（经济法学专业论文）中外双边投资协定之研究.pdf

摘要 摘要 随着经济全球化的趋势，国家之间投资流量不断增长。国际投资活动频繁， 对国际投资法制环境提出了新的要求。在尚未建立一个完善、统一的多边投资协 定的形势下，双边投资协定签订成为国际投资协定发展的主旋律。自1 9 8 2 年中 国与瑞典签订的第一个双边投资协定以来，到2 0 0 7 年中国已签订1 1 0 个双边投 资协定。在国际投资协定发展的新趋势下，在中国实施“引进来”与“走出去 战略的今天，迫切需要对中外双边投资协定进行研究。本文主要是从以下四部分 对中外双边投资协定进行剖析。 第一部分双边投资协定的概述。本部分介绍双边投资协定的演变、特征、 功能及国际发展趋势。双边投资协定的功能部分，结合中外双边投资协定进行全 面剖析。双边投资协定国际发展趋势部分，以美国b i t 范本为例研究其内容创新 性。 第二部分。中外双边投资协定的现状。此部分主要是从两个大方面进行分析， 先是分析2 0 世纪9 0 年代初期中外双边投资协定的特点，然后在对现在双边投资 协定特点分析的基础上，研究中外双边投资协定的新变化，表现在投资与投资者、 投资待遇、征收补偿、争端解决等方面。 第三部分中外双边投资协定内容之反思。该部分为本文的重点部分，对中 外双边投资协定的条款进行分析的基础上，指出目前中外双边投资协定存在的问 题。主要从投资适用的范围、投资待遇、征收及补偿、争端解决几个方面进行分 析。 第四部分对中外双边投资协定发展的建议。本部分也是写作的归宿，在前 文分析的基础上，针对中外b i t s 签订的现状提出改进的建议，改变现有的b i t s 中诸多的缺陷。 关键词：双边投资协定；投资；争端解决 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h et e n d e n c yo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t h ei n v e s t m e n tf l o w sb e t w e e n c o u n t r i e si s u n c e a s i n g l yg r o w i n g i n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tb e t w e e nc o u n t r i e s b e c o m e ss of r e q u e n tt h a tt h el e g a le n v i r o n m e n to fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ti sp u t f o r w a r dn e wd e m a n d st o h o w e v e r ，t h e r ei sn o ac o m p r e h e n s i v e ，u n i f i e dm u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n ta g r e e m e n t 。u n d e rt h es i t u a t i o n ，b i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t sb e c o m e t h em a i nm e l o d ya m o n gi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s s i n c ec h i n aa n d s w e d e ns i g n e dt h ef i r s tb i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n ti n19 8 2 ，c h i n ah a ss i g n e d 110b i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t b y 2 0 0 7 u n d e rt h en e wt e n d e n c yo f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t sa n d b r i n g i n gi n ”a n d ”g o i n go u t ”s t r a t e g yo f t o d a yi nc h i n a ，t h e r ei sa nu r g e n tn e e dt or e s e a r c hb i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s b e t w e e nc h i n aa n df o r e i g n t h ed i s s e r t a t i o ni nq u e s t i o n ，t a k i n gb i t sa si t ss t u d y s u b j e c t ，i sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ，t h em a i nc o n t e n t so fw h i c h a r ea sf o l l o w i n g ： p a r ti ：o v e r v i e wo ft h eb i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s t h i ss e c t i o ni s c o m p o s e do ft h ee v o l u t i o no fb i t s ，f e a t u r e s ，f u n c t i o n s a n dt h ei n t e r n a t i o n a l d e v e l o p m e n tt r e n d t h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa b o u tt h ef u n c t i o n so fb i t si s c o m b i n e dw i t hb i t sb e t w e e nc h i n aa n df o r e i g n d u r i n gt h ep a r ta b o u tt h et e n d e n c y o fb i t s ，t h ea u t h o ri n t e n d st or e s e a r c hi n n o v a t i v et a k i n gt h eb i tm o d e lo fa m e r i c a a se x a m p l e p a r ti i ：a n a l y s i so fp r e s e n ts t a t eb e t w e e nc h i n aa n df o r e i g n t h i sp a r t c o m p o s e st w oa s p e c t so ft h ea n a l y s i s f i r s t ，t h ea u t h o rt h ec a r r yo u ta n a l y s i sa b o u t f e a t u r e so fb i t sb e t w e e nc h i n aa n df o r e i g ni nt h ee a r l y19 9 0 s t h e n ，t h ea u t h o rg o o nt os t u d yt h en e wc h a n g e s ，w h i c hi sc o m p o s e do fi n v e s t m e n ta n di n v e s t o r , i n v e s t m e n tt r e a t m e n t ，e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o na n dd i s p u t es e t t l e m e n t p a l - t i f f ：t h er e f l e c t i o ni nc o n t e n to f b i t sb e t w e e nc h i n aa n df o r e i g n t h i si s t h em a i np a r ti nt h ea r t i c l e o nt h eb a s i so fa n a l y s i si nc o n t e n to fb i t s ，t h ea u t h o r p o i n to u tp r o b l e m si nb i t s ，s u c ha ss c o p eo ft h ei n v e s t m e n t ，t r e a t m e n to fi n v e s t m e n t ， e x p r o p r i a t i o na n dc o m p e n s a t i o n , d i s p u t es e t t l e m e n t p a r t i v ：s u g g e s t i o no fi m p r o v e m e n to nc h i n e s eb i t si nt h ef u t u r e t h ep a r ti s t h ee n do fd i s s e r t a t i o n t h ea u t h o ro f f e r ss o m es u g g e s t i o n sf o rp r o b l e m sa n d t e n d e n c ye x i s t i n gi nb i t sb e t w e e nc h i n aa n df o r e i g n k e yw o r d s ：b i l a t e r a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t ：i n v e s t m e n t ；d i s p u t es e t t l e m e n t 学位论文独遣l j 性声明 本八声n 月所呈文的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及啦侮的研究成架。，据我所知，除了文中特别加砂标注和致谢的地 万外，论文中不包舍其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得直昌：苤堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同：作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示尉意。 学位论文作者签名( 签字日期：加踞伊月西 版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直基太堂有关保留、使用学位论文 的规定有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 蕊，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌太堂可咀将学位论文的垒 部或部分内窑编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 童卜会：公从i 、j - f ，i e - - i 供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文 签字日期 导师签名 签字日期： - 、 7 日 l 第1 章引言 第1 章引言 随着经济全球化的趋势，国际投资流量逐步在增长。联合国合作贸易和发展 会议2 0 0 8 年1 0 月1 6 日发布的2 0 0 7 年世界投资报告指出去年全球外国直接 投资流入量连续第三年增长，接近2 0 0 0 年的历史最高水平。国际直接投资这种 迅猛发展的趋势，要求建立一个新的国际投资法律体系，因此，近几年，关于国 际投资协定的讨论与研究也日益升温。国际投资协定主要有三种形式：双边投资 协定( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ，简称b i t s ) 、多边投资协定( m u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t i e s ) 、区域和区域间的投资协定( r e g i o n a l a n d p l u r i l a t e r a lt r e a t i e s ) 。在这三种形式中，随着经济合作与发展组织( o e c d ) 致力推动的多边投资协议( m u l t i l a t e r a la g r e e m e n to ni n v e s t m e n t ，m a i ) 的 谈判流产，多边投资统一协定的实践业已搁浅，各国将注意力逐渐转移到区域性 和双边投资协定领域。双边投资协定( b i t s ) 是资本输出国与资本输入国之间签 订的调整两国相互之间的投资与保护问题达成的协议，一般包括缔约一方与缔约 另一方关于投资、投资待遇、征收与补偿、代位、争端解决问题等，由于各国的 侧重点不同，双边投资协定的名称也不尽相同。 自改革开放以来，中国政府为促进本国经济增长，积极改善投资环境，吸引 外资，在双边投资领域积极参与缔约活动。截止到2 0 0 7 年中国已经缔结1 1 0 个 双边投资协定，在发展中国家比较多的。在2 0 0 7 年世界投资报告中，在发 展中经济体中，中国吸引的外国直接投资总额仍居首位，不过与往年相比出现小 幅下降。中国签订的双边投资协定呈现以下几个特点：一从签订国家状况来看， 中国签订的双边投资协定的大多是与发达国家签订的，进入2 1 世纪后中国的双 边投资协定签订也开始发生变化，开始向发展中国家以及转型时期的国家开始渗 透，尤为突出表现的是印度一直坚持不签订双边投资协定的态度，2 0 0 6 年中印 签订了双边投资协定，以及2 0 0 5 年与朝鲜签订双边投资协定也是在社会主义国 家中的典型：二是从签订的时间来看，一般的双边投资协定的签订集中在2 0 世 纪9 0 年代初期，2 1 世纪最初几年，与亚洲、欧洲、大洋洲、美洲、非洲国家 几乎没有双边投资保护协定的签订，从2 0 0 4 年到2 0 0 7 年中国共签订了1 6 个双 边投资协定，与之签订最多的国家集中出现在欧洲；三是在具体条款上，中外双 边投资协定在适用范围上，投资准入，投资待遇、征收条款以及争端解决上都有 很大的改进。例如：中俄关于促进和相互保护投资协定第一条，“作为投资 的财产发生任何形式上的变化，不影响其作为投资的性质，只要该变化不违反接 受投资一方的法律和法规”，这样得出缔约方投资所得的利润再投资也应该在协 第1 章引言 定保护的范围之内；四是中外双边投资许多已经失效，而更新的步伐缓慢。目前 只有中德、中葡、中捷、中西、中芬的双边投资协定再谈后做了新的协定，其他 的还没有进行修订。 我们在研究中外双边投资协定的现状的同时，也发现中外双边投资协定仍然 存在太多的欠缺和遗憾。特别是在中外双边投资协定的主要条款上，仍然存在大 量的“灰色信息”，使许多条款带有象征性意义，缺乏可操作性。在一些的双边 投资协定己过有效期，尽管可以续期，但继续按照原来的协定投资，与时代相脱 节。为此本文将在分析双边协定基本内容的基础上，对中外双边投资协定现状分 析，并对其内容存在的问题提出建议。 2 第2 章双边投资协定概述 第2 章双边投资协定概述 目前在尚未建立一个全球性、综合性的双边投资协定的情况下，双边投资协 定在国际投资条约与协定中发挥着强有力保护投资的作用。本章主要是对双边投 资协定的涵义、演变、作用、以及国际发展趋势进行分析。 2 1 双边投资协定的涵义与演变 2 1 1 双边投资协定的涵义 双边投资协定，是两国之间签订的以保护和促进国际投资为目的的专门性投 资条约，是调整国际投资关系最重要的法律形式。双边投资协定内容一般包括投 资市场准入、投资待遇、征收及补偿、投资争端解决机制等。双边投资协定的具 有以下几个方面的特征： ( 1 ) 实体性与程序性并存 实体性规则主要是规定法律主体在发生常态交往时的具体权利与义务，程序 性规则是规定法律主体在发生异态交往时及纠纷状态时的诉讼权利与义务。从双 边投资协定的内容来看，双边投资协定具有实体性与程序性这一特点。大部分的 b i t s 一般都规定了投资、投资者、投资待遇、投资地域范围、征收和补偿等直 接明确缔约方权利义务的实体性规范。同时，在缔约双方之间因投资而产生的争 议或者缔约一方与缔约另一方投资者产生的争端解决，在程序上的适用作了明确 规定。双边投资协定实体性规则与程序性规则的有机结合，为缔约双方投资设立 了良好的法律保障，保证了投资关系的稳定性，为投资争议的解决提供了有力的 保证，较全面的保护了投资者的利益。 ( 2 ) 一般性与特殊性并存 杨卫东教授认为双边投资协定既有一般性也有特殊性，一般性是指b i t s 普 遍适用于获得东道国准入的所有投资，而投资在协定中的含义极为宽泛，除非条 约明确规定将某种类型的投资排除在外，其适用不限于特定的项目或经济部门行 业。特殊性是排他的与缔约方的投资者与另一缔约方境内的投资有关。亦即此时 一般性与特殊性是从双边投资协定的保护范围来分析的。而本文中的双边投资 协定的一般性与特殊性主要是从整体双边投资协定的内容中来分析，双边投资协 定一般性是指双边投资协定都规定了实体规范( 投资、投资待遇与投资促进、征 收和补偿、代位) 和程序性规范( 国家与国家之间的争端解决、投资者与国家之 间的争端) 。特殊性在于一些双边投资协定在规定了基本的实体性和程序性规范 杨卫东：双边投资条约：中国的视角，社会科学院博士论文，第8 页。 3 第2 章双边投资协定概述 后，又签订了一系列的附件来解决基本内容里的模糊信息，附件的形式呈现多样 化，有附录、协定议定书、协定备忘录等。 ( 3 ) 权利义务的不平衡性 从缔约双方主体地位而言，早期签订的b i t s 缔约双方一般为发达国家与发 展中国家，由于缔约双方经济实力相差悬殊，谈判地位迥异，同时发展中国家缺 少专业的谈判人才，发展中国家往往在谈判中处于弱势，常处于被动地位，最后 结果b i t s 的签订往往是发达国家单方面拟定的范本，有学者将早期签订的双边 投资协定称为“纯粹为跨国公司设计的单向齿轮。从缔结的主要条款来看，大 多数b i t s 条款义务的承担者为缔约一方，权利的享有者为缔约另一方，仅仅在 缔约双方关于投资争议、争议解决、磋商等少数条款，确立的法律关系主体为双 方。从上述两个方面我们可以看出，双边投资协定在权利义务方面存在不平衡性。 早期的双边投资协定在权利和义务的不平衡性，影响着发展中国家双边投资协定 的签订。 2 1 2 双边投资协定的演变 作为调整国际投资关系的最重要的国际法手段，双边投资协定经历了一个漫 长的发展中历程。早期的双边投资协定的表现形式为友好通商航海条约( f c n ) ， 1 8 世纪末，美国、日本以及欧洲一些国家保护海外投资的主要形式就是友好通 商航海条约，主要针对贸易、航海以及外国人待遇等方面，很少有保护投资条款。 这主要是由于在当时两个国家之间主要是一般的通商关系，有时他们注重的是友 好关系。二战后，以美国为首的国际投资迅速发展起来，为了实施复兴欧洲经济 的马歇尔计划，作为资本输出国的美国，对友好通商航海条约内容上做了修正， 以适应其海外投资的需要。但它毕竟不是专门性的保护国际投资条约，所涉及保 护投资的内容过于宽泛，缺乏程序性保护，对国际投资保护有一定的局限性。 1 9 5 9 年前联邦德国分别与巴基斯坦和多米尼加共和国签订了最早的两个双 边投资保护协定，6 0 年代以后，瑞士、英国、法国、荷兰、比利时等欧洲国家 也相继与发展中国家签订了类似的双边投资协定。双边投资协定大多数是西欧国 家与非洲国家开始积极订立双边投资协定，这些双边投资保护协定，既包括旧有 的友好通商航海条约又包括美国新型的双边投资保证的部分内容。 2 0 世纪7 0 年代以后，发展中国家积极推动建立国际经济新秩序。在这一 时期，虽然发展中国家在签订双边投资保护协定时反对某些非公平的原则，强调 东道国的管理措施，但是处于发展经济需要吸引外资的情况下，仍然做了某些妥 协。同时，欧洲国家与许多发展中国家存在着长期的经济援助关系。到1 9 7 7 年， 王传丽：国际经济法教程，首都经济贸易大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 9 页。 4 第2 章双边投资协定概述 欧洲与发展中国家签订了1 3 0 多个双边投资协定，这是因欧式的双边投资协定比 美式的双边投资协定较宽松的原因。 2 0 世纪8 0 年代早期，发展中国家主要依靠国际投资贷款来发展经济，为了 解决资金匮乏问题并获得f d i 流量的相关收益，开始逐渐放松对f d i 的管制，双 边投资协定发展速度加快，特别是拉美的发展中国家。到8 0 年代末期，世界双 边投资协定总数已从7 0 年代末的1 6 7 个发展到3 8 6 个。2 0 世纪9 0 年代，许多 发展中国家具备了对外投资的能力，他们的角色也发生了改变，由最初单一的资 本输入国的向目前具有资本输出国和资本输入国“双重身份 的国家，彼此签订 的双边投资协定，引起了9 0 年代初双边投资协定发展的高潮，到9 0 年代末，双 边投资协定的数量已发展到1 8 5 4 个。进入2 1 世纪，尽管双边投资协定发展势头 有所减弱，但此时期的双边投资协定在质量上有了更大进步，表现在投资待遇、 补偿、争端解决方面。2 0 0 4 年，美国修订了双边投资协定范本以及加拿大范本 对双边投资协定的发展也产生了很大的影响。 2 2 双边投资协定的功能 在特定的法被确定后，其功能也应当是确定的，人们对其实施中的问题就是 一个能否实现其既定的功能或者实现好与坏的问题。双边投资协定作为国际法 制的一部分，其功能无非也是实现缔约双方的目的，在此具体分析中外双边投资 协定的功能。 2 2 1 双边投资协定对国内投资法的补充功能 法律规范的和谐一致是准确把国内法与国际法关系的理论起点，法的内在特 质的普遍性与形式特征的共同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求， 决定了国际法与国内法必须而且只能在法律规范的统领下和谐共生、协调一致。 双边投资协定作为国际条约的一种，是国家投资法的国际渊源，其功能应当与 国内投资法相辅相成。无论是投资母国还是东道国，缔约的目的在于将国内层面 的东道国有关规范提升为国际层面的条约与义务，即具有国际法效力。一国国内 投资环境中起决定作用因素是法律因素，国内投资环境对一国外资的进入有着很 大的影响。由于各国的立法体制不一，有的国家制定了比较统一的外资法典，有 的国家则并没有，那么作为调整外资的基本法律，双边投资协定以及其他的有关 外国投资的国际规则和实施机制在国际层面上， “有意补充当地立法制度 。 卓泽渊：法理学，法律出版社第阴版2 0 0 4 年版，第4 7 页。 李龙、汪习根：国际法与国内法的法理学思考，载现代法学第2 3 卷第1 期，第2 4 页。 j e s w a l dw s a l a c u s e b tb y 占i ，乃t h eg r o w t ho fb i t sa n dt h e i ri m p a c to nf o r e i g ni n v e s t m e n ti nd e v e l o p i n g c o u n t r i e s ，t h ei n t e r n a t i o n a ll a w e r , v o l 2 4 ，n o 3 ，f a l l l 9 9 0 ，p 6 6 1 5 第2 章双边投资协定概述 有的国家没有统一的国内外资立法，尤其是一些发展中国家，调整东道国和 投资国的权利和义务，是通过散落在各国的一般法律法规来实现的。这些国家的 国内外资法往往存在不稳定性，同时一些外资法有关外资待遇、外资的征收以及 国有化等问题上规定的模糊，甚至没有规定。“一种有利的投资环境不仅表现在 现实有利投资的法律条件，而且还包括一定法律条件在未来较长时间内的相对的 安定，至少要使投资者可以确信法律条件向不利于投资方转变的可靠能性小，至 少根本不会出现。”对于投资者而言，尽管东道国的国内外资法可以保护其海 外投资利益，但在国际层面上，双边投资协定是约束缔约双方的，主要针对投资 双方面临的投资问题，对缔约双方具有强有力的法律约束力。当一缔约方违反条 约的义务，就会产生国际责任，因而一定意义上可以弥补国内法的不完善，为东 道国创设良好的投资环境。 在此笔者以征收和争端解决两个方面来看双边投资协定对中国国内法补充 功能： 其一，在征收条款上，中国在宪法、中外合资经营企业法、外资 法都规定征收以及国有化的问题，中国宪法2 0 0 4 年修改虽然增加了征收与补 偿条款，但是存在明显的不足：一是没有规定征收后的补偿标准：二是只适用于 “对中国公民的私有财产的征收，而一般不使用对外国人的财产的征收。”2 0 0 7 年物权法第4 2 条对征收的目的以及征收后给予的补偿做了规定，但也仅仅 对集体所有制的土地所有者以及农民进行补偿，在补偿的标准上也没有做规定。 而中外双边投资协定在缔约双方国内立法的基础上，针对征收条款的内容相应夫 的补偿标准，尽管有些双边投资协定在补偿的标准上有欠缺，但是一定意义上起 到了弥补国内立法在这个方面的不完善。 其二，在争端解决上，投资争端一般涉及投资东道国与投资母国，投资者与 东道国之间，在中外合资经营企业法中外合作经营企业法没有细化到投 资者与东道国之间的争端解决，例如中外合资经营企业法第1 5 条第l 款： “合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁， 也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。 合营各方，应当包括东道国的企业 与投资方，东道国与投资者，在此条款模糊不清楚，缺乏可操作性。而双边投资 协定将投资者与东道国，投资母国与东道国之间的争议解决分别规定，在程序方 面的细致化，特别是对“投资者一国家的争端解决，应尽可能通过协商解决。 但自争议被提出6 个月内未能解决的，则将争端提交给有管辖权的东道国法院用 尽当地救济。用当地救济原则外，可以提交国际仲裁机构仲裁，一定意义上增加 了投资者对东道国投资的信心。双边投资协定将这些问题细致化，对投资者而言 。姚梅镇：国际投资法，武汉大学出版社1 9 8 9 年版，第3 3 3 4 页。 6 第2 章双边投资协定概述 形成了国内法与国际法的双重保护，可以说双边投资协定成为国内法有益的补 充。 2 2 2 双边投资协定投资促进功能 2 2 2 1 促进吸引外国投资 缔约双方签订双边投资协定的根本目的之一是希望通过给予该国的投资 者以国际法上的保护来促进外资的流入。双边投资协定的投资促进功能体现在以 下几个方面： 其一，双边投资协定设计具有可执行性的保护外国投资者的规则，创造了一 个稳定、透明的法律环境，减少了投资者可能因政治风险而造成的损失。因此， 一国若签订了双边投资协定，可能诱使来自缔约国的投资者考虑到该国投资。 其二，如同美国与他国间友好通商航海条约的签订意味着开始全面启动两国 间的政治和经济合作，在此意义上它具有加强两国关系，促进双边经贸合作， 增强投资者的信心的作用。 双边投资协定通过创设缔约双方的权利与义务，实现保护缔约双方利益，一 定意义上起到吸引外资的作用，但不起决定性作用。英国学者邓宁提出的“国际 直接投资折中理论”中的“区位优势 理论，认为东道国的内在原因才是吸引 跨国公司进行国际直接投资的动因。大量资料表明b i t s 对外资吸引并非起到决 定作用。固中国能够吸引了大量外资的进入，主要是由于其内在的原因，b i t s 仅 仅通过这个内在的原因起到镀金作用，而非决定性作用。中国作为向完善的市场 经济全面转型的发展中国家之一，在吸引外资方面做了很大的努力。首先，给予 外资很多的优惠政策，包括在税收政策上、行政程序、超国民待遇方面。其次， 中国的国内市场广阔，特别是消费市场和劳动力市场，再次，中国的政局稳定； 最后，中国国内的法制环境日益完善。正如k o b i n 所说：“吸引外资的主要取决 于政治和经济环境因素的综合体系，而非构筑保护投资的法律框架”。固不管双 边投资协定在吸引外资上是否起到决定作用，笔者认为应对未来b i t s 实际引资 效果量化评估进行一个客观的评价，才能签订b i t s 时做到“有所为有所不为”， 而不是盲目的追求数量的多少。 高玉芳：双边投资协定的发展及中国的对策研究，对外经济贸易大学硕士研究生论文，第1 0 页。 区位优势理论：是指跨国公司选择的投资区位所具有的特定的禀赋和优势，包括东道国丰富的自然资源， 低成奉的、具有一定素质的劳动力，较大的市场规模，较快的发展速度，限制进口的贸易壁垒，政府制定 的吸引外资的优惠政策及有利的社会、政治、经济环境等。 w 2 0 0 3 年世界银行【口l 归分析，结果显示：大多数国家的双边投资协定与f o i 直接的关系为负且不显著，这 就说明了双边投资协定与f d i 流量之间没有直接关联关系的存在。 s j k o b r i n , m a n a g i n g ：p o l i t i c a l r i s km a n a g e m e a t ( 1 9 8 2 ) p p 11 3 1 2 0 7 第2 章双边投资协定概述 2 2 2 2 促进海外投资 海外投资是指资本输出国投资者在外国进行的投资。资本输出国利用双边投 资协定，鼓励本国的投资者进行对外直接投资，通过为本国跨国公司的对外直接 提供法律保证，以达到促进本国的对外直接投资、增强本国国际竞争地位的目的 为海外投资保险制度。在双边投资层面上，促进海外投资是双边投资协定作为上 层建筑对经济的发展能动的作用之一。传统的国际投资条约的根本目的之一就是 促进和保护海外投资。 双边投资协定作为一种投资环境，在促进海外投资方面，可以减少由于一国 国内立法不健全而造成的损害，尤其体现在投资待遇与争端解决上。良好的投资 待遇是驱使另一国投资者向该国进行海外投资的原动力。投资待遇方面包括公正 和公平待遇、最惠国待遇和国民待遇，既保证了投资者的投资在东道国享受了非 歧视的原则，又确保了海外投资者享受的待遇至少应该符合国际公认的最低标 准。争端解决方式的多样化，亦影响海外投资的进程。在中国目前有关海外投资 保护的法律还不完善，没有专门的海外投资法和海外投资保险法，在海 外投资保障上面仍然是个缺失，这种制度的滞后使得在海外投资方面，投资仅仅 限于在管理、技术学习上。 随着中国参与全球化进程的不断深入，中国越来越加强对海外利益的保护。 截至2 0 0 5 年中国对外投资遍布全球1 6 3 个国家，从投资地区来看，中国对外投 资的存量，亚洲地区存量占7 1 ；拉丁美洲地区存量在2 0 ，欧洲地区占总存量 的2 8 ，非洲地区占总存量的2 8 ，北美洲地区占总存量的2 2 ，大洋洲地区 占总存量的1 1 。中国在发展中国家的投资无论从规模还是比例上都有着快速 的增长。中国实行“走出去战略以来，中国政府采取了一系列的措施，包括审 批制度、投资服务、财政金融措施、外汇管理、投资保险等方面鼓励便利对外投 资。在海外投资日益发展的情况下，双边投资协定在一定意义上促使了海外投资 的进一步发展，特别是近几年中国的海外投资发展。中国对外投资迅猛发展，投 资流量与存量在发展中国家均已居前列。这是因为：一方面，在国际层面上，双 边投资协定保证了海外投资的各项待遇与投资者的利益，另一方面，在国内方面， 中国实施了一些有利于保护海外投资的各方面措施。 2 2 3 双边投资协定的投资保护功能 双边投资协定的促进和保护功能是紧密相连的，保护跨国投资者利益是双边 投资协定一个重要的功能。双边投资协定的基本的目的是为了吸引外资或旨在保 护投资。 2 0 0 5 年度中国对夕憎般投资统汁公限：，啦丛圣匹! 题墼窖鲤：盟鱼逝虹地丛幽丝盟迦避垒3 z 地丑丝q 鲤生! 且至日 8 第2 章双边投资协定概述 随着经济全球化的趋势不断加强，跨国投资也日益成为国际经济发展的支柱 之一，对国际投资的保护，也成为当今国际社会各国间谈判的主要议题。对于发 达国家而言，保护投资始终是其缔约的主要目的；对于发展中国家而言，则是以 吸引外资为其主要目的。双边投资协定为国际投资创设稳定、可预见的法律框架， 尤其是在强调东道国权力与投资者的权益应当如何的安排，从国际投资发展趋势 来看，越来越多的协定开始弱化东道国的权力，选择保护外来投资者的利益。保 护跨国投资者利益最大的体现就是在双边投资协定规定的征收和补偿方面，无论 签订的主体是发达国家还是发展中国家，双边投资协定在征收方面都做了规定， 征收必须是基于公共目的，必须是非歧视的，必须是依法定程序进行的，必须给 予相应的补偿，尽管各国在征收的标准上措辞有所不同，在结果上是一样的。在 补偿上，各国签订的双边投资协定基本上都规定了给予一定的补偿，只是在补偿 的额度上有些差异。在给予补偿的时间上，中葡b i t 第4 条第2 款规定：“补偿 的支付不应迟延，并应可有效地兑换和自由转移 ，中外双边投资协定大多做此 规定。类似的加拿大2 0 0 4 年b i t 范本亦规定应该“毫不迟延地给予补偿 。 2 3 双边投资协定的国际发展趋势 2 3 1b it s 总体数量发展迅猛，分布均匀 自1 9 5 9 年德国与巴基斯坦两国签订了双边投资条约到1 9 9 4 年，双边投资协 定签订数量已是很可观。2 0 世纪8 0 年代，各国为吸引外资，促进本国经济发展， 积极地参与到双边投资协定的签订中。截止到1 9 8 9 年底，全世界已有3 8 6 个双 边投资协定。2 0 世纪9 0 年代初，经济合作与发展组织( o e c d ) 曾致力推动的多 边投资协议( m a i ) 的谈判流产，各国的注意力转到区域性和双边投资领域，国 际投资领域活动十分活跃，到1 9 9 9 年底有1 8 5 7 个双边投资协定。进入2 l 世纪 后，b i t s 的发展有些缓慢，但是相对数量仍在增加。2 0 0 6 年底，国际间已经签 订了2 5 7 3 个双边投资协定，我们可以从下表中看到自1 9 9 0 年以来b i t s 的数量 发展趋势。 u n c t a d ；w o r l di n v e s t m e n tr e p o r t 2 0 0 0 , p 1 9 ， 9 第2 章烈让投资协定概述 图21b i t s l 9 9 02 0 0 2 年数 i 发展趋势 资料米源：联合同贸易发胜纽织 从分靠状况上来看早期的双边投资协定是西欧一些国家与非洲国家之问订 立的。据联合国贸发会议统计，在2 0 世纪6 0 年代签订的双边投资协定的国家非 洲有2 6 个，亚洲有1 0 个。拉美国家有2 个，由此可以看出当时分柿不均匀。到 2 0 0 6 年为止，拉美国家签订了4 7 1 个双边投资协定，非洲国家有6 1 5 个，亚洲 国家达到1 0 4 6 个，经济转型国家有7 个。 下面图表中我们可以看出分布状况： 一 ，刚pj t 兰：二j l ：二- 日北盖 欧洲 口非洲 口拉美 洲 图22 截至2 0 0 6 年年底b i t s 分布状况 资料米源联台圆贸易技艘组织 什么原因导致b i t s 数量发展如此规模及分布趋于均匀呢? 笔者总结有以下 原因：其一，2 0 世纪8 0 年代发展中固家债务危机爆发，而此国际商业银行减少 对发展中国家的主要贷款，许多发展中国家陷入经济困境，为了发展本国经济， 。u n c t a d ；w o f l d i n w t m e mp e p o r t 2 0 0 7 6 第2 章双边投资协定概述 不得不寻求外援，转向外国的直接投资，外来资本成为发展中国家主要的资金来 源。其二，从发达国家角度来看，在多边框架下发达国家在数量上显得寡不敌众， 因而他们转向双边投资协定，推销其投资的制度，同时他们希望通过发展中国家 提供更广泛的市场准入以及更高标准的投资保护，以保障其海外投资者享有充分 的权利。 2 3 2 发展中国家签订的b i t s 情况增多 在传统的国际资本流动模式中，发达国家一直扮演着资本输出国的角色，相 应的发展中国家则是资本输入国。因而，早期的双边投资协定缔约双方一般是发 达国家与发展中国家。从缔约意图来看，双边投资协定是发达国家与发展中国家 就投资保护与投资促进达成的一种均衡博弈的结果。据统计，截至1 9 8 9 年年底 全世界所签订的3 8 6 个双边投资协定中，仅有1 1 个双边投资协定是发达国家之 间签订的，发达国家与发展中国家之间的双边投资协定就占到6 8 ，发展中国家 之间的双边投资协定仅为1 0 。 近几年，由于发达国家签订双边投资协定，以追求投资高度自由化为目标， 在制定和谈判双边投资协定过程中，往往要求高标准的待遇，“尤其是美国，已 经并在利用双边投资条约和自由贸易协定这两个平台 ，圆将在w t 0 体制内不可 能被发展中国家所接受的限制添加进去，据此推销更广泛，更标准的投资制度 。 2 0 世纪9 0 年代以来，许多发展中国家特别是亚洲四小龙，在国际舞台上日益 活跃，虽然整体上说发展中国家仍然属于资本输入国，但也逐步具备了对外投资 的能力，在这个时期缔约双方主体也在发生变化，由原来的发达与发展中国家签 订，向发展中国家与发展中国家转变。 卢进勇、余劲松、齐春生：国际投资条约与协定新论人民出版社2 0 0 7 年版，第1 0 3 页。 国u n c t a d ：b i l a t e r a ii n v c s t m e n tt r e a t i e s ，1 9 5 9 1 9 9 9 ，u n c t a d i t e i i a 2 陈安：国家投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践。复旦人学出版社2 0 0 7 年版，第6 页。 1 1 第2 章般边投资坍定概述 4 0 发展中国家与发达 国家之目j 口发展中国家与 s e e c i s 口发达国家之自j 发达国家与s e f x c i g 之间 团s e f 2 t c i s 国家之| l | j 酬23 截至2 0 0 6 年年底按签订国家分类的般边投资协定 资料来源：联台田贸特发展组织 之所以会出现这样的情况，原因在于：一方面，是在以往双边投资协定签订 的过程中，发达国家作为资本的输出国，追求过高的投资待遇，使得签订的双边 投资协定内容上，往往会存在一些貌似平等而实际上不平等的条款，对本国的投 资者非常的不利。为了平衡利益，发展中国家不得不寻求与发展中国家签订双边 投资协定。另一方面，发展中国家在签署双边投资协定的过程中也积累一定的经 验，使得发展中国家之间签订的b i t s 日益成为国际投资领域的主流。 233 国家之间频繁修订8 i t s 目前，随着国家投资法律环境的透明化和稳定化，国际投资协定体系保持快 速的发展，重新修订旧的双边投资协定以及更新更全面的双边投资协定的趋势同 益加强。截至2 0 0 6 年年底，有1 0 9 个双边投资协定得到重新的修订。出现这现 象的主要原因在于： 第一，一些协定的有效期届满。双边投资协定一般的有效期都是1 0 2 0 年， 早期的双边投资协定规定的有效期满后，缔约双方除非以书面的方式通知另一方 终止协定，中波第1 1 条第2 款“如缔约任何一方未在本条第一款规定的有效期 期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定，本协定应继续有效”。尽管许多双 边协定可以自动延长或续期，中印b i t 第1 6 条第l 款：“本协定有效期为十年， 期满后除非缔约任何一方书面通知缔约另一方终止本协定，该有效期自动延长十 年，并依此顺延”。但是在同新月异的国际投资发展趋势下，旧的双边投资协 定不能适应新的形势，更新双边投资协定的步伐日益紧迫。特别是2 0 世纪9 0 年 第2 章双边投资协定概述 代初签订的双边投资协定，按照1 0 年的有效期，大量的双边投资协定面临着到 期的问题，所以应加紧修订。 第二，发达国家的利益要求。晚近发达国家为了追求高标准，在双边投资协 定策略上不断的寻求机会修订协定，通过规定更重的条约义务，从而替换或者实 质上修改原有的条约。发达国家还借口情势变迁，要求与相关国家重新谈判双 边投资条约，趁机增加新的内容。典型的例子，美国要求东欧十国如欧盟，重新 谈判修订双边投资协定。 2 3 4b i t s 的内容不断创新以美国范本为例 双边投资协定的具体内容因各国的不同而有所差异，但是国际实践中大多依 一定的范本谈判的。早期只有美国制订了双边投资协定的范本，严格贯彻范本的 内容，提倡高待遇标准。随着自由化趋势的加强，许多国家陆 续制订了b i t 范本，目前影响较大的范本有：美国b i t 范本，加拿大b i t 范本， 以及印度b i t 范本。在投资自由化的趋势下，近几年的双边投资协定在内容上不 断丰富，措词更加谨慎，规定也日益科学。从历史角度看，美国尽管缔结的双 边投资协定不是很多，截至2 0 0 5 年底，美国仅仅缔结了4 7 个双边投资协定，但 是它们对国际投资条约以及国家投资法的发展有着重大的影响。同时作为发达国 家的代表，美国b i t 范本在总结以往缔结b i t s 的基础上，对1 9 9 4 年范本作了修 订，无论在形式上还是内容上较传统的b i t 范本都有很大的差别，在此以美国范 本为例，分析b i t 内容的规范化，主要表现在以下几个方面： 其一，准入制度更加自由化 投资准入一直以来都是一个敏感的问题，准入制度一般包括准入前和准入 后，外资准入是东道国外资的主要手段，而准入制度的范围和程度，往往是东道 国限制外资的手段之一。过去的国民待遇和最惠国待遇只适用于准入后的阶段， 而美国2 0 0 4 年b i t 范本规定将国民待遇和最惠国待遇由准入后阶段延伸适用到 准入前阶段，即投资设立前的适用。“缔约一方对缔约另一方的投资者，在关于 设立、收购、扩大、管理、实施、经营，出售以及其他处置投资方面所给予的待 遇，不低于其在相同情况下对本国领土内的本国他国投资者所给予的待遇。 在 某些不能给予国民待遇的部门则作为例外在附录中规定，从而改变了传统双边投 资条约企图避免就