（民商法学专业论文）探望权制度的审思与完善.pdf

。汤雯：探望权制度的审思与完善 中文摘要中又捅要 2 0 0 1 年婚姻法修正案首次将探望权制度确立在法律之中。立法者的目的在于对 未成年子女及离婚父母的合法权益的积极保护。但从探望权制度在我国实行的实际 效果来看，并未达到立法预期效果。原因在于我国探望权制度本身的缺陷与不足。 因而，加强对探望权制度的研究，促进我国探望权制度的完善，具有十分重要的现 实意义。 本文首先从探望权制度的理论基础入手，揭示探望权是体现婚姻关系解除后的 亲权，具有主体特定性，权利义务统一性等特征；由于探望权制度确立时间短，学 界对其性质还存在诸多争议，但从探望权制度设计的目的来看，探望权具有权利义 务的双重属性? 探望权制度的设立填补了我国立法的空白，使我国的执法体系更加 完备，又有利于社会的稳定和谐，具有重要的立法价值和实践价值。 其次运用比较法学的方法，在对大陆法系、英美法系等部分国家探望权制度的 立法理念和法律规定比较的基础上，分析我国立法现状，揭示了我国现行探望权制 度存在探望权主体范围狭窄，探望权内容规定不明确，中止的法定事由过于概括， 探望权的强制执行规定缺乏可操作性等缺陷，很大程度上制约了此项制度的运行。 文章最后主张借鉴国外的成功经验，结合我国特有的国情和司法审判实践，在 倡导贯彻子女最大利益优先的原则下，切实做好思想疏导教育工作和法制宣传，并 提出适当扩大探望权主体范围，细化探望权的行使方式和中止事由，加强司法救济 力度，将探望权受阻作为变更扰养关系的法定理由，并引入精神损害赔偿制度等完 善建议。 关键词：探望权子女最大利益探望权的行使 扬少i 1 大学硕士学位论文 2 一 a b s t r a c t t h ev i s i t a t i o nr i g h t sw e r ee s t a b l i s h e di nt h ea m e n d m e n t st ot h el a wo fm a r r i a g ei n 2 0 01 t h ep u r p o s eo ft h el e g i s l a t o r si st op r o t e c tt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so fm i n o r c h i l d r e na n dt h e i rd i v o r c e dp a r e n t s h o w e v e r , i ti sa p p a r e n tf r o ma c t u a le f f e c t st h a tt h e e n f o r c e m e n to fp r i n c i p l ed i d n ta c h i e v ei t si n t e n d e dp u r p o s e t h er e a s o ni st h a tt h e v i s i t a t i o nr i g h t so fo u rc o u n t r yh a v et h e i ri n h e r e n tw e a k n e s s e sa n d i n a d e q u a c i e s t h e r e f o r e ，i ti so fg r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et oi n t e n s i f yt h es t u d yo fa n di m p r o v et h e s y s t e mo fv i s i t a t i o nr i g h t s b ye x a m i n i n gt h eb a s i so fv i s i t a t i o nr i g h t s ，t h i st h e s i sf i r s tr e v e a l st h ef a c tt h a tt h e v i s i t a t i o nr i g h t sa r et h ep a r e n t a lr i g h t sa f t e rt h ed i s s o l u t i o no fm a r r i a g ea n df e a t u r e s p e c i f i cs u b j e c t sa n du n i t yo fr i g h t sa n do b l i g a t i o n s d u et oi t sl a t ee s t a b l i s h m e n t ，t h e a c a d e m i cc i r c l ei ss t i l li nd i s p u t eo v e ri t sn a t u r e h o w e v e r ，i ti se v i d e n tf r o mt h ep u r p o s e o ft h ep r i n c i p l et h a tt h ev i s i t a t i o nr i g h t sa r eb o t hr i g h t sa n do b l i g a t i o n s i ti st h ef i r s tt i m e t h a tt h ep r i n c i p l eo fv i s i t a t i o nr i g h t sh a sb e e ne s t a b l i s h e di nc h i n a ，c o n t r i b u t i n gt ot h e c o m p l e t i o no ft h el e g a ls y s t e mo f o u rc o u n t r ya n dt h es t a b i l i t ya n dh a r m o n yo fs o c i e t y i t i so fg r e a tl e g a la n dp r a c t i c a lv a l u e t h et h e s i st h e nm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e nt h ev i s i t a t i o nr i g h t so ft h ec o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e ma n dt h ea n g l o a m e r i c a nl e g a ls y s t e mi nt e r m so ft h e i rb a c k g r o u n d sa n d l e g a lp r o v i s i o n s ，w h i c hs h o w st h a tt h ep r i n c i p l eo fv i s i t a t i o nr i g h t so fo u rc o u n t r ya r e p r o b l e m a t i cd u et ot h el i m i t e de x t e n s i o no ft h es u b j e c to fv i s i t a t i o nr i g h t s ，a m b i g u i t yo f t h e c o n t e n t s ，o v e r g e n e r a l i z a t i o n o ft h e l e g a lp a r t i c u l a r s o f s u s p e n s i o n a n dt h e i m p r a c t i c a l i t yo ff o r c i b l ee x e c u t i o n ，w h i c h ，t oag r e a te x t e n t ，l i m i ti t se f f e c t i v e n e s s t h et h e s i sf i n a l l yc a l l sf o rl e g i s l a t o r st od r a wo nt h ee x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s i t i ss u g g e s t e dt h a tt h en a t i o n a lc o n d i t i o n so fo u rc o u n t r ys h o u l db et a k e ni n t oa c c o u n ti n c o m p l e t i n gt h ev i s i t a t i o nr i g h t s t h et o pp r i o r i t ys h o u l db ep l a c e do nt h eb e s ti n t e r e s t so f 汤雯：探单权制度的审思与完善 3 t h ec h i l d t h ei d e o l o g i c a lw o r ka n dl e g a lp u b l i c i t ys h o u l db ei np l a c e b e s i d e s ，t h e v i s i t a t i o nf i g h t ss h o u l db ep r o p e r l ye x t e n d e d a n dt h ee x e r c i s ea n ds u s p e n s i o no ft h e r i g h t ss h o u l db ed e t a i l e d i ti sa l s op r o p o s e dt h a tl e g i s l a t o r ss h o u l ds t e pu pt h e i re f f o r t st o e n s u r ep e o p l e sr i g h t st oj u d i c i a lr e m e d y , i n c l u d eo b s t r u c t i o no fv i s i t a t i o nr i g h t sa sa l e g a lg r o u n df o rt h ea l t e r a t i o no ft h er e l a t i o n s h i po f - p a r e n t a ls u p p o r tt oc h i l d r e n ，a n d i n t r o d u c et h ep r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o nf o rm e n t a li n j u r y k e y w o r d s ：v i s i t a t i o nr i g h t s ；b e s ti n t e r e s t so ft h ec h i l d ；e x e r c i s eo fv i s i t a t i o nr i g h t s 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究 成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研 究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声 明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：孝爽 签字日期：c b 必年万月 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本 人授权扬州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信 息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 学位论文作去签名：壳嫒 签字日期：如扣年多月i 目 导师签 签字日期： 年月 扬州人学硕j 卜学位论文 4 一 引言 近些年来，随着我国离婚率的不断攀升，婚姻裂变也成为社会不安定因素之一。 当夫妻关系解体时，夫妻双方在精神和财产方面都遭遇摧毁的同时，未成年子女在 这一残酷的现实中更是饱受煎熬。中国法学会2 0 0 2 年8 月所做的婚姻法执行中 的问题课题调查表明，离婚案件中绝大多数夫妻都育有子女，而子女的年龄又大 多集中在l 旺1 5 岁之间。家庭突变使身处感情敏感、心智还不成熟阶段的未成年 人必须面临物质条件恶化，教育片面等不利影响，越来越多的单亲家庭子女变成了 问题少年。j 下如学者所说：“无辜子女成自私父母意气用事下的受害人，其所受打 击是永久的，其不幸远超父母，小则只在个人之不幸，大则影响到社会的治安。 如何解决由离婚引发的对未成年子女的探望、扰养、教育、关爱等问题尤显重要。 2 0 0 1 年，我国在修改中华人民共和国婚姻法时，增加了离婚后不直接扰养 子女的父或母享有探望权的规定，初步建立了我国探望权制度，弥补了我国婚姻法 上的缺失，为解决司法实践中的难题提供了法律依据，为父母子女关系良好维系增 添了保护屏障，也为父母子女间的权利享有和义务履行增加了一把法锁。 但该制度规定的不够健全和完备，理论基础和法律适用仍有待深入研究，因此 关于探望权的一些问题争论颇多。理论上，学者们对探望权的内涵、性质、社会价 值存在诸多争议。实务界，由于法律规定抽象化，哪些人能享有探望权；探望权内 容包括什么；如何确定探望权的中止事由；当事人不履行协助义务导致探望权受阻， 应承担哪些法律责任；权利人又将采取怎样的手段来维护自己的合法权益等一系列问 题均找不到可依据的法律法规和司法解释。由于探望权纠纷关系到社会和家庭的和谐 稳定，最终导致法官在处理案件时面临空洞无据，瞻前顾后，可操作性差的尴尬境地。 为此，本文拟在比较古今中外立法和法理中关于探望权制度规定的基础上，结合探 望权在我国具体运作中的突出问题，借鉴各方研究成果，提出相关的立法建议，以 期望我国的探望权制度更加完善，执法更加统一，切实保障当事人的合法权益。 。巫尸i 祯：婿姻法执行状况调金，中央文献版 l ：2 0 0 4 年版，第4 4 _ 0 7 页。 昏山守茂：现代i 】奉。家族| u j 题，第1 1 7 页，转引自林秀雄：婚姻家庭法之研究，中困政泫人学j l ：版柚：2 0 0 1 年版，第8 8 页。 汤雯：携颦权制度的审思与完善 1 探望权制度的理论基础及价值分析 1 1 探望权的概念及其特征 探望权制度起源于英美法系，为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，确 立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，为各国立法和法理所接受。当前，世 界上许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权的规定，但各国或各地区的法律 对这一制度的具体称谓有所不同，美国和法国称为探视权，德国称为人身交往权， 俄罗斯称为来往权，台湾地区称作会面交往权。我国宪法规定，子女从出生时起 就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是子女健康 成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，探望权的确立就为子女受关爱的 权利设置了保障。中华人民共和国婚姻法( 以下简称为婚姻法) 第3 8 条对探 望权作出了明确规定：“离婚后，不直接扰养子女的父或母，有探望子女的权利， 另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人 民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望 的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 从法条的字面意义理解，所 谓探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲享有探望未成年子女，与未成 年子女联系、会面、交往、短期共同生活的权利学。 探望权从法理上分析，应是亲权的一项重要内容。亲权，是父母对未成年子女 基于身份关系所产生的权利和义务，即父母对于未成年子女的身心和财产上的监 督、管理、抚养、教育和保护的权利义务的制度，因此国外的立法中探望权均规 定在亲权之中。虽然，我国法律目前基本采用广义的监护含义，还无亲权这一法 律概念，但婚姻法中对未成年人监护的内容实际也是亲权的内容。父母子女之 问的身份关系不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方 协黄新、张冰：国外、域外探望权制度比较，载山东省绎济管理十部学院学报2 0 0 4 年l 门。 岛凿诗权、盂令忠、麻l u l 华：婚姻家庭继承法，北京人学版礼2 0 0 6 年3j 丁第l 版，第1 7 9 页。 售陈苇：高婿后父母对朱成年了女监护权问题研，e 兼谈我国 相关内容的修改1 j 补充，载中国 法学1 9 9 8 年第3 期。 孛冬青、刘冰主编：婚姻家庭法，中山人学f l 版社2 0 0 2 年版，第2 0 3 2 1 0 页。 扬州人学硕+ 学位论文 一6 对子女行使探望杈的法律基础。父母离婚不能成为终止亲权的理由，只要亲子身份 关系存在，探望权就是非扰养一方的法定权利，非经法定事由不得予以限制或剥夺。 亲权是父母的天然权利，无需经过特别的批准，就对子女在人身和财产方面有 管教和保护的权利和义务，探望权因此也就具有这种自然属性。但其又不同于亲权， 它具备着自身特有的内涵与特征： 1 1 1 探望权体现婚姻关系解除后的亲权 亲权源于一种自然的血缘关系，它包括物质上的抚养关系和精神上的交往关 系，在夫妻关系处于正常状态，这两种关系也便自然享有，无需通过探望权制度加 以确认和调整。特别是精神上的交往关系，虽然时时都在进行，却往往不为人们所 重视。而婚姻关系解除后，子女只能随父母一方生活，这才使人们在享受这一权利 时出现问题，遇到阻碍，需要通过法律来加以规范。但法律的调整只是使这一权利 由自然权利而法律化，以表明法律对这一权利的尊重和维护，但其作为自然权利的 性质并未根本改变。叫 1 1 2 探望权主体的特定性 根据我国法律的规定，探望权的权利主体为不直接扰养子女的父或母，义务主 体为随子女共同生活的另一方。因为探望权与人身紧密相连，也表明了其实施具有 不可代理性，只有享有探望权的人才能独立享有和排他使用，不得转让，必须本人 亲自履行。 1 1 3 探望权内容的非财产性 探望权的行使是无条件的，不以给付子女抚养费为前提，也不以探望权人不再 婚为前提 。杨立新教授认为，身份权的权利客体不应是特定身份关系的对方当事 人，而是受法律保护的身份利益 。这一特性也决定了探望权包含了更多的内容， 既包括见面，如直接见面、短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通 杨晋玲：试论探望权，找学术探索2 0 0 3 年第2 期。 嚼叶英萍：婚娴法学新探，法律版礼2 0 0 4 年版，第3 8 5 页。 杨以新：人身权法论，中国榆察出版社1 9 9 6 版，第5 6 页。 汤雯：探望权制度的审思j 完善三 电话、赠送礼物、交换照片等。探望权背后是亲情，该权利的享有是通过探望人 与被探望人之间面对面情感交流的过程，来满足情感上和精神上的愉悦，而非物质 上的权益。因此这种身份利益就是不直接与子女生活的一方对子女教育、管理、扰 养、关爱的亲情和责任。 1 1 4 探望权是权利与义务的统一 探望权兼具权利义务的双重属性，对于父母而言，是一种权利，而对于未成年 子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由当事人自行抛弃，甚至加以滥用罾。离 异后，未与子女生活的父母常因为时问空间的不满足而怠于对子女的关心教育，此 时，探望权制度的设立不仅满足了父母一方的精神需要，更主要的是通过探望权的 实现，避免离婚带给子女的心灵震荡和心理压力。作为不直接扰养子女的父或母在 享有权利的同时，对自己的探望义务也是不能放弃的，那么他人的拒绝、阻挠探望 权的行使，显然也构成了一种侵权行为，并且具有可诉性，应当予探望权人以救济， 以确保其探望权的实现。 1 2 探望权的性质 1 2 1 探望权性质之争 一由于探望权制度在我国实行的时间还不够长，在理论上对探望权的性质认识存 在着分歧，因而给现实中探望权的执行带来不便。对探望权之权利义务归属的认识 大致有以下几种： 1 2 1 1 探望权权利说 此观点认为，探望权是权利。是离婚后父母基于亲子关系而产生的身份权 。 其中又分为单向性说和双向性说两种，双向性说认为探望权不仅是离异后不直接抚 养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接扰养的 父或母的权利。此学说主要是从设立探望权的目的出发，揭示了探望权是父母子女 双方亲情得到慰藉的一种权利。单向性说则认为探望权仅是离婚后不直接扰养子女 。许浇辉：对婚姻法中自关探挈权规定的思考，载天津市政法管理十部学院学报2 0 0 2 年第3 期。 留m 吕祯：婿姻法执行状况调金，中央义献版i l ：2 0 0 4 年版，第2 l l 页。 二歌稚：中国现代婚姻家庭立法研究，黑龙江人民i l j 版i t 2 0 0 4 年版，第1 6 7 页。 扬州人学硕十学位论文。墨 的父母一方所享有的权利，而非义务，子女不享有探望权。主要是因为父母离婚 后子女通常由父母一方抚养，而未成年的子女在法律上不是无民事行为能力人就是 限制民事行为能力人，如果法律赋予其探望权，那么非依其法定代理人父或母之代 理申请或同意是不可向法庭请求的，考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法 律不赋予子女探望权。从我国婚姻法第3 8 条规定“离婚后，不直接扰养子女 的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的立法来看，我国采纳的是 探望权权利说。 1 2 1 2 探望权义务说 即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不 履行探望的义务时，则应承担相应的责任。亲子关系是探望权的伦理基础，法律规 定与否根本不能左右探望权的自然存在，但当探望权的行使与子女利益发生冲突， 父或母之探望权就不得不受到限制，甚至暂时剥夺。所以，从保护子女的最大利益 的角度，探望实质上是父母对未成年子女所负的义务，未与子女共同生活的父母一 方必须以合理的方式和时间，以有利于未成年子女利益为原则探望子女，以促进子 女的身心健康。 1 2 1 3 探望权权利义务说 “探望权是一种权利也是一种义务，针对不直接扰养子女的父母一方而言， 既是一种权利，也是种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应责任，不能由 离婚父母一方任意抛弃；对于未成年子女而言，则是一种权利，子女不具有探望的 义务，也没有被探望的义务。权利可以抛弃，而义务必须履行。父母对未成年子女 负有抚养、教育的法定义务，在未成年子女对国家、集体和他人利益造成损害时， 还负有赔偿经济损失的义务，这些义务存在并不会因为父母婚姻关系发生变化而消 失，探望权设立就是为了更好实现这些权利义务，减少离婚对弱势群体、对孩子的 不利，因此父母在离异后行使父母的权利，履行父母的义务当义不容辞。 。刘义义：论我罔的探掣权制度及j e 完善，南京师范人学2 0 0 7 年顾i ：论文，第1 4 页。 蒋月：婚姻法执行设果分析。j 调金绐构的启，j ，载砸尸i 祯主编：婿姻法执行状况调盘，中央文献i l 版社2 0 0 4 年版，第9 7 页。 汤雯：探望权制度的审母与完善竺 1 2 2 探望权兼有权利与义务性质的合理性分析 从探望权制度设计的目的来看，它是不与未成年子女直接生活一方对该未成年 子女履行抚养义务的途径之一，也是不直接抚养方基于亲子关系而派生出的一种权 利，这己为我国理论界和司法界所共知，但长期以来大都忽视了子女的探望权，将 子女单纯地列为被探望的客体，即只允许被动的被探望而没有赋予其主动探望不直 接抚养的父或母的权利。这与我国立法旨意及现实情况不符。故笔者同意第三种 观点，这种观点较为恰当地体现探望权的本质，即父母或子女同时享有探望的权利， 探望对于不直接抚养的父或母而言，既是一种权利，也应是一种义务，对探望权的 这种定位j 下符合立法保护未成年子女身心健康的目的。 从立法意旨的层面上分析，使未成年子女身心得以健康发展，从而有利于其成 长，并解决离婚后父或母与未成年子女关系的融洽发展，这是我国婚姻法中明确探 望权的立法本意。在稳定提升的离婚人群中，有良好素质的家庭，基于子女利益的 考虑，当事人会隐忍情感的痛苦和心灵的失和，相约暂不离婚，或者隐瞒父母感情 不和的事实，以确保子女和谐的成长环境。但个体的道德水准不同，有些父母以消 极的态度对待离婚，忽视子女的需求，为追求个人利益离弃子女，或将仇恨转嫁于 子女，拒付或延付子女的扰养费，更有甚者强行劫走子女将其隐藏起来，从而引起 不少矛盾纠纷。为此，为了减少父母离婚对子女带来的伤害，使其得到完全的父母 之爱，我国婚姻法第3 8 条做出了探望权的规定。可见，立法并不仅是为父或母的 利益设立探望权，而是以子女利益为最佳考虑的。我国婚姻法将“不利于子女的身 心健康”作为探望权中止的唯一理由，也f 体现了对子女的利益保护。因此，“从 父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务，依附于子女最佳利益而 存在，这种义务对应的是子女的受探望权，这就是我们探讨探望权合法宗旨所得出 的最终结论。固” 从司法实务的层面分析，大多父母离婚原因不是因为子女的缘故。但是离婚后， 对子女的关心照顾逐渐减少的父母也比比皆是。一些不负责任的父母，或者一些因 一蒋存燕：婿娴家庭法中探掣杈i u j 题研究，对外绛济贸易人学2 0 0 6 年硕：l j 论文，第1 4 页。 岛吴节祥、陆虎：对探视权的反思裁人民州法2 0 0 2 年第8 期。 扬州人学硕十学位论生 塑 为重男轻女思想而离婚的父母，更足对子女不管不顾，视其为累赘，不付扰养费、 生活费，更谈不上关心，探望子女。而此时，子女更渴望和自己的父母相见，生活， 以弥合内心的被遗弃感。在这种情况下，如果仅仅以法理来讲，权利是可以放弃的， 那么享有探望权的父母就可以心安理得的无视子女的内心需求，不再承担除了物质 帮助之外的任何责任，这对经历了父母离异的子女来说，伤害在继续扩大着。并且 当父母无故不行使生效法律文书的探望权利的( 或者说为义务) ，法院依法又不能对 探望行为进行强制执行，则存在着立法与执法矛盾。正如同本学者我妻荣所云：“父 母子女关系所产生的最重要的效力，而且是与其他亲属关系有本质不同的父母子女 关系的特有效力，恐怕是父母应该处于对未成年进行哺育、监护、教育的地位。这 与其说是权利，莫若说是权利和义务融合在一起的一种应尽的职责。我国民 法通则第1 6 条规定，“未成年人的父母是未成年人的监护人。于监护人而言， 保护被监护人的利益是一种义务，通过探望权实现对未成年子女的照顾和教育正是 不直接抚养方应尽的义务之一。因此，探望权具有的双重性质才能更好的约束父母 的消极不作为，督促父母完成应尽的责任。 综上所述，“权利和义务都不可能孤立存在与发展，它们的存在与发展都必须 以另一方的存在与发展为条件，即权利与义务是一一对应的，义务是权利的界限， 行使权利必然要履行相应的义务，履行义务必然享受相应的权利加。因此权利义务 构成了探望权的统一内容，又界限清晰地作为探望权的两个独立的方面。作为权利， 探望权人依法行使，以实现其利益；作为义务，探望权人必须履行，不得抛弃，以 满足未成年子女健康成长的精神需要。因义务的不履行严重伤害到子女心理健康 的，应承担相应的责任。 1 3 探望权制度遵循实现“子女最大利益原则 澳大利亚著名的家庭法专家p a t r i c kp a r k i n s o n 教授指出：现代有关于儿童法律 的中心概念就是“子女最大利益原则”，即在处理有关于儿童的父母职责、居住地 点及联系交往权，以及子女的姓氏选择、教育的形式和医疗咨询等问题时，儿童的 。【il 】我妻荣有泉亨著，夏蕞芝译：l | 本民法亲属法，北京工商出版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页。 鹰公丕祥：法理学，复q 人学j i ；版童 2 0 0 2 年版，第1 9 7 页。 汤雯：探望权制度的市思与完善旦 最大利益应当被给予优先考虑。在幽际儿奄权利公约的保护框架下，注重儿奄的 权益，早已成为各国立法的共识。重视对术成年子女的保护和教育，强调父母的义 务和责任是立法者考虑必不可少的因素。 1 3 1 “子女最大利益原则”的渊源 2 0 0 1 年修正后的现行婚姻法第3 8 条虽然增设了探望权制度，但未明确未成年 子女利益优先，同时，法律规定在探望权主体设定上主要考虑的是不直接抚养子女 的父或母，而其他与子女有亲情联系或关系密切的人，如外祖父母、祖父母和兄弟 姐妹等的探望权则完全没有被考虑。这样的法律规定在司法实践中造成许多弊端， 不利于指导我国立法机关进行保护子女权益的统一立法以及父母正确处理涉及子 女利益的问题，也不利于指导法官依据统一的指导原则处理探望权纠纷的案件，导 致了执法不统一，难以优先保护子女的最大利益。 保护儿童权利这一项国际性指导原则在若干国际公约和区域性条约中都得以 重申，现在已经发展成为一项普遍适用的原则为各国法律所接受。我国顺应世界各 国的立法趋势，在1 9 9 1 年的儿章权利公约中也j 下式承诺，“关于儿章的一切行 动，不论是由公司社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿章的 最大利益为一种首要考虑。” 此后，我国的婚姻家庭立法开始了从一般的保护儿童 权益向“子女最大利益 原则发展的新阶段。 1 3 2 “子女最大利益原则”的内涵与判断标准 “最大利益”的表述在不止一个国际文件中出现，但至今却没有任何一个文件 对其涵义作出明确解说，那么到底什么才是儿童的最大利益呢? “利益”又包括哪 些昵? 有人指出：所谓儿章利益，不应只考虑眼前利益，还应有儿章的未来利益； 儿章的利益又可分为物质上利益和精神上利益，这些均为应考虑的范畴。总之， 对于儿章最大利益，必须在特定时空内结合具体的现实条件，综合考虑所有相关因 素来确定。 q 陈苇：外围婿娴家庭法比较研究，群众j f ；版 l ：2 0 0 6 年版，第5 8 2 页。 唐 ：玮：c ：l l v i ；态亲了关系中了女利益保护探究，载i i i j 北法学2 0 0 4 年第9 期。 嬉参见儿章权利公约第3 条。 上晡萍：亲了法研究，法律 l j 版社2 0 0 4 年1 2 月第l 版，第1 9 2 页。 扬州入学硕十学何论文 旦 儿章的最大利益应当是以身体、心智( 知能) 、道德、精神和社会为主的各方 面的发展，应该指向儿奄在身体、精神等各方面正常而良好的成长，指向儿章作为 人在健全的人类环境中依据其能力的全面发展。虽然儿章最大利益原则在公约 和世界各主要国家被确立为处理儿章事务的最高准则，但其模糊性、不确定性仍是 最大的问题。因此，为最大利益原则寻求和确立一定的标准作为判断的依据和参考 就显得非常必要。现实生活中，成人与儿童之间在思维模式、行为方式、考虑问题 的角度、年龄以及成长坏境等方面存在着诸多差异，成年人只能通过自己的经验、 推测来判断子女的需求，其结果可能会和子女本身的意愿产生冲突，所以仅凭父母 的意志来判断是欠妥的。另一方面，未成年子女由于生理心理尚未发育成熟，对很 多事情考虑还不全面，缺乏必要的认知，对于自己利益的选择亦难免出现偏差，“即 使他明白表示自己强烈的愿望，但这些愿望可能并不代表他的利益，完全交由儿 童选择亦不适当，在儿章年龄太小因而无法表达其意愿时由儿童判断亦不现实。综 合两个方面的分析，我们认为，对子女最大利益的判断，应在父母考虑的基础上综 合儿童的意愿。 对于儿章最大利益原则的判断标准，有不少国家和地区在其立法中作出了有益 的积极探索，可资借鉴。英国1 9 8 9 年儿童法规定了利益清单，即法官在处理 儿童问题时评估什么是符合儿章最大利益所要考虑的因素，包括：( 1 ) 子女可确定 的愿望和感情( 根据子女的年龄和理解力来考虑) ；( 2 ) 生活条件发生变化可能给 子女带来的影响；( 3 ) 子女的身体、感情和教育需要；( 4 ) 子女的年龄、性别、背 景和法院认为相关的性格特征；( 5 ) 子女曾经遭受过的或可能遭受的伤害；( 6 ) 子 女的父亲、母亲和法院认为与该问题有关的其他人满足子女的需要的能力；( 7 ) 法 院依据该法在争讼中享有的权力范围尊。 美国统一结婚离婚法第4 0 2 条规定了在决定儿童最大利益时应考虑的几个 因素：( 1 ) 子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；( 2 ) 子女在监护人选问题 上的愿望；( 3 ) 子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的 回1 9 2 4 年l l 内b d ) l 鼋+ 义利宣言第一二条和1 9 5 9 年儿鼋权利6 1 3 吉原则_ 二的规定。 留拿双兀，拿赞，李娟：儿童权利的困翰、法律保护，人民法院版朴2 0 0 4 年l l ， 版，第9 5 页。 参见徐妮娜译：家庭法( 最新1 i 列颇法律袖珍读奉) ，武汉人学j f ：版 i ：2 0 0 4 年l o 月第l 版，第1 5 2 一1 6 3 页。 汤雯：探望权制度的审思与完善 三三 人相互之i 司的作用和关系；( 4 ) 子女对家庭、学校和居住区的适应；( 5 ) 所有相关 者的身心健康状况。一些州法在此基础上进一步作出了更加详细的规定，例如明 尼苏达州法律规定儿童最大利益原则包括1 2 个因素。 探望权是依附于子女最佳利益而存在的，离开对子女利益的考虑，探望权就无 存在的合理性，纵观各国立法对儿童最大利益考量因素的规定在数量、内容及表述 上虽存在一定差异，但可大致总结为主要包括如下几个因素：子女的意愿，环境变 化可能给子女带来的影响，父母的意愿，父母满足子女需要的能力，子女的实际需 要，子女的年龄、性别等因素，可能影响子女利益的父母行为。这些内容，在今后 我国处理有关探望权的案件中理应得到参考。 1 3 3 “子女最大利益优先原则”是探望权制度设立的首要考虑因素 所谓“首要”，是指摆在第一位的，最重要的。那么，“首要考虑”的表述至少 蕴涵了两个不同指向的表达：一个强调了最大利益原则的重要性，在涉及儿章的所 有事务中，都必须首先考虑儿章的利益，以儿章利益为最先的、最重要的考虑因素； 一个表明了最大利益原则的非单一性，最大利益的考量不是排他性的，其适用应受 到一定的限制，在首先考虑儿章最大利益的同时也要兼顾其他群体或个体的权利和 利益，应注意对冲突各方予以适度的平衡。比如，“在斟酌最大利益标准时，不可 能不考虑父母权利的现实”。对这两个密切关联的不同含义，英国1 9 7 3 年婚姻 诉讼法有清晰的说明：子女利益并不是超越一切的，并不能凌驾于其他考虑之上， 但是，它是首要的和最重要的考虑因素。 正如费孝通先生所说：“世界上最用不上意志，同时在生活上又是影响最大的 决定，就是谁是你父母。谁当你的父母，在你说，完全是机会，且是你存在之前的 既存事实 。”总之，孩子在婚姻家庭关系中处于弱势地位，他们并不想看到自己的 父母分手，