（经济法学专业论文）反不正当竞争法若干问题研究.pdf

武汉理工大学硕士学位论文 中文摘要 我国的反不正当竞争法已经实施了十余年，作为我国竞争法律制度建立 的标志，这部法律在市场经济体制建立初期发挥了重要作用，在鼓励公平竞争， 规范不正当竞争，保护经营者和消费者权益方面都是值得肯定的，至今仍是维护 市场经济秩序的基本法律之一。近些年来，随着我国经济体制改革的日益深入， 新型不正当竞争行为的同益增多，对反不正当竞争法的研究显得f t 益迫切。 本文运用实证分析法与价值分析法相结合的研究方法，以反不正当竞争法的 立法主旨和基本原则为研究视角，通过对社会本位、实质公平等价值理念的法理 分析，对反不正当竞争法中一般条款的法律地位问题，新型不正当竞争行为类型 化问题，以及惩罚性赔偿制度引入问题作了较为系统、详尽的阐述和分析，全文 除引占、结语外分为四个部分： 第一部分是反不j 下当竞争法相关理论引述。引述了中外反不正当竞争法的立 法情况、立法主旨、基本原则。运用实证分析法之比较法提出我国反不正当竞争 法中不正当竞争行为的类型化、一般条款法律地位的确立、法律责任制度的完善 都是值得思考和完善的问题。 第二部分是社会本位视野下的立法主旨。系统分析了反不正当竞争法立法主 旨的精髓当是社会本位，阐明了一般条款的价值取向，新型不正当竞争行为类型 化对立法主旨的呼应，以及国家干预下的惩罚性赔偿制度的内涵。 第三部分是矫正正义下的基本原则。详细论述了实质公平原则的理论内涵及 其在反不j 下当竞争法中的价值，阐述了如何运用实质公平原则理念规制不正当竞 争行为，论证了惩罚性赔偿制度对实质公平原则的体现。 第四部分是完善反不正当竞争法的法律思考。通过上述法理研究得出反不正 当竞争法必须确定一般条款的法律地位，需要完成新型不正当竞争行为的类型 化，应当引入惩罚性赔偿制度的结论。完成了一般条款的法律实现，新型不正当 竞争行为类型化的制度设置，以及惩罚性赔偿责任的制度设立。 本文始终以反不正当竞争法的立法主旨和基本原则为线索，站在法理研究的 角度，在社会本位和实质公平理念下分析反不正当竞争法中一般条款的理论内 涵，新型不j 下当竞争行为类型化的理论基础，以及惩罚性赔偿制度的价值作用。 最终从理论研究回归立法活动，完成反不正当竞争法的立法完善问题。 本文的研究是对反不正当竞争法基本理论的剖析，从理论上论述了一般条 款、新型不正当竞争行为类型化及惩罚性赔偿制度问题，希望对完善我国现行反 不j 下当竞争法有一定的参考价值。 关键词：社会本位，实质公平，一般条款，惩罚性赔偿，新型不正当竞争行为 武汉理工大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h el a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o n o fo u rc o u n t r yh a s a k e a d y b e e n i m p l e m e n t e dm o r et h a nt e ny e a r s ，s e tu pt h es i g na st h el e g a ls y s t e mo fc o m p e t i t i o no f o u rc o u n t r y ，t h i sl a wp l a y e da l li m p o r t a n tr o l ei nt h em a r k e te c o n o m i cs y s t e r nd u r i n g t h ei n i t i a l s u t t i n g - u ps t a g e ，e n c o u r a g i n g t h ef a i r c o m p e t i t i o n ，s t a n d a r d i z e t h e i l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o n i ti sa l lw o r t h yt ob ed e f i n i t et op r o t e c tr i g h t sa n di n t e r e s t so f o p e r a t o ra n dc o n s u m e r ，i t i ss t i l lo n eo ft h eb a s i cl a w so fm a i n t a i n i n gt h em a r k e t e c o n o m yo r d e rs of a r i nt h el a s tf e wy e a r s ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cs y s t e m r e f o r mo fo u rc o u n t r y ，i n c r e a s i n go fn e w t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o r , t h e s t u d yo nl a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o ns e e m su r g e n td a yb yd a y t h i st e x tu s e st h ea n a l y t i ca p p r o a c ho ft h er e a le x a m p l ea n da n a l y t i ca p p r o a c ho f v a l u e ，r e g a r dt h el e g i s l a t i o np u r p o r to ft h el a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o na n db a s i c p r i n c i p l ea st h ev i s u a la n g l eo fs t u d y i n g p a s st h el e g a lp r i n c i p l ea n a l y s i st ov a l u e i d e a s ，s u c ha ss o c i a ls t a n d a r d ，e s s e n c ej u s t i c e ，e t c c o m p a r a t i v e l ys y s t e m a t i c a n a l y s i s dt h el e g a ls t a t u sq u e s t i o no ft h eg e n e r a lc l a u s ei nt h el a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o n ，n e w t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o n b e h a v i o r t y p eq u e s t i o n ，a n d i n t r o d u c e dt h ep u n i s h i n gc o m p e n s a t i o ns y s t e m 皿cf u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s b e s i d e sf o r e w o r da n dc o n c l u s i o n ： 1 r h ef i r s t p a r tq u o t e dr e l e v a n tt h e o r yo ft h el a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n i t q u o t e dl e g i s l a t i v es i t u a t i o n ，l e g i s l a t i v ep u r p o r t ，b a s i cp r i n c i p l eo ft h ec h i n e s ea n d f o r e i g nl a w sa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n u s et h ea n a l y t i ca p p r o a c hc o m p a r i s o n m e t h o do ft h er e a le x a m p l et op r o p o s et h et y p eo ft h ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o n b e h a v i o ri nt h el a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o no fo u rc o u n t r y ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e g e n e r a lc l a u s el e g a ls t a t u s ，p e r f e c t i o no ft h el e g a ll i a b i l i t ys y s t e ma g ea l lq u e s t i o n s t h a ti sw o r t ht h i n k i n ga n dp e r f e c t i n g 1 1 1 es e c o n dp a r ti sa b o u tt h el e g i s l a t i v ep u r p o r tu n d e ras o c i a ls t a n d a r dv i s i o n i t n e t w o r ka n a l y s i s dt h a tt h em a r r o wo ft h el e g i s l a t i v ep u r p o r to ft h el a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o ns h o u l db et h es o c i a ls t a n d a r d i th a se x p o u n d e dt h ev a l u eo r i e n t a t i o no f t h eg e n e r a lc l a u s e ，t h et y p ec o n c o r dt ol e g i s l a t i v ep u r p o r to fn e w t y p ei l l e g i t i m a t e c o m p e t i t i o nb e h a v i o r ，a n dt h ei n t e n s i o no ft h ep u n i s h m e n tc o m p e n s a t i o ns y s t e m u n d e rt h ec o u n t r yi n t e r v e n e s t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h es t r a i g h tj u s t i c eu n d e rt h ec o r r e c to fb a s i cp r i n c i p l e i t h a v ed e s c r i b e dt h ei n t e n s i o nt h e o r yo ft h ef a i rp r i n c i p l ea n dv a l u ei nt h el a wa g a i n s t u n f a i rc o m p e t i t i o n i th a v ee x p l a i n e dh o wt ou s et h ef a i rp r i n c i p l ei d e as t r u c t u r e i l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o r i tr e f l e c t e dt h a tt h ep u n i s h i n gc o m p e n s a t i o ns y s t e m p r o v i n gt h ef a i rp r i n c i p l eo ft h ee s s e n c e t h ef o u r t hp a r ti st h el e g a lc o n s i d e r a t i o na b o u tp e r f e c t st h el a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o n g e t t i n gt h r o u g ha b o v e m e n t i o n e dl e g a lp r i n c i p l e sw o r k i n g o u tt h e c o n c l u s i o n s ，s u c ha st h el a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o nm u s tc o n f i r mt h el e g a ls t a t u s o ft h eg e n e r a lc l a u s e ，n e e dt of i n i s ht h et y p eo ft h en e w - t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o n b e h a v i o r ，a n ds h o u l di n t r o d u c et h ec o n c l u s i o no ft h ep u n i s h i n gc o m p e n s a t i o ns y s t e m f i n i s h e dt h eg e n e r a lc l a u s ei sr e a l i z e di nt h el a wa n a g i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o n s e t t i n g u po ft h en e w - t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o rt y p es y s t e ma n dt h es y s t e mo f 武汉理工大学硕士学位论文 p u n i s h i n gc o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t y t h j st e x tr e g a r d st h el e g i s l a t i o np u r p o r to ft h e i a wa g a i n s tu n f a i rc o m p e t i t i o na n db a s i c p r i n c i p l e 硒t h ee l u ea l lt h et i m e t h ea n g l e s t a n d i n gi nt h el e g a lp r i n c i p l es t u d y i n g , a n a l y s et h et h e o r yi n t e n s i o no ft h eg e n e r a l c l a u s ei nt h ei a wa g a i n s ta n f a i rc o m p e t i t i o nu n d e rs o c i a ls t a n d a r da n df a i ri d e ao f e s s e n c e ，n e w - t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o rt y p et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ，a n d t h ev a l u ef u n c t i o no ft h ep u n i s h i n gc o m p e n s a t i o ns y s t e m r e t u r nt ot h e l e g i s l a t i v e a c t i v i t yf r o mt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c hf i n a l l y ，f i n i s h e dt h eq u e s t i o no f l e 画s l a t i o n p e r f e c t so ft h el a wa g a i n s ta n f a i rc o m p e t i t i o n t h er e s e a r c ho ft h i st e x ti saa n a l y s i st ot h eb a s i ct h e o r i e so ft h el a wa g a i m t u n f a i rc o m p e t i t i o n ，h a v et h e o r e t i c a l l yd e s c r i b e dt h e q u e s t i o no fg e n e r a lc l a u s e ，t y p e t h en e w t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o ra n dp u n i s h i n gc o m p e n s a t i o ns y s t e m h o p et oh a v ec e r t a i nr e f e r e n c ev a l u ei np e r f e c t i n gt h ec u r r e n ti a wa g a i n s tu n f a i r c o m p e t i t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：s o c i a ls t a n d a r d ，e s s e n c ej u s t i c e ，g e o e m lc l a u s e ，p u n i s h i n g c o m p e n s a t i o n ，n e w t y p ei l l e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nb e h a v i o r m 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果：也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 研究生签名： 旅乏签日期：丝：z ! 丝兰 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部内容， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生签名：达盗导师签名日期：幽! 丛兰 武汉理工大学硕士学位论文 引言 反不正当竞争法素有“经济宪法”之称，在经济生活丰富的当今社会中，反 不j 下当竞争法的地位不容轻视，笔者对反不正当竞争法的研究始于对经济法公平 原则理念的探究。 世界上第一部法典化的反不正当竞争法是德国在1 8 9 6 年5 月2 7 日通过的 反不正当竞争法，这部反不正当竞争法是竞争法历史上继谢尔曼法诞生 之后的又一座罩程碑，成为后进国家极力效仿的典范之一。这之后，世界各国， 包括国际社会都陆续展开了反不正当竞争法的立法和研究。 纵观世界各国对反不正当竞争法的研究，从立法角度看，多数国家继承了美 国1 8 9 0 年通过的第一部反托拉斯法谢尔曼法，德国1 8 9 6 年制定的世界上第 一部专门的反不正当竞争法等早期反不正当竞争法的法律精神，结合本国实 际情况，在2 0 世纪中、后期相继颁布了一些规范竞争行为的法律制度，例如1 9 6 7 年西班牙的保护竞争法，1 9 8 6 年韩国的不正当竞争防止法1 9 9 0 年匈牙 利的禁止不j 下当竞争行为法。从理论研究及实务角度看，研究重点大多放在 了司法实践上，通过对一些特定领域、行业的竞争行为的研究来论述反不正当竞 争法的实施，通过对经济全球化等新形势的分析来阐述反不正当竞争法的完善。 加之英美法系对判例作为法律渊源的肯定，更是在很大程度上从法律实践、案例 评析的角度来研究反不正当竞争法律制度，相比而言，法理视野下的反不正当竞 争法研究凤毛麟角。然而，研究实践表明法理研究对于立法研究和实务研究都有 很强的指导作用。 1 9 9 3 年9 月我国颁布了中华人民共和国反不正当竞争法，至今已有1 4 年了，这部“经济宪法”在立法初期发挥了积极重要的作用。随着我国市场经济 体制的不断完善，改革开放的不断深入，我国的经济制度与形式发生了深刻的变 革，对外贸易与文化交流同趋频繁，人们的竞争意识也不断增强，竞争行为更是 在经济生活中无处不在。随着经济生活的日益丰富，出现了一些新型不正当竞争 行为，冲击着j 下常的经济秩序，现有的反不正当竞争法律制度已经无法有效地规 制这些新型不正当竞争行为，这就需要我们完善现有的反不正当竞争法。 目前，我国对反不正当竞争法的研究现状，从立法角度看，1 9 8 2 年国务院 颁御的广告管理暂行条例中首次引入了不正当竞争的概念，该条例第8 条规 定：“禁止广告的垄断和不正当竞争。”1 9 8 3 年颁布的国营工业企业暂行规定 第l o 条明确指出：“国家禁止企业采用不正当竞争手段进行竞争。”这一时期， 我国对不正当竞争行为尚无专门的立法，只在一些地方作出了一些试行办法，例 。谢晓尧：对西方竞争法的初步评述载法学评论，2 0 0 1 第6 期第1 4 8 - 1 5 5 页 武汉理工大学硕士学位论文 如1 9 8 5 年1 1 月2 9 只由武汉市人民政府批准的武汉市制止不正当竞争行为试 行办法，1 9 8 7 年1 0 月1 5 同由上海人民政府发布的上海市制止不正当竞争行 为暂行规定。1 9 8 7 年国务院法制局与国家工商管理局组成联合小组，开始起草 制定反不正当竞争法，历经六年，于1 9 9 3 年9 月2 日颁布了我国的反不正当 竞争法，并于同年1 2 月1 日起实施。o 总体看来，我国对不正当竞争行为的规 范制度从数量上看还比较少，从内容上看还比较笼统，从效力上看法律位阶不高。 从法理研究角度看，对反不正当竞争法的研究主要是在现有立法的基础上，同国 外立法相比较，提出一些借鉴意见。对于反不正当竞争法的立法主旨、基本原则、 不j 下当竞争行为等内容的法理研究还比较缺乏，对其本质认识尚不足，因此，对 完善立法所提出的修改建议也难免治标不治本。从法律实务角度看，对反不正当 竞争法的研究多是建立在案例分析的基础上展开的，抑或是针对现实的一些实际 情况提出的改进办法，对于一般条款的适用仍存在着争议，这些现实情况需要我 们从法理角度对反不j 下当竞争法进一步加以研究。 笔者在研读了法理学、法哲学、经济法学、反不正当竞争法等专业著作后， 更加深刻地感悟到：任何一部法律的立法主旨和基本原则都是其灵魂所在。于是， 本文拟从法理角度剖析反不正当竞争法的立法主旨和基本原则，结合反不正当竞 争法中存在的问题，详细阐述社会本位下的反不正当竞争法立法主旨，以及矫正 正义下的反不j 下当竞争法基本原则。以我国现行的反不正当竞争法为基础， 着重论述一般条款的法律地位问题，新型不正当竞争行为类型化问题，以及惩罚 性赔偿制度的引入问题。在分析研究理论问题的基础上，阐明了自己的观点，并 对完善我国反不正当竞争法，尤其是一般条款的条文设计，不正当竞争行为类型 化的法律设置，惩罚性赔偿制度的设立提出了自己的建议。 。参见中国法院网载刘长军著论我国 的调整对象 。 2 武汉理工人学硕士学位论文 第1 章反不正当竞争法相关理论引述 何为反不正当竞争法，理论界观点不一，有人认为：反不正当竞争法“是指 通过规制不正当竞争行为来调整竞争关系的法律规范的总称”回：有人认为：“反 不正当竞争法是调整国家对经营者违反商业道德的竞争行为进行规制的过程中 所发生的社会关系的法律规范的总称”圆；有人认为：反不正当竞争法“是以不 j 下当竞争行为引起的法律关系为调整对象的法律部门” ；有人认为：“反不正当 竞争法是国家为促进和保护竞争，通过规制不正当竞争行为来调整竞争关系及与 竞争有关的其他社会关系的法律规范的总称” 。 学者们普遍认为，反不正当竞争法分形式意义上的和实质意义上的两种。以 “反不正当竞争法”或者“反不公平竞争法”等命名的，专门规制不正当竞争行 为的反不正当竞争专门法是形式意义上的反不正当竞争法。而实质意义上的反不 j 下当竞争法，既包括形式意义上的反不正当竞争法，也包括各种法律、法规之中 的有关规范不正当竞争行为的法律规范。 笔者是以形式意义上的反不正当竞争专门法为研究对象的，以反不正当竞争 法的立法主旨和基本原则为基点，从法理角度分析探讨一般条款、不正当竞争行 为类型化以及惩罚性赔偿制度问题。 1 1 反不正当竞争法的立法概述 早在1 8 2 4 年，仿冒行为( p a s s i n g - o f f ) 就被英国的司法判例确认为了侵权行 为，并由此对受到侵害的竞争者提供相应的救济。之后，英国的衡平法院逐步形 成了一系列反仿冒的不正当竞争案例。随后，法国、德国、美国等国家相继开始 了反不正当竞争法的立法和实践活动。反不正当竞争制度还引起了国际法律界的 关注，保护工业产权巴黎公约在其1 9 0 0 年布鲁塞尔修订本中对其做出了专门 规定，并由此成为世界上第一个规范不正当竞争行为的国际条约。 我国反不正当竞争法律制度的发展可以追朔到秦汉时期，据史料记载，自秦 汉以来，我国古代法律制度上就对维护市场公平交易做出了一些规定，例如：设 立市场管理和盐铁管理结构，限制投机商业行为，制裁不合格手工业品上市交易， 平校度量衡，管理物价及税收等。特别是在唐律疏议中专门对仗势经营、强 制交易、串通行为、价格不公、货物质量低劣、数量短少等不正当交易做出了一 。千全兴：竞争法通论，北京：中国检察出版社，1 9 9 7 年版，第5 5 页 。李吕麒：经济法学北京：中国政法人学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 2 页 4 孔祥俊：反不止当竞争法新论北京：人氏法院出版社。2 0 0 1 年版第9 页 。吕明瑜：竞争法，北京：法律山版社，2 0 0 4 年版。第2 2 0 页 3 武汉理工大学硕士学位论文 系列处置和制裁措施。回而中国现代意义上的反不正当竞争法始于2 0 世纪年 代。 1 1 1 国外立法概况 竞争法是国家干预社会经济的必然结果。，现代意义的竞争法产生于1 9 世纪 末，其标志有三，一是1 8 9 0 年美国谢尔曼法的颁布与实施。二是1 8 9 6 年德 国反不正当竞争法的制定。三是1 9 0 0 年保护工业产权巴黎公约的修订 本作为国际公约和国际立法，第一次对反不正当竞争作出了明确的规定。o 现代竞争法的发源地是美国，作为英美法系的代表国家，美国的竞争法有两 大渊源制定法和判例法。美国的反托拉斯法主要以制定法为主。而不正当竞 争行为和垄断行为则在判例法中涉及较多。具体说来，美国竞争法分为三大部分： 其一是由1 8 9 0 年的谢尔曼法、1 9 1 4 年的克莱顿法和联邦贸易委员会 法组成的基本法律；其二是对上述三部基本法律进行的修改、补充或相关立法： 其三是各类反竞争案件的判例。 不占而喻，英美法系另一个典型代表国家英国，其竞争法律制度当然也 包括判例和成文法两大渊源。其反垄断法主要是制定法，其反不正当竞争法则以 判例法为主要形式。英国是世界上最早的直接保护竞争的国家，早在1 7 世纪， 属于竞争规则的判例就已经成为了用以谴责限制贸易的原则，并以此来保护竞 争。英国竞争法的成文立法主要有：1 9 5 6 年的限制性贸易行为法、1 9 6 5 年的 垄断与合并法、1 9 7 3 年的公平交易法、1 9 7 6 年的新转售价格法，、1 9 9 8 年的新竞争法。 德国作为大陆法系的代表国之一，其竞争法与美国竞争法有显著的不同，德 国现行竞争法律规范集中体现在 反不正当竞争法和反限制竞争法中。德 国的反不正当竞争法是世界上第一部规范不正当竞争行为的专门立法，其立 法体例被众多国家所仿效。该法共3 0 条，其中前2 0 条为实体规范，主要是对不 j 下当竞争行为的界定和列举：第2 1 条至第2 8 条为程序规范，是关于程序和时效 的规定。尽管该法对于不正当竞争行为没有给出明确的定义，但是，该法明确规 定了“善良风俗”这一基本原则 ，由此可以推断，该法中所规范的不正当竞争 行为是指在商业交易活动中，以竞争为目的进行的有违善良风俗的行为。德国反 k 孙无忌等撰刘俊文点校： 唐律疏议，北京：中华书局，1 9 8 3 年版，第4 9 7 5 0 8 页。 。1 9 世纪末2 0 世纪初自由竞争资本主义完成了向垄断资本主义的过渡，垄断成为资本主 义社会经济生活的基础，葶断、限制竞争、不正当竞争频频出现。人们越来越清楚地看到 单纯依靠市场那只“看不见的手”非但不能克服和解决竞争的消极功能。反而会加重竞争的 负面效应。 。钟明钊士编：竞争法，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版第l l 页 。参见德国反不止当竞争法) 第1 条 4 武汉理工大学硕士学位论文 不j 下当竞争法第一条被学术界公认是最具代表性的一般条款，对于反不正当竞 争法基本原则的确立，不正当竞争行为的界定都有着积极的意义。 受德国竞争法和美国竞争法的影响，第二次世界大战前后，日本竞争法随着 其经济政策的变革而发展。目前，日本竞争法采用的立法体例为不正当竞争和限 制竞争分立的德国模式，构成了以不正当竞争防止法、不当赠品及不当表示 防止法、禁止垄断法为核心的法律体系。日本的不正当竞争防止法仅有 6 条，主要规定了几类不j 下当竞争行为及其法律责任，还规定了几种适用除外情 形。因此，从完整意义上说，日本的反不正当竞争法律制度还应该包括不当赠 品及不当表示防止法 和禁止垄断法的相关规定。日本的不正当竞争防 止法第2 条规定了五种适用除外的情形，这种除外情形的规定是公平原则在反 不正当竞争法中的体现。 1 1 2 我国立法情况 1 9 4 9 年新中国成立后，受计划经济体制的束缚，在很长一段时期里，竞争 被人们视为异己力量，经济生活中缺乏竞争环境，竞争立法也就没有生存空间。 上个世纪7 0 年代末、舳年代初我国展开了以市场为取向的经济体制改革，随着 改革的不断推进，我国经济从高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制 转变。众所周知，市场经济是以市场作为基本资源配置方式的经济模式，而这种 经济模式的生命力就在于微观经济主体在追求利益最大化的内在驱动力下，围绕 商品价格、质量等因素展开竞争，从而推动生产要素流动，促进资源的优化配置， 最终实现社会财富的增长。至此，竞争开始在我国的经济生活中显现地位，被企 业所重视。不容忽视的是竞争是一把双刃剑，其在经济生活中发挥积极作用的同 时也表现出了消极的影响。国 1 9 8 0 年国务院发行的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定是我国 规范竞争行为的最早立法。该规定发布之后，根据市场上出现的种种不正当竞争 行为，国务院及其所属部门又陆续发布了一些关于取缔虚假广告，关于打击假冒 伪劣产品，关于惩治假冒注册商标的行政性法规。包括：1 9 8 2 年颁布的广告 管理条例，1 9 8 3 年颁布的国营工业企业暂行条例，1 9 8 7 年颁布的价格管 理条例和关于组建和发展企业集团的几点意见。 2 0 世纪8 0 年代中期我国对规范不正当竞争行为还建立了一些地方性法规， 其中，1 9 8 5 年1 1 月公布实施的武汉市制止不正当竞争行为试行办法 共有1 6 。例如不当赠品及不当表示防止法中对不公正交易方法的规定实则是对公平竞争的维护 平对不止当竞争行为的规范。 。譬如某些经营者采取不止当的手段不惜损害其他经营者和消费者的利益，来获取市场优 势，谋取不止当的经济利益。 5 武汉理工大学硕士学位论文 条约2 0 0 0 字，是我国第一部反不正当竞争的地方立法：上海、江西相继出台了 制止不正当竞争的规定。舳年代中前期的部门和地方性竞争立法是我国全国性 统一立法的实验和过渡，为我国的反不正当竞争法律制度的建设积累了有益的经 验。 2 0 世纪8 0 年代后期，我国开始了制定全国性反不正当竞争法的立法活动。 1 9 9 1 年底，制止不正当竞争法正式纳入了全国人大常委会立法规划中，1 9 9 3 年9 月3 日全国人大常委会第三次会议审议通过了中华人民共和国反不正当竞 争法，并于同年1 2 月1 日起施行。我国的这部反不正当竞争法共有5 个章节， 3 3 个条款，是在总结了改革开放的实践经验，借鉴了国外发达国家立法经验的 基础上制定的。 笔者认为，尽管如此，我国现行的反不正当竞争法仍然不尽完善，概括 说来，存在着这样几个突出的问题。其一，一般条款的法律地位不够明确，对不 币当竞争行为的规定缺乏严格意义上的一般条款，导致对经济生活中出现的一些 新型的不正当竞争行为难以规制。其二，法律责任制度的设置不够完善，尚未引 入惩罚性赔偿制度，对不正当竞争行为的处罚力度比较薄弱，无法有效地遏制和 规范不正当竞争行为。其三，立法、司法活动中缺乏对不正当竞争行为的类型化。 使得实践中对不正当竞争行为定性不够准确，尤其是对新型不正当竞争行为把握 不准，导致执法过程中出现“真空地带”。 对于这些问题，学者们并不是没有研究，只是研究的视角大多放在了对实践 问题的分析上，主要是在现有立法的基础上，同国外立法相比较，提出一些借鉴 意见；而不是从法理学的角度对立法主旨、基本原则加以理论研究，从而寻求解 决方法。而立法主旨和基本原则恰恰是一部法律的灵魂，法律制度如何设置，制 定出来的法律能否被良好地执行，法律规范该如何完善等等问题都与该法的立法 主旨和基本原则有着最本质的关系。从理论层面上探究立法主旨和基本原则问 题，有利于从根本上解决法律制度的完善问题。同时鉴于反不正当竞争法的特殊 性，对于不正当竞争行为的类型特征、责任形式的法理学研究也是解决完善立法 的关键问题。 1 2 反不正当竞争法的立法主旨与基本原则 世界各国的反不正当竞争法的立法主旨与基本原则大多明确规定在立法中， 尽管不同国家或者不同时期的同一国家的反不正当竞争法的立法主旨与基本原 则存在一定程度的差异，但是，其共性还是比较突出的。 。钟明乍i j 主编：竞争法，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版。第8 9 - 9 0 页 6 武汉理工大学硕士学位论文 1 2 1 反不正当竞争法的立法主旨 立法主旨这一概念所要阐述的是立法的必要性和目的问题，反不正当竞争法 的立法主旨可以概括为：通过制止各种不正当竞争行为实现对经营者利益、消费 者利益和社会公共利益的保护。纵观世界各国反不正当竞争法的起源和发展，反 不j 下当竞争法的立法主旨的形成经历了一个由单一向多元的发展过程，出现了一 些与立法主旨有关的学说，主要有个人权利说、社会权利说和消费者保护说等。 国 个人权利说认为：反不正当竞争法的立法主旨应当是通过制止不正当竞争行 为以维护正当经营者的个人权利。这一观点产生于反不正当竞争法立法初期，那 时的反不正当竞争法保护的目标是从事正当竞争活动的生产者或商人的个体利 益。 社会权利说认为：规范和制止反不正当竞争行为，不仅是为了保护竞争者的 个人权益，而且也是为了维护其他市场主体和社会公众的合法权益。经济的发展， 商业活动的频繁，一些新型不正当竞争行为越来越多，这些新型不正当竞争行为 虽然并没有直接损害竞争者的个人利益，也没有明显地损害到社会某一特定群体 的利益，但是，这类行为容易引起其他经营者的仿效，从而影响正常的经济秩序。 考虑到反不正当竞争法的功能在于保护诚实竞争者，维护社会公共利益，控制竞 争中的弊害，确保竞争机制发挥其积极作用，这一类不正当竞争行为应该被禁止， 社会权利说也就应运而生了。 消费者保护说认为：鉴于不正当竞争行为对消费者利益的损害严重，反不正 当竞争法的立法主旨当以保护消费者利益为主。2 0 世纪6 0 年代以来，消费者保 护运动在世界范围内快速发展起来，伴随着这场运动的不断深入，人们对于不正 当竞争行为给交易相对人，特别是消费者造成的损害倍加关注。而这场运动的结 果便是，对消费者利益的保护成为了大多数国家公认的反不正当竞争法的立法主 旨之一。 笔者认为，个人权利说体现的是反不正当竞争法诞生之初的立法主旨，随着 经济生活的丰富，竞争活动的增多，个人权利说已不能支撑反不正当竞争法的立 法主旨了，取而代之的是社会权利说。而社会权利说和消费者保护说彼此都不能 完全涵盖反不正当竞争法的立法主旨，两者在本质上是相辅相承的，所体现的立 法主旨侧重不同。 反不正当竞争法立法主旨的发展历程是一个由单一化向多元化的过程，这一 目标定位在我国的立法中也有佐证。1 9 9 3 年我国颁布的反不正当竞争法第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正 。孔祥俊：反不正当竞争法新论 。北京：人民法院出版社，2 0 0 1 年版第5 9 页 7 武汉理工大学硕士学位论文 当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见。我国反不正 当竞争法以保护社会公共利益为主，并非单纯地保护竞争者的个人利益，对消费 者利益的保护也是我国反不正当竞争法的立法主旨之一。 1 2 2 反不正当竞争法的基本原则 法律原则是法律规则的基础，而基本原则是体现了法律基本精神，在价值上 较之其他原则更为重要，在功能上比其他原则调整范围更广的法律原则。 反不 正当竞争法的基本原则是对反不正当竞争的立法、执法、司法和守法都具有指导 意义和适用价值的根本准则；是反不正当竞争法基本精神的集中体现，是反不正 当竞争法多元化立法主旨的高度概括，具体体现于反不正当竞争法律制度中。 反不正当竞争法基本原则确立的客观依据，主要与反不正当竞争法的价值取 向，特别是其调整对象和功能有关：而主观因素中，人们的立法理念是最主要的 因素。其实，法的价值也可以说是法的功能，只是功能主要是就质的方面而言的， 价值却还包括量的方面。影响反不正当竞争法基本原则的人们的立法理念，既包 括立法者个人方面的主观素质涵养，更包括国家整体立法机制、法治意识等等。 综观世界各国竞争法制度的立法实践，关于反不正当竞争法有哪些基本原 则，学界的观点并不一致。有的学者认为：反不正当竞争法的基本原则包括自愿 原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、遵守公认的商业惯例原则等。有 的学者则认为：反不正当竞争法的基本原则应当是合理原则和合法原则。 还有 学者认为：反不正当竞争法的基本原则是适度自由原则、实质公平原则、整体效 益优先原则。我国反不正当竞争法第2 条第1 款规定：“经营者在市场交易 中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。” 笔者认为，公平是反不正当竞争法基本原则的核心。法贵在公平，即便是在 经济效益的考量下也应公平。反不正当竞争法的基本原则应当体现公平原则并 且是在社会本位视野下的公平，这意味着要在维护社会整体利益的同时，兼顾社 会各方利益，达到实质公平。 1 3 不正当竞争行为与责任形式 正当竞争与不j 下当竞争是以法律、道德为评判标准对竞争类型的划分。从理 论上看，正当竞争既要符合法律所界定的公平竞争标准，也要符合社会生活中的 。张文显士编：法理学北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第7 l 页。 。干明湖：反不止当竞争法概论，北京：中国检察出版社，1 9 9 4 年版，第1 1 5 1 4 2 页 。吴宏伟：竞争法有大问题研究。北京：中国人民人学山版社2 0 0 0 年版，第1 1 4 1 1 5 页 。徐十英：市场秩序规则与竞争法基本理论初探，载上海社会科学院学术季刊) ，1 9 9 4 第4 期，第9 3 1 0 2 页。 8 武汉理工大学硕士学位论文 道德准则。因而，正当竞争既是对自身竞争自由的维护，也是对他人竞争自由的 尊重：正当竞争是公平的竞争，竞争各方平等地享有权利和义务；正当竞争是符 合诚实信用和公序良俗的竞争。相反，不正当竞争是违反社会公认的商业道德的 竞争行为。不j 下当竞争直接导致其他经营者和消费者利益的损害，必然影响社会 经济秩序和发展，因此，世界各国大多在竞争法中对不正当竞争作出了具体的界 定，并明令禁止。 1 3 1 不正当竞争的类型及特征 不正当竞争行为在现实中的表现是复杂而多变的。正因为如此，各国反不正 当竞争制度在立法和实践中不断地总结和归纳着各种形态的不正当竞争行为。为 了克服不正当竞争行为形态的不断变化给立法和司法带来的影响，正确认识和区 分不同类型的不正当竞争行为，可以帮助我们避免单纯从概念上界定不正当竞争 行为导致的不足还有助于我们把握各种不正当竞争行为的本质特征，更好地适 用反不正当竞争法律制度。 我国反不j 下当竞争法第二章列举了1 1 类不正当竞争行为：虚假商业标 识行为、公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为， 侵犯商业秘密行为、不当亏本销售行为、搭售行为、不当有奖销售行为、商业诋 毁行为、串通招标投标行为。 根据经营者所采取的行为方式的不同，可以将不正当竞争行为分为以下三 类。 第一类为欺骗交易对象的行为。在实践中具体包括：假冒行为、仿冒行为、 虚假宣传行为、欺骗性价格表示、虚假或引人误解的质