近几年的保健品广告市场几乎可以用空前繁荣来形容。无论是每天中央 电视台黄金时段的保健品插播广告还是地方电视台争先恐后的保健品广告大战都 是来势汹汹。我国保健品广告市场究竟有多大，从下边的一系列数据中可以一目 了然。我们先仅从南方经济较发达省份的一个地级市说起。比如说福州市，2 0 0 7 年福州市保健品广告报纸投放量为3 0 0 0 万元左右，占了当年地方报纸广告投放量 的3 0 ，整版甚至联版的保健品广告也屡见不鲜。北京的情况更具有代表性。数据 统计，仅在2 0 0 8 年4 月，北京的7 家主流广告媒体就发布了保健品广告多达2 1 3 条。就全国的数据来看，2 0 0 3 年全国保健品销售收入为3 0 0 亿元，仅在2 0 0 4 年上 半年，全国部分地区播放的保健品广告就有3 万多条。我国城镇居民人均用于保 健品方面的消费支出以每年9 0 的速度增长，保健品广告费用也是连年递增。 那么，对于一般消费者而言，保健品究竟所指为何呢? 目前的现实状况是消 费者对于保健品的概念还是相当的模糊，不知道该如何去判断哪些是保健品，如 何去选择保健品。 保健食品注册管理办法第二条规定，“保健食品是指声称具有特定保健功 能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节 机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性 危害的食品。概念所表达的最明确的含义是，保健品属于食品范畴，保健品是一 种食品而非药品。我国当前市场上存在两种保健品，分别为“食字 与“食健字 ， 先前的“药健字”分类标准已经在2 0 0 4 年国家药监局出台的关于开展中药保健 品整顿工作的通知中被禁止使用而全面退出市场。而药品是指用于预防、治疗、 诊断人的疾病，有目的的调节人体生理机能并规定有生理适应症、用法和用量的 物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药 品、放射性药品、血清疫苗、血液制品等。药品具有严格的医用专属性，不符合 医用标准的药品是禁止销售的。 2 、保健品与药品之间的区别 ( 1 ) 是否具有医学疗效是区分之关键 这是保健品与药品的根本区别所在。保健品最显著的特征在于其没有任何疾 病治疗作用。保健食品广告审查暂行规定第八条明确指出：“保健食品广告应 5 保健品广告法律规制研究 当引导消费者合理使用保健食品，保健食品广告不得出现下列情形和内容 ( 八) 含有与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，或者借助宣传 某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。力这就要求在保健 品广告的宣传方面必须标注保健品不能代替药品的说明，强制性的取缔保健品的 医疗疾病作用宣传。对于保健品与药品的这一点区别消费者知之甚少，往往在保 健品广告的误导性宣传下认为保健品可以代替药品，具有一般药品所具有的疗效， 这是大错特错的。保健品从本质上来说是一种食品，而食品是不可能具有医学上 的治疗作用的。 ( 2 ) 产品生产条件差异显著。药品所需要的生产条件须经过国家药监部门的 严格审查，通过药理、病理检验以及充足的临床实验数据，得出针对病理的药效 与适应性以及临床结果等多项指标后，取得国家相关部门的药品生产许可后方能 进行批量生产。而保健品的生产条件则相对宽松许多，主要区别就是保健品投入 市场之前不需要经过医学临床试验这一环节，只需经过一些常规性的检验，对药 效没有任何要求，不需要以上药品所必须具备的针对病理的各项数据指标。 ( 3 ) 对生产过程中的环境质量要求高低不一。关于药品的生产条件， ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 页 7 保健品广告法律规制研究 正实现企业在市场竞争中的主体地位，公权力主体对于企业通过广告展开的公平 竞争，只要是没有违反虚假广告或引人误解的虚假宣传等法律禁止性规定的，对 于适当夸大性的广告，在一定弹性限度内是允许存在的。 2 、法律法规对保健品广告的规制以及虚假保健品广告的界定 广告固然可以具有一定的夸大效果，但广告的夸大性必须维持在法律所规定 的限度内，除了要避免虚假宣传以外，在广告的宣传用语、表达方式上都有一系 列的规定。保健品广告除了需要受到一般商业广告的规制以外，鉴于保健品广告 自身的特点，还要受到一些特殊的规制措施。 ( 1 ) 广告内容不得含有绝对性的陈述。保健品广告用语中不得出现“最新科 学、“最新技术 等表述方式。之所以禁止此类词汇的出现，一方面是由于科学 技术发展日新月异，产品更新换代在当今社会是一个频繁的过程，这类词汇本身 在语言方面就犯了绝对化的错误，缺乏广告语言表述的缜密性与科学性。从另一 方面来说，此种表达方式违反了公平竞争原则，在比较的过程中无形贬低了其它 同类产品。这里所说的绝对性阐述并不仅仅指确定语言的使用，其它的词汇即使 并不含有“最新等词汇，但是如果其表达的是绝对化的含义，比如“最佳 、“前 无古人，后无来者、“顶级等的表述，由于其表达的是绝对化的含义也是被禁 止的。 ( 2 ) 保健品广告不得含有任何疾病治疗作用的宣传。市场经济是一种利益经 济，马克思说过：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。 8 保健品广告 作为一种经营活动，广告经营者必然也要以追求最大经济利益为目标，所以他们 会利用消费者的消费心理，在保健品宣传上尽可能的达到切合消费者消费心理， 最大程度的对消费者形成购买的诱惑，这就难免会在宣传方面采取一些法律法规 所禁止的措施，最典型的莫过于对保健品做含有医学治疗作用的宣传。保健品与 药品大相径庭，保健品没有任何医学意义上的治疗作用，保健品广告不得以任何 明示或者暗示的方式来编造或者夸大保健品的治疗作用。许多消费者就是相信了 保健品广告所宣扬的疾病治疗作用迷信保健品从而延误了疾病的治疗，造成了无 法挽回的人身与财产损失。 ( 3 ) 坚决杜绝以医疗机构、医药科研所的名义为保健品做广告。保健品广告 中如果出现医疗机构等的名义，就是暗示该保健品在事实上得到了医疗机构的担 保，是一种引入误解的宣传行为，在事实上对消费者对于广告内容的判断造成错 误引导，即消费者认为只要有了医疗机构的担保，那么保健品广告中所宣称的保 健产品各个事项的真实性就会得到保障，从而造成对消费者知情权的侵害，一定 。马克思恩格斯全集( 第一卷) 。人民出版社1 9 9 5 年版，第8 2 页 8 一、保健品广告相关问题概论 程度上也损害了其它广告经营者公平竞争的权利。在市场经济条件下，市场交易 主体平等买卖，公平竞争，公共权力的介入本身并不是政府干预手段、方式、时 机和程度的合法性证明，政府干预无论如何是本着修复市场而非取代，而这种修 复本身必须也包含了重视与引入市场。9 医疗机构在当前我国市场经济条件下并没 有完全成为自主经营与竞争的主体，保健品广告如果采取与医疗机构相结合的方 式，使其它广告经营者无法在一种平等的竞争平台上开展公平竞争，意味着首先 在起跑线上输掉了比赛，这是与市场经济公平竞争的原则相悖的。 虚假保健品广告在我国是一个令人头痛的顽疾。中央电视台一年一度的 “3 1 5 ”晚会经常会有本年度的虚假保健品或者是虚假保健品广告的报道，是消 费者维权的一个有效地信息沟通与交流的平台。保健品广告方面，在全国引起重 大影响的当属某著名相声演员的“藏秘排油 保健品广告代言案例。事件爆发的 导火线是6 1 岁的老人王立堂服用藏秘排油茶导致减肥失败而将代言人郭德纲推上 了法院被告席，起诉理由便是郭德纲及广告经营者涉嫌保健品虚假宣传，侵害了 消费者的知情权与健康权。随后北京市工商局广告检测中心发布的检测报告中指 出，“藏秘排油茶 作为一种普通的减肥保健品，本不具有任何药品的治疗功能， 但广告中却大肆宣称其具有医学治疗功能，盗用其它产品的批号进行违法生产与 销售。像这样的虚假保健品广告案例在我国当前保健品广告市场上也只是沧海一 粟，那么，作为消费者，怎样去更好的辨别与理性的选择合适的保健品呢? 虚假 保健品广告的漏洞究竟在何处? 我国台湾地区的公平法第二十一条第一款有这样的规定：“企业不得在商 品或其广告上，或以其他使公众得知之方法，对于商品为虚伪不实或引人错 误之表示或表征。 此条款对于虚假广告的认定分为两种情况，具体到虚假保健品 广告，我们认为，就是广告的经营者与发布者在保健品广告中采取了虚伪不实的 宣传方法或者是尽管没有采取这种方法但是事实上产生了引人误解的效果从而导 致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。1 0 出于下文的需 要，我们在这里先看对于“虚伪不实 的认定。任何事物都具有其自身的客观性， 保健品广告出于自身真实性的要求，虽然允许其具有一定程度的夸大性说明，但 是由于保健品与消费者的人身财产权益密切相关，所以，保健品广告保持自身的 真实性是其根本所在。保健品广告的真实性自然就是指其传达的产品信息的真实 性。首先，广告中对于产品基本情况的描述必须真实，比如产品的产地、质量、 保质期限、生产日期等；对于各项数据比如配方比例、营养物质的含量等等要做 9 谢晓尧： ，山西高等学校社会科学学报) 2 0 0 4 年第6 期，第6 2 页 9 保健品广告法律规制研究 到精确。其次，也就是保健品广告最容易走向虚假宣传歧途的方面，其宣传方法 一定要具有合理性。某些宣传方法是为法律法规所禁止的，如不得利用医疗机构、 医生的名义做广告宣传等。在国外的一些广告监管实践中，如美国，认为只要广 告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印 象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点的，就将其认定为虚假广告。n 3 、保健品广告视角下对“引人误解的虚假宣传 之探析 对于“引人误解的虚假宣传 ，在目前我国理论学界是一个有着广泛讨论前景 的课题。广告法第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消 费者 。反不正当竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对 产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的 虚假宣传”。我国当前法学界对于“引人误解的虚假宣传 存在两种不同的意见。 一种观点认为，“引人误解的虚假宣传包括虚假宣传和引人误解的宣传两种情形， 其中虚假宣传是指宣传之产品内容与产品的实际情况不相符合，是一种欺诈行为。 而引人误解的宣传是指根据社会中一般理性人所做出的合理判断，如果相当一部 分交易相对人发生误解即可认定广告令人误解。1 2 则构成引人误解的宣传。而另一 种观点则否认引人误解的虚假宣传是两个独立的行为，认为引人误解与虚假宣传 是一个问题的两个方面，把它作为一个整体来对待认为没有区分的必要。斟酌两 种学说的利弊，笔者认为，引人误解的虚假宣传作为两个独立的行为来看恰如其 分。如果否认了两者的独立性，那就意味着如果保健品广告是真实的但采取了虚 假宣传的方法或者说保健品广告内容是虚假的但并没有引人误解，这两类广告就 不能被认定为虚假保健品广告，明显是不可取的。所以，把引人误解的虚假宣传 作为两种独立情形，即如果保健品广告是虚假的具有欺骗性内容即使并没有引人 误解或者保健品广告是真实的但是只要有引人误解的效果出现，都将被认定为虚 假广告。这样的认定标准也与欧盟对虚假广告的认定标准对消费者造成了事 实上的误导作用或是广告中有对所描述商品的不实陈述相吻合。再来看美国的规 制情况，认为不实广告应当具备以下两个要件：第一，广告的语言陈述须有欺惘 消费者的某种倾向或者有这种可能。这就是说只要具备一种欺惘的可能性即可， 而并非以实际损害消费者利益为必要条件，优点在于它给予了消费者最大程度的 保护，在消费者没有遭受实质损害时能够有效地进行救济，这就要求广告经营者 在发布广告时需要斟酌审查再三，否则就有触犯法网之可能。第二，广告所陈述 的对消费者造成影响的信息需要具有实质重要性。在市场经济领域，对消费者有 1 1 张龙德：广告法规案例教程 ，上海大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 5 页 1 2 邵建东：德国反不正当竞争法研究) ，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 9 页 1 0 一、保健品广告相关问题概论 实质影响的信息无非就是对购买倾向形成影响的信息，此信息对消费者是否购买 产生了导向作用，那么这些信息就具有了实质影响性。美国的立法例较之欧盟立 法更进步，构成要件中的第二条即保障性条件的适用时消费者最大的福音，值 得我国立法借鉴。 ( 三) 名人代言保健品广告的效应分析 1 、名人代言保健品广告的影响形象广告之导向性 所谓名人，也就是在社会中享有较高知名度的人，这一部分群体享有一定的 社会威望，能够对其他公众产生一定范围内的影响力。保健品商家正是看到了名 人的这种影响力而不惜高昂的代言费用力邀明星代言。明星作为公众人物，他们 为保健品代言广告容易在一定程度上被公众所接受，但如果明星代言保健品广告 在相当程度上超越了广告真实性的界限，对消费者的误导性也是很大的。因为名 人的社会影响力较大，在普通民众中具有更高的信赖力和公信力，因为广告的侧 重点不是要改变我们对品牌本身及品牌形象的看法，而是我们如何看待该品牌的 传统使用者使用者形象及固定使用该品牌的特定环境。在这些以及许多其他 品牌的广告中，广告效应不但体现在品牌形象本身，而且也显示于使用者形象或 使用环境形象上。1 3 所以民众很容易对名人所代言广告产生盲从的倾向。名人所代 言保健品广告的一个显著特点是传播范围广泛，跨地区影响力较大，如某著名央 视节目主持人代言的治疗近视的医疗器械广告“眼保姆”，某著名演员和她的儿子 做的口服液保健品的广告。央视主持和全国知名演员，都是家喻户晓的公众人物， 很容易在较短时间内在较大范围传播开来，影响数个省甚至是全国，商家再将明 星的这种公众影响力依靠现代传媒手段无限的扩大，利用消费者对名人的崇拜心 理，运用各种宣传方法刺激消费者的购买欲望。 2 、名人代言虚假保健品广告的危害性 名人作为公众人物，如果其代言的保健品广告为虚假广告，那么其对社会的 危害性是巨大的。 ( 1 ) 名人代言的般都是密切关系到公众日常生活乃至公众健康的重要商品 或服务。h 虽然保健品并不是药品，但是保健品如果食用不当却可以对人体生理机 能及健康造成很大负面影响。名人代言保健品广告通常都是冠以现身说法的幌子， 广告经营者也会刻意把名人包装成为某产品的亲身体验者。消费者出于对名人的 1 3 马克斯萨瑟兰：广告与消费者心理什么奏效、什么不奏效以及为什么 ，瞿秀芳、鹿建光译，世界知 识出版社2 0 0 2 年版。第8 6 页 1 4 牟森：名人虚假广告民事责任) ，云南大学学报2 0 0 7 年第1 期，第9 5 页 1 1 保健品广告法律规制研究 崇拜心理甚至是盲目的追捧而对其所代言产品产生了高度的信任，这种对名人的 信任造成了消费者对保健品消费的盲目，只是由于名人推荐而并没有对保健品做 深一步的了解就产生了购买行为，这样一旦保健品出现了任何质量问题，消费者 将为这种盲从性付出代价。 ( 2 ) 对整个社会公信力的降低起了推波助澜的作用。市场经济是一种信用经 济，企业产品信誉对企业自身的发展乃至整个社会经济的健康发展起着至关重要 的作用，当今社会，信用不仅关系到企业的兴衰，对于整个国家的经济发展前景、 在世界市场形象的提升都是举足轻重的。市场经济条件下，信任是所有交易的前 提。任何一笔交易，如果买方对卖方提供的产品的品质、质量没有信任，或者卖 方对买方的支付手段和支付方式没有信任的话，交易就没有办法进行。坫名人代言 虚假保健品广告一方面侵害了消费者对产品真实情况的知情权和人身健康受保护 的权利，而且侵害了消费者的财产权益。另一方面，名人的社会声誉受到了很大 的负面影响，消费者以后将不会再相信名人所作的此类保健品广告。从长远来看， 消费者对名人代言以及相关产品都失去了应有的信任，也会严重瓦解我国市场经 济信用体系的建设。 1 5 张维迎：信息、信任与法律) ，三联书店2 0 0 3 年版，第5 6 页 1 2 二、保健品广告规制的理论分析 二、保健品广告规制的理论分析 ( 一) 企业社会责任理论 企业是市场经济的主体，它是市场经济的产物，不可能脱离市场单独存在和 发展。广告经营企业理应承担起一系列社会责任，如何在实现企业利润最大化的 同时有效保护消费者的合法权益，是每一个广告经营企业都应当面对的重要课题。 企业的社会责任( c o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t ys c r ) 最早在1 9 2 4 年由美 国的谢尔顿提出。是指在市场经济条件下，企业作为市场经营的主体，在生产经 营活动中不得损害国家利益、员工利益、股东利益、消费者利益和供应链的利益， 要保障环境与资源的可持续发展。墙企业的社会责任理论大约经历了三个阶段的演 变，从最初的利润第一完全抛弃社会责任到极端化的道德高于一切而忽视企业利 润的增加发展到今天最终的企业在实现自身利益最大化的同时综合平衡协调企业 的社会责任这一完善理论。现在国际社会通用的企业社会责任标准体系是s a 8 0 0 0 社会责任国际标准，它包含了对相关利益主体如消费者、员工、股东以及企业关 联社区等一系列社会责任。企业社会责任披露制度在发达国家取得了长足的发展， 现在发达国家在全球的领先企业中的前1 0 0 名( 即n 1 0 0 ) 和全球5 0 0 强企业中的 前2 5 0 名( 即g 2 5 0 ) 社会责任披露比例达到了6 4 和4 1 。当今企业的社会责任观 应当是以社会进步以及消费者利益为企业生存发展之本的新型企业社会责任观。 一般认为，一个社会通过市场能够最好的确定其需求和需要。假如企业依其能力 对市场需求予以回应而得到回报，那么对这种回报的着意追求就会给社会带来所 需要的一切。1 7 这就要求企业在提高企业利润的同时，与关爱社会生活，关心社会 公益事业，增进消费者的整体福利实现同步可持续的发展与进步。在消费者本位 的经济社会，企业只有更好的实现消费者的预期期望值，更好的保护消费者利益， 才能赢得作为一个合格企业应有的消费者信赖地位。在保健品广告领域，广告经 营者作为广告经营的主体，必须与社会中其他的利益相关者建立起稳定的良好互 动关系才能实现可持续发展。主要体现在如何就消费者的人身、财产权益，对商 品与服务知情的权利进行充分保障，真正实现保健品广告企业、消费者权益与社 会效益的有机统一。 ( 二) 保健品广告经营中的信息不对称之浅析 非对称信息是个经济学概念，它是指在相互对应的经济人之间有关事件的知 1 6 高陆军：试论企业社会责任的本质和特征 ，中国商界2 0 0 9 年第1 8 2 期，第1 5 9 页。 1 7 【美】阿奇b 卡罗尔、安k 巴克霍尔茨：企业与社会：伦理与利益相关者管理，黄煜平等译，机械工业 出版社2 0 0 4 年版，第2 0 - 2 1 页 1 3 保健品广告法律规制研究 识或概率分布是不对称的，在大多数商品市场及生产要素市场上卖者掌握的信息 多于买者。埔在当今市场经济社会产品以及服务的多元化发展，日益呈现出复杂化 和多样化的趋势，因此，信息的不对称性的问题日益突出，信息掌握所需的成本 变得越来越大。在当今信息化产业社会中谁掌握了精确、可靠或者具有特殊消费 针对性的信息谁就在激烈的市场竞争中取得了优势。保健品广告的经营者相对于 消费者来说，其在信息上的优势是不言而喻的。广告经营者是广告信息的发布者， 掌握了广告的发布时间、地点、信息量的取舍等一切有关保健产品的信息。消费 者作为广告发布的受众，是一个被动的信息接受客体，只有对广告信息的接受或 者不接受的权利。消费者与生产者消费信息的掌握与保有量是此消彼长的关系， 双方进行着激烈的博弈。广告经营者为宣传自己的产品与服务可能会置商业道德 于不顾，利用所掌握的产品信息进行大肆的信息狂轰滥炸，对消费者造成严重的 信息污染。信息不对称对消费者的负面影响是巨大的，它使消费者在与经营者达 成买卖合同时双方合意有产生瑕疵的隐患。信息的不完整导致消费者购买商品的 意思表示不能完全真实有效的表达，违反了合同的订立需要双方真实合意表示这 一合同法的根本准则，危及了交易的安全。名人代言的特点就在于其与广告经营 者之间签订了代言合同，得到了金钱上的报酬，那么名人就有义务对自己所代言 产品信息的真实性承担一定的保证义务。权利义务对等性的要求，名人的特殊公