（经济法学专业论文）wto争端解决机制程序规则的法律分析.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 w t o 争端解决机制是在g a t t 争端解决机制基础之上形成的，是当代国际 经济中独特、新颖、复杂的争端解决制度。政治方法和法律规则的融合运用 是这一机制的显著特点。我国已经加入w t o ，该机制必将全面影响我国国际 贸易发展，深入研究这一机制并提出相应的对策是我国正确适用争端解决机 制保护自己贸易利益的有效手段。国内关于这一机制的研究已经取得了相当 的成果。本文主要是以w t 0 争端解决规则及程序的谅解( u n d e r s t a n g d i n g o nr u l e sa n dp r o c e d u r e sg o v e r n i n gt h es e t t l e m e n to fd i s p u t e s ，d s u ) 为基础，从法律的角度研究了其主要程序规则，结合案例，分析了程序规则 的优点和不足之处。重点研究了专家小组程序，上诉审查程序以及在实践基 础之上发展起来的证据规则。多哈回合谈判是正在进行的新一轮w t o 多边贸 易谈判，本文结合关于争端解决机制问题各国的提案，指出了各国对争端解 决机制的关注和展望。同时，我国对于这一机制的发展与改进也有自己相应 的观点。通过对以上问题系统地分析比较研究，指出我国有效适用这一机制 的对策。 关键词：争端解决机制：上诉审查程序；证据规则 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ( d s m ) o fw t ow h i c ht r a n s f o r m e do nt h e f o u n d a t i o ni ng a t ti st h ed i s t i n c t i v e ，n e wa n dc o m p l e xd i s p u t es e t t l e m e n ti nt h e c o n t e m p o r a r yi n t e m a t i o n me c o n o m i cd i s p u t es e t t l e m e n t p o l i t i c a lm e t h o da n d l a w r e g u l a t i o nw h i c ha r eb o t hu s e di nt h i ss e t t l e m e n ti st h er e m a r k a b l ec h a r a c t e r i s t i c o fd s m c h i n ah a sa l r e a d ye n t e r e di n t ow t o ，w h o s em e c h a n i s mw i l li n f l u e n c e t h ed e v e l o p m e n t so fi n t e r n a t i o n a lt r a d e so f0 1 1 1 c o u n t r yc o m p r e h e n s i v e l y i n o r d e rt om a s t e rt h ed s mt op r o t e c to u ri n t e r n a t i o n a lt r a d e s ，w es h o u l dr e s e a r c h t h ed s ut of m dt h ec o u n t e r m e a s u r e s t h ed o m e s t i cr e s e a r c hi nt h em e c h a n i s m h a sa l r e a d yr e c e i v e ds o m ep r o d u c t i o n t h i st e x ti sm a i n l y b a s e do n t o r e s e a r c ht h ep r o c e d u r er u l e sw i t hl e g a la n a l y s i sa n dc a s e s p a n e l s ，s a ba n d p r o o f r u l e sa r et h ek e yr e s e a r c hi nt h i se s s a y d o h ai st h ea f o o tn e wr o u n d s o fw t om u l t i l a t e r a lt r a d en e g o t i a t i o n v a r i o u sc o u n t r i e sm e n t i o nt h ea g e n d at o c o n c e r na n dd e v e l o pt h em e c h a n i s m m e a n w h i l e ， c h i n ah a si t so w n c o r r e s p o n d i n gv i e w st ot h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to ft h i sm e c h a n i s m t h r o u g ha n a l y z i n gt h ea b o v ep r o b l e ms y s t e m a t i c a l l y ，w e p o i n t o u tt h e c o u n t e r m e a s u r e st h a t h o wt oa p p l yt h em e c h a n i s me f f e c t i v e l y k e y w o r d ：d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ( d s m ) ，；a p p e l l a t ep r o c e d u r e ；p r o o f r u l e 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：避 日期：) 鲫6 年1 月争h 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文研究的背景 如何有效的解决国际贸易争端是世界各国普遍关注的问题。1 9 9 5 年1 月 1 日，随着w t o 的正式成立，在g a t t 争端解决机制基础上成立的w t o 争端解 决机制也成为了w t o 三大机制( 争端解决机制，贸易政策审查机制，多边贸 易谈判机制) 中最受瞩目的一项。w t o 争端解决机制融合了政治和司法的解 决程序，较之g a t t 的争端解决机制更加完善和具有效率，使w t o 成员在其规 则的框架之内，充分运用这一机制解决纠纷。随着国际社会经济贸易联系的 日益紧密，各国在贸易方面所面临的纠纷也不断上升。w t o 争端解决机制从 成立到现在已经成功地解决了众多贸易案件，越来越赢得了国际社会尤其是 发展中国家的信赖与肯定。也成为发展中国家希望以此来维护自己权益的重 要程序。 2 0 0 1 年1 1 月中国成为w t o 的新成员，入世之后，中国将有更多的机会 跻身世界经济的舞台，在国际自由贸易领域里展示自己的风采。但是，在机 会来临的同时也必须应对一系列的考验，由于意识形态，历史遗留等各种因 素的影响，我国在国际贸易方面遭受的不公平待遇也相当严重。许多国家针 对我国采取的反倾销，反补贴，数量限制等措施，使我国的出口贸易频遭打 击。在今后的日子里，我们面临的各种贸易争议会更多更复杂。因此，积极、 有效的利用w t o 争端解决机制，认真研究w t o 法律实践，注重对w t o 的程序 规则和实体规则的深入研究，对w t o 案例进行仔细分析，积极的从每一次的 贸易纠纷中总结和借鉴争端各方在解决争端过程中正反两方面的经验和教 训i ，对于我国维护自己的权益，保护自己的贸易利益具有重要的意义。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 2 本文的写作思路 本文的主要写作意图是从法律的角度分析研究w t o 争端解决机制的程序 规则。文章从介绍w t o 争端解决机制程序入手，概述在g a t t 基础之上发展起 来的w t o 争端解决机制的法律渊源，宗旨和职能，组织体系和管辖范围。在 管辖范围部分，对违法之诉和非违法之诉作了较为详细地论述。w t o 争端解 决机制的程序部分是它的核心，协商这一政治方法，被明确写进谅解中， 这也是由w t o 本身的国际组织性质所决定的。尊重各成员的主权国家性是国 际组织的重要特点。专家小组程序沿用了g a t t 时的规定，而上诉审查程序是 w t o 争端解决机制的创新之处，此程序的确立不但显示争端解决机制的司法 性，并且对争端的有效解决提供了程序上的保障。通过与国内法院进行比较， 常设上诉机构仅审查案件的法律问题和作出与法律有关的解释，而不像国内 法院也可以审查事实问题。证据规则在争端的解决过程中占据至关重要的地 位，而举证责任的分配是这一规则的重点。由此本文对举证责任的分配和专 家组对证据认定的规则作了详细分析，另外对于在多哈回合中各成员比较关 注的法庭之友问题也进行了探讨。一项裁决是否能够得以实旌是争端成功解 决的关键，w t o 争端解决机制对裁决措施的监督执行类似于一种补偿救济手 段。在被诉成员不履行裁决报告时，对方可以采取的要求补偿，或者实施中 止减让等权利。最后，就中国在运用w t o 争端解决机制方面作了介绍，文章 写作的主要目的是为了使分析研究的结论对我国的贸易争端实践给以帮助。 由于案例在争端解决实践中的重要意义和作用，本文也引用了相关的案例， 使文章的分析更清晰，明了。 1 3 本文的创新之处 本文主要运用法律分析的方法研究了w t o 争端解决机制的程序规则，结 哈尔滨工程大学硕士学位论文 合案例指出了这一机制存在的问题。对在实践基础上发展起来的证据规则的 比较分析研究是本文的创新之处。传统的证据规则在实践中都是运用“谁主 张，谁举证”的规则。w t o 争端解决机制将其发展创新，指出在一方提出优 势证据，足以使专家组得出“初步推定情况”的前提下，则举证责任转移至 另一方。这被称为“举证责任转移理论”。文章针对法庭之友摘要问题各国在 多哈回合谈判中的提案进行了分析，以及阐述了我国在谈判中对争端解决机 制提出的议案。并且对我国如何正确适用w t o 争端解决机制提出了如下建议： 善意的适用w t o 争端解决机制，动辄就将争端诉诸d s b 未必是解决争议的有 效途径：适时的修改现行法律与w t o 规则接轨；完善政府与企业之间的信息 沟通机制，以便于更好的保护我国的贸易利益。 一一一一堕玺堡三堡奎堂堡主堂鱼堡苎 第2 章w t o 争端解决机制概述 2 1w t o 争端解决机制的法律渊源 w t o 争端解决机制的法律渊源，主要涉及争端解决程序与规则谅解 u n d e r s t a n d i n go nr u l e sa n dp r o c e d u r e sg o v e r n i n gt h es e t t l e m e n to f d i s p u t e s ， d s u ( 以下称谅解) 和除谅解外的w t o 协定其余部分、 1 9 4 7 年关贸总协定管理与解决争端的惯例和有关习惯国际法等。谅解是 w t o 争端解决机制的主要和直接的法律依据。它总共包括2 7 条和4 个附件。 主要内容涉及w t o 争端解决机制的作用、成员( 国) 的一般义务、适用范围、 管理机构、一般原则、基本程序、特殊程序等。w t o 协定的其余部分、1 9 4 7 年关贸总协定管理与解决争端的惯例和有关习惯国际法，是w t o 争端解决机 制的重要法律渊源。它们为w t o 争端解决机制提供了更加广泛的法律基础。 谅解第1 条第1 款规定，“本谅解的各项规则及程序适用于根据本谅 解附件一所列各协定( 本谅解中称之为“适用协定”) 的协商和争端解 决条款所提起的各项争端。“根据附件一，这些适用协定包括：建立w t o 协 定、货物贸易多边协定、服务贸易多边协定、与贸易有关的知识产权 协定、谅解、民用航空器协定、政府采购协定、国际奶制品协定、 国际牛肉协定。因此，谅解的各项规则及程序也适用于w t o 和该谅 解本身。在乌拉圭回合谈判中，关于谅解是否能够适用于w t o 协定， 各国曾出现过重大的分歧。一些国家的观点是，w t o 是一个政治实体，因此 与它有关的任何争端，最好在w t o 内解决，而不是在争端解决机构的技术或 者法律范围内解决。而其他一些国家则持完全相反的态度，认为与w t o 有关 的任何争端均应提交给外部的司法机关( 如国际法院) 解决，如果不被解决， 则应提交给争端解决机构。不过最后各国都承认，国际法院之类的司法机关， 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在处理与w t o 有关的争端以及执行解决决定时都将面临非常复杂的问题。最 后各方逐渐接受了新西兰等其他一些缔约方提出的方案，即w t o 协定成为一 个适用协定，服从统一的争端解决机制。 因此，根据上述各“适用协定”的协商和争端解决条款所提起的各项争 端，以及根据w t o 协定和谅解单独采取行动或与其他任何适用协定联合 采取行动而引起的w t o 成员之间有关其权利义务的争端，都得适用谅解。 但是也有列外，( ( w t o 协定附件三贸易政策审议机制就被排除在谅解附 件一所列的适用协定清单之外。 谅解所建立的统一争端解决机制并不排除特殊或另外的争端解决程 序。其第l 条第2 款规定：“本谅解的规则与程序的适用，应按照本谅解 附件二所指明的载入各适用协定的争端解决特别或另外规则和程序。本谅 解规则及程序与附件二的特别或另外规则及程序发生冲突是后者应优先。” 由此可以看出，谅解在争端解决程序上的规定不是一概丽论的，而是一般 程序与特别规定相结合的原则，体现了w t o 争端解决机制的灵活性。 习惯国际法不仅是w t o 争端解决机制的一种法律渊源，而且是w t o 整体 法律的渊源之一。因为w t o 多边贸易体制不是一个自我封闭的法律体制，而 是根据习惯国际法以w t o 协定这项多边条约为法律基础的国际法体制。 2 2w t o 争端解决机制的宗旨和职能 w t o 争端解决机制的法律基础谅解确定了w t o 争端解决机制的宗旨、 职能、参与争端解决活动的有关实体和争端解决流程。 2 2 1w t o 争端解决机制的宗旨 w t o 争端解决机制在向w t o 多边贸易体制提供安全及预见性方面起着重 要的作用。其目的在于保证争端获得积极地解决。谅解的宗旨是提供一种 有效、可靠和规则取向的制度，以便在多边架构内解决因适用w t o 协定所产 哈尔滨工程大学硕士学位论文 生的各种争端。因此，w t o 争端解决机制，首先是一种偏爱符合w t o 协定的 相互同意解决办法的制度。即使是在专家小组阶段，w t o 也鼓励争端当事各 方谋求达成相互满意地解决办法。其次，w t o 争端鳃决机制是一种规则取向 制度( ar u l e o r i e n t e ds y s t e m ) 。其所产生的各种建议和裁定必须旨在实 现符合w t o 协定赋予其成员权利和义务的一种满意地解决。因而，根据w t o 协定协商与争端解决条款正式提起争端的所有解决办法，包括仲裁裁决，都 必须符合w t o 协定而且不得剥夺和损害任何成员根据w t o 协定所享有的各种 利益。m 第三，w t o 争端解决机制是一种旨在保证撤销违法措施的制度。如不 能达成一项相互同意的解决办法，w t o 争端解决机制的首要目标，通常是保 证撤销已被确认为违反w t o 协定的有关措旖。 2 1 最后，w t o 争端解决机制是一 种具有高度有效性和可靠性的争端解决制度。高度有效可靠地解决争端，是 w t o 有效运行的关键。谅解规定，迅速解决一成员认为另一成员所采取措 施正在对其依照w t o 协定直接或间接享有的任何利益造成损害的情势，是w t o 有效运行与维护其成员权利义务适当平衡的必要条件。 3 1 为保证其有效性， 谅解规定了详尽具体的程序规则，包括允许一方甚至在另一方不同意的 情况下推动争端解决进程继续进行的各种规定。为保证其可靠性，谅解赋 予w t o 争端解决程序准司法性质( q u a s i - - j u d i c i a ln a t u r e ) 。具体体现在有 保障的进入争端解决程序、与争端解决相关的重大问题的所有决策的准自动 性、争端解决程序各阶段的严格时间表和上诉审查等规定方面。 2 2 2w t o 争端解决机制的职能 w t o 争端解决机制的职能主要包括两个方面，第一，维护w t o 各成员( 国) 依据w t o 协定所享有的各项权利和所承担的各项义务。第二，按照国际公法 解释的习惯规则，澄清w t o 协定的各项现行规定。但在行使职权时，w t o 争 端解决机制不得损害各成员( 国) 根据w t o 协定或者诸边贸易协定，通过决 策程序谋求权威解释各该协定条文的权利，而且其作出的各种建议和裁定也 哈尔滨工程大学硕士学位论文 不得增加或减损w t o 协定所规定的各项权利和义务。 2 3w t o 争端解决机制的组织体系和管辖范围 2 3 1w t o 争端解决机制的组织体系 争端解决机构( t h ed i s p u t e ss e t t l e m e n t b o d y ，d s b ) 是w t o 在 争端解决活动方面有别于关贸总协定的重大创新之一。根据w t 0 争端解决 规则及程序的谅解第2 条规定，争端解决机构管理争端解决规则及程序。 它有权设立专家小组、通过专家小组和常设上诉机构的报告、监督对裁决及 建议的执行，授权中止减让和其他适用协定义务。它影响w t o 有关理事会和 委员会通报与各适用协定有关的争端的任何进展，且应在该谅解规定的 时间内举行履行其职能所必要的会议。争端解决机构是总理事会在履行管理 争端解决活动者时的称谓，它有自己的主席和程序规则，单独的工作人员和 文件档案。它由w t o 所有成员代表组成。但是，在d s b 管理某向诸边贸易协 定争端解决条文时，只有是该项诸边贸易协定的缔约方的w t o 成员，才能参 与到d s b 就该协定下的争端作出决定或者采取的行动。w t o 争端解决程序的 运作涉及的实体除争端解决机构外，主要还有专家小组( p a n l e s ) 及其附设 专家评审组、常设上诉机构( a p p e l l a t eb o d y ) ，争端当事各方及其他有关 w t o 成员和w t o 秘书处等。 专家小组的职能是协助d s b 对争端当事各方提出的事实和理由进行客观 审查，并就案件的事实与法律问题提出调套报告，作出调查结论，以便d s b 在此基础上根据w t o 协定相应的规定提出建议或作出裁决。【4 】谅解对专 家小组成员的资格条件、遴选程序和任命都作出了明确的规定。通常，w t o 秘书处在通过设立专家小组决定后的3 0 日内，从其保管的专家候选人名册中 推荐三位候选人供争端各方决定。如争端各方无法做出决定，则由w t o 总干 事直接任命。专家小组是特使和临时性的，不接受任何政府的指示。专家小 哈尔滨工程大学硕士学位论文 组在争端解决过程中，有权依据谅解从其认为合适的任何人或机构获取 信息与技术咨询意见。但是他在获取信息前，专家小组必须通报该w t o 成员。 此外，专家小组可以与有关技术专家协商，还可以要求专家审查组( e x p e r t r e v i e w g r o u p ) 就争端当事方所提出的科技问题的客观事实情况出具书面咨 询报告。专家审查组在专家小组领导下开展工作，由专家小组决定其权限和 工作程序，并向专家小组提交报告。 常设上诉机构由d s b 任命的7 名公认的国际贸易、法律和w t o 其他活动 领域的权威人士组成。它的职能是审查被上诉专家小组报告所涉及的法律问 题和专家小组作出的法律解释，维持、更改或推翻专家小组的法律裁定和结 论。常设上诉机构的成员必须体现w t o 成员资格的广泛代表性，并独立于任 何政府，通常上诉审理须由3 位常设上诉机构成员组成的上诉庭审理。 2 3 2w i o 争端解决机制的管辖范围 争端，或争议，通常是指一方对另一方的主张或请求所涉及的事实、法 律或政策问题有异议而拒绝或否认另一方的主张，甚至针对其主张提出相反 的请求。国际法上的争端，在分权结构的国际社会中，随着国家交往日益频 繁，主权国家相互之间，因为违法行为，或者由于政治或经济方面利益的冲 突均会产生争端。国际争端的当事人双方通常都是主权国家，根据国际法的 相关规则享有在任何一国的主权豁免，而国际社会又没有国内社会那样的居 于全体社会成员之上的统一集权的立法、行政与司法机关来分别行使立法、 执法和司法职能，并且国际争端的起因相当复杂，所涉利益比较重大，与其 说是希望通过相应的法律程序加以解决还不如说是当事人双方的国家力量的 对抗，所以国际争端很难圆满地解决。w t o 作为一个国际组织它拥有自己的 争端解决机构( d s b ) ，并且有规定的比较完备的争端解决程序，它所适用的争 端可以按照对物，对时和对人适用范围的标准来划分。对物的适用范围方面， 在不损害特别或另外争端规则与程序的前提下，谅解适用于与w t o 体系所 哈尔滨工程大学硕士学位论文 有法律文件有关的任何争端。在对时的适用范围方面，w t o 争端解决机制只 适用于w t o 协定生效后其成员之间因适用上述国际法律文件所发生的争端。 在对人的适用方面，谅解适用于w t o 成员之间的所有争端，除不适用条款 被援引的情况外。谅解主要适用于w t o 成员相互之间因解释和适用上述国 际法律文件所产生的各种争端。至于w t o 组织本身与其成员( 国) 之间因解释 和适用上述国际法律文件所产生的各种争端，原则上也应根据谅解予以 解决。w t o 成员与非成员的国家、私人和国际组织之间的争端，一般来说不 适用于谅解的规定。 进一步就其处理的争端而言，w t o 争端解决机制可以受理成员提出的“违 法之诉”与“非违法之诉”。两者均是w t o 争端解决机制在1 9 4 7 年关贸总协 定争端解决实践基础上发展起来的处理成员之间国际贸易争端的制度。以下 将对这两种诉由作一简要地介绍。 2 3 2 1 违法之诉 所谓“违法之诉”依据1 9 4 7 年的关贸总协定第2 3 ( 1 ) 条的解释是指申 诉方认为它依照关贸总协定直接或间接享有的利益由于被诉方违反关贸总协 定规定的行为或措施正在蒙受损失而提起的申诉。其具体规则主要包括：第 一，该违法行为被推定为对申诉方利益造成明显或初步损害或丧失。第二， 被诉方负举证责任以反驳该投诉。第三，在补救方面，首先，如争端当事各 方不能达成相互满意的解决，则保证终止该违法行为；其次，被诉方赔偿损 失：最后，争端解决机构授权受害国对被诉方进行报复。w t o 谅解第3 条第8 款规定，“如果存在违反依据某适用协定承担义务的情况，则该行为被 认为明确构成利益的损害或丧失的情况。这意味着一般有这样一个假定，即 对该规则的违反已对适用协定其他缔约方造成不利影响，而在这种情况下， 被控方有权对原告的指控予以反驳。”w t o 争端解决谅解所确立的程序无 条件地适用于违法之诉。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 3 2 2 非违法之诉 根据关贸总协定第2 3 ( 2 ) 条规定，即使不违反关贸总协定规定，但只 要对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或阻碍了关贸总协定 目标的实现，则受害国就可援用第2 3 条的程序，这就是所谓“非违法之诉”。 具体而言，是指关贸总协定缔约方认为另一缔约方采取的不与关贸总协定抵 触的措施正在对它依照总协定直接或间接享有的利益造成丧失或损害而提出 的投诉。关贸总协定立法史料表明，这种非违法之诉主要是为了防止关贸总 协定具体规定未明确禁止的贸易措施及其他各种“丧失”或“损害”破坏对 等贸易谈判和减让表( 第2 条) 所产生的相互利益的平衡。关贸总协定缔约 方不仅有权要求其他缔约方履行关贸总协定所明确规定的法律义务，而且有 权确保由此产生的一种更广泛的权利义务平衡和各种商业机会。在实践中， 关贸总协定缔约方全体只在个案基础上谨慎地采用过这种“非违法之诉”的 “习惯法管辖权”( c o m m o n l a wj u r i s d i s c a t i o n ) ，来保护原来互惠减让 的平衡和防止通过关贸总协定所未禁止的政府措施规避关税减让，从而保护 关税减让所产生的经济利益。 根据谅解第3 条( 1 ) 的规定：各成员国确认其遵守在此以前根据1 9 4 7 关贸总协定第2 2 条和第2 3 条及其进一步修订和完善的各项规则及程序所 适用的管理争端的各项规则。w t o 争端解决程序无条件的适用于非违法之诉。 只是在适用上有所调整，比如，非违法之诉是否可以适用于有关适用协定， 取决于各具体协定是否含有非违法之诉条款。服务贸易总协定明文规定了 此种条款，而与贸易有关的知识产权协定第6 4 条明确规定在w t o 成立后 5 年内不适用非违法之诉。 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 4 本章小结 g a t t w t o 中最耐人寻味的是其争端解决机制。没有争端解决机制，g a t t 不可能艰难但是坚定的经历数十年的风风雨雨，不可能在促进贸易发展，就 业和环境问题上有所成就，不可能在发展数十年后对不同意识形态的国家都 具有很强的影响力，也不可能有后来的w t o 。而w t o 争端解决机制不仅继承 了g a t t 的先进之处，而且还有自己的创新和改进，向司法性方向前进了一大 步。比如常设上诉机构的出现，以及对非违法之诉的改进。本章主要是对w t o 争端解决机制进行了概述，谅解的法律渊源，争端解决机制的职能和宗旨 及其组织体系和管辖范围。在对w t o 争端解决机制明确清晰地了解基础之上， 进一步研究其具体程序的法律理论。w t o 争端解决机制，不仅是当代国际经 济组织中独特、新颖、复杂的争端解决制度，而且是w t o 成立以来国际社会 关注的重点，还是w t o 最成功的地方，被称之为“w t o 皇冠上的明珠”。 堕釜鎏三矍_ 大兰堡主兰垡堡塞 第3 章w t o 争端解决机制的基本程序 3 1 政治或外交方法在程序中的应用 现代国际法中解决国际争端的和平方法一般分为政治或外交方法和法律 解决方法。利用政治和外交方法来解决国际争端主要包括：协商、谈判、斡 旋、调解和调停。一些西方学者认为，这是一种“实力取向”方法。这也就 意味着在谈判或者协商中各国的实力会直接或者间接的影响着争端的实际解 决结果。w t o 争湍解决机制中明确规定了协商是争端解决程序的首要和强制 性阶段，主要是由w t o 组织体系特点和争端解决机制设立的目的决定的。毕 竟，争端当事方不是国内法中的当事人，在国际法上享有主权地位的成员能 够利用谈判或者协商来解决纠纷往往是最经济的，不但尊重了当事方的主权 而且争端当事方也可以自由控制争端的进度，有利于争端的有效解决。当然， 其弊端也是不言而喻的，有时候实力在争端解决中发挥着巨大的作用，容易 造成争端解决结果的不公平。 3 1 1 协商 w t o 争端解决机制是以“追求令人满意的方法”为基本原则，以有效的 解决争端为目的的。协商这种制度的确定是为了给争端当事方提供充分的谈 判空间。w t o 争端解决机制下的协商不同于以往的外交性质的谈判，因为有 相应的制度规范，比如协商的必要性和时间限制等。所以相比较传统的协商 和谈判，它在政治的基础上又具有一定的法律性质。并且，从争端的程序规 定上来看，“协商”是争端当事方程序性的义务，但是又有传统协商的自主性。 3 1 1 1 协商的期限 协商是争端解决首要的必经程序。根据谅解第4 条的规定，有关当 事方在收到协商请求后应在1 0 天内对协商请求作出答复，并应于在协商请求 哈尔溪工程大学硕士学位论文 提出后3 0 天内开始协商，但双方可以另行商定进行协商的时间。如果对方在 接到协商请求之后6 0 目内没有作出反应，或在接到请求之日后不超过3 0 日 或相互达成的其他时间内未进行协商，则要求进行协商的一方可以直接要求 成立一个专家小组。也就是说投诉方可以申请设立专家小组至少应该等到6 0 日之后，但是在两种情况之下，可以在6 0 日之内申请：一是协商各方共同认 为协商不能解决该争端；二是在紧急情况之下，如涉及易变质货物的情况， 各成员国应在接到请求之日后不超过1 0 目的时间内进行协商。如果在自接到 请求之日后2 0 日内协商未能解决该争端，则可以申请设立专家小组。 3 1 1 2 协商的方式 协商是争端的当事方就争端的措施引发的互动机制，不是在数量上限于 两个成员方，丽是争端在逻辑上的两方，也就是采取争端措施的一方和因该 措施受到影响而提起或者参加协商程序的相对方。在方式上可以分为单独协 商、共同协商和加入协商。共同协商是多个成员与某一成员协商。具体来讲， 该成员采取的某项措施可能会影响到多个成员的利益，因此多个成员可能都 会要求与该成员进行协商。而加入协商是指加入其他成员已经提出的协商。 如，欧盟于2 0 0 3 年3 月7 日提出和美国协商2 0 1 钢铁保障措施的同时，曰本、 韩国、中国、瑞士、挪威五方也相继单独提出协商请求，另外，委内瑞拉， 新西兰、加拿大、墨西哥要求加入欧盟与美国的协商。美国接受上述所有的 单独协商请求和加入协商请求，于4 月1 1 日一1 2 日在日内瓦与上述十方联合 举行了协商。 5 1 3 1 1 3 协商实践中出现的法律问题 现有的w t o 争端解决规范相对于争端解决实践中产生的各种问题而言， 还是有些抽象和原则。因此，通过具体的争端解决实践积累起来的有效的“司 法经验”来解决实践中对争端解决规范的适用甚至有关实体规范的解释，就 成为一种客观需要。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 以下是协商阶段事件引发的一些问题，其中有的问题经过争端解决机构 的司法实践得以解决，有的则由成员方在就d s u 的改进和澄清进行的谈判中 提出了相关建议。充分提高对协商实践中出现问题的研究，可以更好的指导 我国在这一机制下的实践活动。 1 协商进行的充分是否是专家组设立的必要条件 申请设立专家组是协商的后续程序，而且d s u 规定双方要真诚地进行协 商，从而达成令双方满意地解决办法。这就引发了一个问题，专家组的设立 是否以协商充分进行为条件? 在韩国酒类案中，专家组的看法是：d s u 的唯一要求，是实际上进行了 协商，或至少曾请求协商，并以满足了其现行要求。 6 1 从这我们可以看出， 协商的充分性不是申请设立专家组的必要条件。因为，协商在谅解里是 一种程序上的规定，其实质上仍然是在双方自愿和自由的基础之上自行安排 谈判的时间和内容的一种政治或外交方法。协商是保密的，争端解决机构并 不参与。基于这样的前提，应该仅仅将协商看作是程序上的一种规则，不涉 及当事方的实体权利，因而作为专家小组也就无权过问协商的充分性，否则 就失去了这一程序的意义。 2 协商请求内容是否对专家组的职权构成影晌 根据谅解第6 条第2 款规定：设立专家组的请求应以书面形式提出。 该请求应指出是否已进行了协商、确认争论中的措施并提供一份足以明确说 明该问题的指控的法律理由的简明摘要。而根据谅解第4 条第4 款的规 定：请求协商的成员国影响争端解决机构和有关理事会和委员会充分通知此 种协商请求。任何协商请求应以书面方式提出且应提供理由，包括指出有关 引起争端的措施和投诉的法律依据。仅从条文本身来看，二者都要求确认争 端的措施和申请的法律依据，在要求上并无明确区别。但是这两份文件在不 同的阶段提出，在内容上是否允许两者的区别? 是否对专家组的职权构成影 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 响? 在巴西飞机案中，专家组认为：d s b 根据d s u 第7 1 条确认其职权范围， 从而确立了专家组的工作范围，且d s u 没有任何条款规定，专家组的工作范 围受先前的协商范围的支配，否则，这种限定将破坏专家组程序的有效性。 m 由此可见，专家组的职权范围是由设立专家组的文件来决定的，协商请求 文件和专家组设立申请文件之间的差别是允许的。这是因为规定二者的目的 是不同的。协商是当事双方之间的事情，有保密性，d s b 并不参加，其目的 是为了交流信息，澄清事实以达成双方认为满意地解决办法。但是在实践中， 在设立专家组的请求时一般不宜增加法律事项。因为未经协商的事项专家组 很难审理，且有规避协商之嫌。毕竟，协商对于后续的专家组程序有重要的 意义，前后内容的协调统一，使争端的法律问题明朗化，有助于提高专家小 组的工作效率和争端的解决。 3 1 2 斡旋、调解和调停 在w t o 争端解决机制中，斡旋、调解和调停不是国际公法上的三种程序， 而是指争端各方自愿选择中立的第三方即w t o 总干事通过协调各种冲突观 点，帮助它们达成相互满意解决办法的非正式争端解决程序。谅解对斡旋、 调解和调停没有规定任何的先决条件。争端的任何一方可以在任何时候提出 斡旋、调解和调停的要求，甚至经争端各方同意，斡旋、调解和调停程序可 以在专家小组程序进行期间继续进行。显然，这一规定是w t o 的基本原则“追 求令人满意的方法”直接体现。斡旋、调解和调停程序可以随时开始或者终 止，一旦终止，投诉方可以提出申请设立专家小组的要求。根据谅解第 5 条的规定，如果争端当事方在收到协商请求之日后6 0 日内进行斡旋、调解 和调停，则投诉方必须在接到协商请求之日后和在要求成立专家小组之前给 予6 0 日的期限。如果当事方共同认为斡旋、调解和调停的程序不能解决争端， 则投诉方可以在6 0 日之内要求设立专家小组。并且，涉及斡旋、调解和调停 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的程序特别是争端各方在这些程序中所持的立场应该保密。 3 2 专家小组程序 专家小组或专家组( p a n e lo fe x p e r t so rp a n e l ) ，是现代国际法实践 中出现的一种新的和平解决国际争端的程序。在国际环境，国际人权、国际 原子能、国际军备控制和国际经济与技术等方面的国际条约( 特别是多边条 约) 或国际组织的争端解决安排中，专家小组的程序影响很大。w t o 的专家 小组，通常被大众传媒称为仲裁小组或仲裁机构，西方一些学者则称之为w t o 的诉讼程序。专家小组的性质是一个颇有争议的学术问题，有些学者认为它 是一种司法性质的程序，另一些学者则认为它只是调解程序的一种新的表现 形式。但现在更多的观点趋向于它是一种司法性质的程序。 3 2 1 专家小组程序的构成 专家小组程序过去是1 9 4 7 年关贸总协定争端解决机制的核心，现在依然 是w t o 争端解决机制的核心。但是谅解在原有的基础上对其进行了改进。 3 2 1 1 专家小组的设立 明确承认投诉国设立专家小组的权力( t h er i g h tt oap a n e l ) 。【8 】谅 解第6 条第l 款规定：“如果投诉方请求，专家小组最终应在该请求被首次 列入争端解决机构议程后的会议上予以设立，除非在该次会议上争端解决机 构以协商一致方式决定不成立专家小组。”这一规定意义重大：第一，它反映 了种目益倾向有司法裁判色彩解决方法的趋势；第二，尽管在1 9 4 7 年关贸 总协定实践中专家小组已多次设立，但是设立专家小组的权利没有得到承认， 这在某些情况下加剧了在设立专家小组方面的拖延。且1 9 4 7 年关贸总协定理 事会以协商一致方式决定设立专家小组，为某些被诉国或其他有关政府抵制 或对专家小组的设立采取拖延战术提供了机会。介于此种情况，谅解规定， 晗尔滨工程大学硕士学位论文 d s b 只有在决议不设立专家小组时要协商一致，也就是说只要一经请求，专 家小组就可成立，抵制已无法阻碍专家小组的设立。d s b 采用这种“消极协 商一致”的决策方式，是对关贸总协定的“协商致”的决策方式的重大改 进。从理论和逻辑上分析，它具有准自动性，无论是在专家小组的设立，专 家小组报告的通过以及授权中止减让或其他义务( 即报复) 等阶段，只有一 人反对，并不影响该决定的通过，而只有全体成员一致同意才能反对该决定 的通过。 3 2 1 2 专家小组的组成 专家小组通常由3 名成员组成( 除园争端当事方在自设立专家小组之日 起1 5 日同意一个5 人专家小组外) ，专家小组人士可以是政府官员，或者按 照谅解第8 条第5 款，第8 条第l 款规定：“这些人士中特别包括曾担任 过专家小组成员或向专家小组陈述过案件的人士，或担任过成员国或1 9 4 7 年关贸总协定某缔约方代表或任何适用协定或其前身协定的理事会或委员会 的代表，或在关贸总协定秘书处工作过或从事国际贸易法或政策的教学或出 版这方面著作的人士，或担任过某一成员国高级贸易政策官员的人士。”但是 值得注意的是，除国际贸易法专家外，其他人士在法律方面的专业知识是不 需要的。 3 2 2 专家小组的职能和具体工作程序 3 2 2 1 专家小组的职能 依据谅解第1 1 条的规定：“专家小组的职能是协调争端解决机构履 行其依照本谅解和适用协定承担的职责。因此专家小组应对提交给它的 事项作出客观评价，包括对案件的事实、各有关适用协定的适用和是否与各 有关适用协定一致的客观评价，并作出其他结果以协助争端解决机构按照各 适用协定规定提出建议或作出裁决。专家小组应定期与争端各方协商并给予 他们适当机会以达成相互满意的解决办法。” 晗尔滨工程大学硕士学位论文 3 2 2 2 专家小组的具体工作程序 为了使专家小组程序更有效，谅解规定了专家小组程序的两种时间 表：第1 2 条的一般程序和附件三的具体工作程序。专家小组除非在与争端当 事各方协商后作出另外决定，否则必须遵守附件三的具体工作程序。如前所 述，协商是争端解决机制的必经程序，被要求协商国应在十日内作出答复， 并应在收到请求之日后6 0 日结束。如这些最后期限已过，则投诉方可以直接 要求设立专家小组。专家小组一旦设立，一般应在一周内确定时间表，6 个 月( 在紧急情况下3 个月) 完成工作。如果专家小组认为它不能在6 个月内 提交报告或在紧急情况下不能在3 个月内提交报告，则它应书面通知争端解 决机构其延误的原因及将提交报告的预定时间。从专家小组的设立到向各成 员提交报告的时间不允许超过9 个月。也就是说，专家小组程序，包括争端 解决机构审议专家小组报告，在任何情况下都不得超过9 个月。谅解对专 家小组程序涉及发展中成员国的有特别规定，如要求专家小组报告明确说明 以何种形式已对发展中成员国在争端解决程序中提出的各适用协定中有关给 与发展中成员国差别和更优惠待遇的规定进行了考虑。另外，在审查一项针 对一发展中成员国的投诉时，专家小组应给予发展中成员国充分时间准备和 陈述答辩。 专家小组工作程序，如听取争端各方陈述和收受争端各方答辩，一般应 在9 至1 6 周内完成；准备报告初稿和听取争端各方的意见和评议，一般应在 9 至1 3 周内完成；准备最终报告并首先提交给争端当事各方而后提交给争端 解决机构通常是5 周。 临时审议阶段( i n t e r i me e v i e ws t a g e ) 。根据谅解第十五条的 规定，在临时审议阶段，争端各方书面和口头陈述后，专家小组可以将报告 初稿的叙述部分( 事实和理由) 散发给争端各方，并给他们2 周时间发表意 见。这份报告初稿不含调查结果和结论。在规定的时间内，争端各方应提交 哈尔滨工程大学硕士学位论文 其书面报告。在所规定的收受争端各方书面意见的时间到期后，专家小组应 向争端各方散发一份临时报告，该报告应包括叙述部分和专家小组的调查结 果和结论，并给争端各方一周时间以便提出要求进行审议。在专家小组规定 的时间内，争端一方可以向专家小组书面要求在向各成员国散发最终报告前 对该临时报告各具体部分进行审查。并且对任一争端当事方提出的问题举行 进一步的会谈。如果各方在提出意见期间没有做出反应，那么该临时报告应 视为专家小组的最终报告并立即散发给各成员国。 临时审议阶段是争端解决机制专家小组程序方面引起学者们批评最多的 部分。有人认为，这不仅浪费时间而且允许争端当事各方对专家小组内部工 作程序无法忍受的干预，从而危及专家小组成员的独立性并将使专家小组报 告失去公平性，因为它规定专家小组必须考虑争端各方在这一阶段提出的各 种反对意见。 9 1 实质上，谅解第1 5 条的目的在于谋求达成争端当事方相互接受的解 决办法。在w t o 历史上，秘鲁与智利诉欧共体扇贝案和加拿大诉欧共体扇 贝案中 1 1 1 ，专家小组在散发临时报告以后，争端当事方相互同意达成了解决： 在诉美国动态随机存取存储器半导体案m 呻，根据第2 1 条第5 款设立的专家 小组( 调查实施情况的专家小组c o m p l i a n c ep a n e l ) 散发临时报告以后， 争端当事方相互同意达成了解决。所以，临时审议阶段与w t o 争端解决机制 的首要目标是一致的。 保密与透明度。根据附件三，专家小组会议不公开，其审议及向它提交 的各种文件也均作为机密予以保守。各成员应将另一成员在向专家小组提供 资料时所说明为机密者视为机密，但并不阻止争端一方向公众公布自己的立 场声明。如争端一方向专家小组提供其书面成熟的机密版本，则它也应在一 成员的要求下，提供一份可以对公众公布的包括其书面陈述所含资料的非机 密摘要。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 3 2 3 专家小组报告的审议、通过与法律性质 根据谅解第1 6 条，专家小组报告在已教发给各成员后2 0 目内应由 争端解决机构审议通过。争端各