（经济法学专业论文）大型零售商滥用交易中优势地位行为的规制.pdf

中文摘要 生产厂家如想把生产的产品摆进大型超市销售，就得向大型超市的经营者缴 纳进场费等费用。这已成为当今商业流通领域内不成文的“规矩”，有人甚至称 之为“商业惯例”。通过对大型零售商收取进场费等费用的行为的性质进行分 析，笔者认为大型零售商收取进场费等费用的行为是滥用交易中优势地位的行 为，而且这种优势是一种相对优势。它的产生是因为大型零售商与供货商之问的 供求关系倾斜。 大型零售商正是通过对有利店的控制或成熟商业圈的控制，从而实现对购买 过程和销售过程的控制，使供应商在交易中对其发生依赖关系，从而确立交易中 的优势地位。大型零售企业与大型垄断生产企业一样，它们的本性都要排除自由 竞争，以确立自己的垄断支配地位。这种对自由竞争加以限制和排除的结果，必 然导致“市场的失灵”。大型零售商滥收“进场费”等费用的买方垄断行为，危 害了公平交易的市场原则和有效竞争，的是反垄断法的调整范围，反垄断法应对 其加以规制。优势地位滥用是各国反垄断法中主要的规范对象之一，是反垄断法 的一个重要领域。 借鉴国外的相关立法，笔者认为我国应该尽快出台我国的反垄断法，对 滥用交易中优势地位加以限制；借鉴日本的大店店址法的立法的经验，制定 我国的大型零售企业店址法：引入推广“听证会”制度，规范大型零售商行 为。并从行政责任、民事责任、刑事责任三个方面对大型零售商滥用交易中优势 地位的行为的法律责任加以规制。 对滥用交易中优势地位的规制是我国市场经济发展的必然要求，这对一个致 力于建立公平竞争的市场秩序的国家来说具有很强的现实意义，同时对正在酝酿 中的反垄断法框架的科学确立也不乏理论价值。 关键词：滥用交易中优势地位反垄断听证制度 a b s t r a c t i th a sb e c o m eu n w r i r e nr u l et h a tm a n u f a c t u r e r ss h o u l dp a yt ot h eo p e r a t o r so f s u p e r m a r k e t sf o r 血ee n t r a n c ei n t o t h e i rm a r k e t s w h i c hi ss o - c a l l e d “c o m m e r c i a l c u s t o m ”b yt h ea n a l y s i so f t h ec h a r a c t e r so ft h i sa c t ，t h ea u t h o rh a sp o i n t e do u tt h a t t h el a r g es h o p k e e p e r sh a sa b u s e dt h ea d v a n t a g ei nt h em a r k e tw h i c hi sr e l a t i v e b e c a u s et h e r ee x i s tt h ec o n t o r t e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h es h o p k e e p e r sa n ds u p p l i e r s l a r g es h o p k e e p e r sh a v ec o n t r o l l e dt h ep r o c e s so f p u r c h a s i n ga n ds e l l i n gt h r o u g h t h ed o m i n a t i o no ft h et r a n s a c t i o nt oe n s u r et h e i rs t a t u so fa d v a n t a g e t h ei n t r i n s i c i m p u l s i o no ft h el a r g es h o p k e e p e r si st oe s t a b l i s ht h es t a t u so fm o n o p o l ya n dt o e x c l u d ec o m p e t i t i o n ，w h i c hr e s u l ti nm a r k e tm a l f u n c t i o n t h i sm o n o p o l i s t i ca c th a s e n d a n g e r e dt h em a r k e tp r i n c i p l e sa n dc o m p e t i t i o n ，s o i tf a l li n t ot h es c a l eo ft h e a n t i m o n o p o l yl a w o n eo ft h eo b j e c t i v e so ft h ea n t i m o n o p o l yl a wi st op r e v e n tt h e a b u s eo f s t a t u so f t h ea d v a n t a g e b yr e f e r e n c et of o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rs u g g e s t st h a ti ts h o u l dp r o m u l g a t e “t h ea n t i m o n o p o l yl a w ”，e n a c t “t h el a wo nt h ed i s t r i b u t i o no fl a r g e - s c a l er e t a i l b u s i n e s s ”d r a w i n gt h e r e l a t e de x p e r i e n c eo fj a p a n ，a n di n t r o d u c et h es y s t e mo f h e a r i n go fw i t n e s s e st or e g u l a t et h eb e h a v i o r so fs h o p k e e p e r sa n di m p r e s s t h e a d m i n i s t r a t i v e ，c i v i la n dc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t i e s i ti sn e c e s s a r yt op r e v e n tt h ea b u s eo ft h ep r e p o n d e r a n ts t a t u si nt r a n s a c t i o nf o r t h ed e v e l o p m e n to fo u re c o n o m y i tn o to n l yh a ss i g n i f i c a n c ei nt h ed e v e l o p m e n to f t h em a r k e to r d e ri nc h i n a ，b u ta l s oh a st h e o r e t i c a lv a l u et ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h e f r a m e w o r ko ft h ea n t i m o n o p o l yl a ww h i c hi sb e i n ge n a c t e d k e yw o r d s ：a b u s e t h es t a t u so fa d v a n t a g ei nt r a n s a c t i o n a n t i m o n o p o l y t h es y s t e mo fh e a d n go fw i t n e s s e s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽患耘其他教育机构 的学位或证书而使用过的材科与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论交作者签名： 互磊 签字日期： 砌多年乎月哆日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安 i 女大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。允许论文被查阅和 借阅，本人授权安徽犬缸以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印缩印或扫描等复制手段保存，汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 互磊 导师签名：f 砂会至 签字目期：聊年手月厅日 签字日期： 磁年# 月f 7 日 学位浍女作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 电话 邮编 引高 引言 随着我国经济的不断发展，社会的不断进步和人民生活水平的不断提高， 我国零售业取得长足的发展，各种大卖场、大型超市如雨后春笋般的在中国大 地上发芽生根。随着改革的深化，开放程度的加强，国外大型零售业巨头( 如 沃尔玛、家乐福等) 也不断涌入中国零售业市场，使我国零售业与世界零售业 接轨。大型零售企业即是社会经济发展和城市发展的产物，也是展现市场面貌 的窗口，随着工农业，尤其是轻工业面向多个产业发展，大型零售企业的经营 产品丌始遍及用、穿、吃等各大类消费品，成为了繁荣城市、满足人民日益增 长的物质和精神需求的重要消费场所。大型零售店由于它有舒适的购物环境， 集中展示各方面的名优精特新商品，质量保证，服务规范，重视信誉，吸引着 各方客人，更方便中等收入以上人士集中消费，可以通过它的努力引导消费潮 流，众多产品可以通过它打丌和拓展市场，了解市场消费信息。大型零售店的 状况对经济建设和群众生活有着重要影响，一个城市以至一个国家的经济发展 和人民生活状况，也可以从大型零售企业的销售情况窥测一二。 大型零售商销售场地和经营规模的不断扩大，使得大型零售商在交易中居 于优势的地位。作为滥用交易中优势地位的行为之一，大型零售商向其供应商收 取进场费、上架费等费用的行为，既限制了其他经营者的竞争行为，同时也是对 消费者权益的一种侵害行为，对公平交易的市场原则和有效竞争的市场环境造 成了明显的危害。因此，如何对大型零售商滥用交易中优势地位的行为进行规 制是十分必要的。本文通过对型零售商向其供应商收取进场费、上架费等费用 的行为的性质、形成机理的一一探讨，提出了对大型零售商在交易中滥用交易中 优势地位行为的规制。 一、问题的提出 作为生产厂家( 以下称之为供应商) ，如想把生产的产品摆进大型零售超市 销售，就得向大型零售超市的经营者( 以下称之为大型零售商) 缴纳进场费! 新品 大型零售两滥用交易中优势地位行为的规制 上架费! 新店开业赞助费! 店庆赞助费! 媒体广告费! 落地陈列广告费! 快讯赞助 费! 新店开业折扣! 损耗补偿等费用( 为行文方便，以下简称为进场费等费用) 。 这已成为当今商业流通领域内不成文的“规矩”，有人甚至称之为“商业惯 例”。在2 0 0 3 年6 月，上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争 执，9 家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式。 其中，超市收费项目不合理、销售过程不透明、供销双方地位不平等是供货商抱 怨最为集中的三个焦点问题。在通过炒货企业联合起来和家乐福超市的协商之 后双方仍然无法达成共识后，阿明、正林、洽洽等占全国炒货市场8 成份额的 1 0 家著名炒货企业开始停止向家乐福超市供货。在此之后，全国1 0 多家行业协 会对炒货行业协会都表示声援，使“家乐福进场费事件”波澜突起。而中国造纸 协会以及生活用纸专业委员会下属近4 0 家厂商更是齐聚上海浦东由由大酒店， 召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国 内外著名厂商，包括花王、尤尼佳、丝宝、唯尔福、月月舒等，使得“家乐福进 场费事件”的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市的营运行 为的讨论。同时也让我们对“超市入场费”这一“商业惯例”产生了关注。那 么大型零售商向其供应商收取进场费等费用合理吗? 大型零售商向供应商收取 进场费等费用的本质上是一种什么行为? 如果说不合理，依据的是什么? 人们虽 然对进场费、上架费等费用有颇多微词，但从理论层面对之进行分析质疑的还 不多。针对以上情况，笔者认为有必要对大型零售商收取进场费等费用的行为 的性质! 形成机理以及规制办法作一一探讨，这对于一个致力于建立公平竞争 的市场秩序的国家来说，无疑具有很强的现实意义，同时对我国正在酝酿中的 反垄断法框架的科学确立也不乏理论上的价值。 ( 一) 大型零售商收取上架费、进场费等“商业惯例” 的起源 被大型零售商称之为“商业惯例”的超市入场费最早出现在2 0 年前的美 国。一种说法为：当时美国国内的香烟生产厂商为了争取自己生产的香烟能够 摆在自动贩卖机上的最佳位置( 大约为眼睛位置登高之处) 以刺激产品贩卖，便 。李剑：“家乐福”超市收费的法律分析，经济法学、劳动法学2 0 0 5 年第5 期。 i 目艘的提出 开始支付自动贩卖机业者一笔上架费。在超市入场费的起源上还有另外一种说 法，认为：美国在上世纪8 0 年代开始于超市中使用计算机，超市额外收取费用， 用于支付编程费用，每个供货商大约要3 5 0 美元左右用于计算机编程。而到了 1 0 年前，这个费用上涨到了每个店每个单品i 0 0 0 美元左右，现在在美国西部 地区已发展到1 0 0 家连锁店收取每项单品1 0 0 0 0 美元，东部某些连锁店可能收 取4 0 0 0 0 美元或者更多。进场费已经从正常的操作费用变成了利润的一部分， 而且经济越是发达的地区，连锁店的规模就越大，进场费也就越高。 超市上架费在美国被称为s l o t t i n ga l l o w a n c e 或者s l o t t i n gf e e ，其具 体所包含的部分即便在美国国内也并不是非常清楚。s u l l i v a n 认为，上架费是 制造商事先以一次性付款的方式付给零售商作为存储制造商新产品的费用，而 且上架费已经成为制造商与零售商之间的价格推广合约的重要组成因素。而钟谷 兰认为，上架费是上游产品制造商支付给下游经销商以获取销售支持的费用。其 最常见的形式为现金，也可以是免费的商品，但无论其是以哪一种方式出现， 此项费用的特色在于其所支付费用的多少不会因为销售数量的多少而不同。尽 管在对上架费细节上的认识有所不同，但学界和实务界基本上认为上架费是供 货商向零售商支付的新商品推广费用的总称，是以促进供货商产品销售为目的 而支付的一项费用。 上架费产生的背景主要有三个因素：一是新产品的大量出现需要商店提供 销售渠道；二是大型零售超市的出现，为新产品提供更为广阔的销售渠道；三 是供货商需要依靠大型零售企业提供市场咨询。上架费从上世纪8 0 年代出现开 始，在整个新品成本中所占的比例也呈现出不断上升的趋势。与此同时，收取 与上架费同性质费用的行业也从最初的百货商店行业扩展至诸如医药行业、五 金销售行业和计算机软件销售行业等。尽管收取上架费越来越普遍，上架费所 占据的新品成本的比例也越来越大，但对于其合理性的争论却从一开始就没有 停息过。 尽管从上架费刚产生就开始对其合理性争论不休，但到现在也没有一个完 全具有说服力的结论。但是比较一致的结论是，上架费至少是具有促进销售效 。李剑：“家乐福”超市收费的法律分析，经济法学、劳动法学2 0 0 5 年第5 期。 。钟谷兰：上架费之赛局理论分析，台大管理论从1 9 9 5 年第6 期。 大型零售硒滥用交易中优势地位行为的规制 率的合理性存在，其也并不必然地具有反竞争性。而且，在美国经济学家逐渐 深入的研究中，整体上更为倾向于肯定其合理性，而对于规定了如何控制上架 费的法律提出了严厉的批评。美国的上架费虽然也是内容庞杂，但主要是以新 产品推介为中心、以促进产品销售为目的的收费。 ( - - ) 我国大型超市收取“入场费”行为的理论分析 随着国际大型零售业巨头不断的进入我国的零售业市场，上架费、进场费 等“商业惯例”也被逐步的带到我国的零售行业中来。中国超市对其销售的商 品所收取的费用被统称为“入场费”，虽然“入场费”和“进场费”同是“商 业惯例”，但它的范围却远远超出了国外“国际惯例”所认可的范围。 虽然我国大型零售超市收取的入场费是从国外传入的，但是与国外“商业 惯例”所收的上架费相比，中国大型零售超市收取的入场费与之有以下几点不 同： 第一，我国大型超市“入场费”的收费范围与国外“进场费”的收费范围 相比明显的扩大了许多。中国有学者将国内超市所收入场费用又细分为进场费 ( 包括新品费) 、促销费和赞助费( 指供货商按零售商销售其产品的规模给予价格 上的折扣或返利) 三类。认为超市收取促销费和企业赞助费是市场经济机制作 用的结果，具有进步意义，而收取入场费和新品费的做法会产生负面影响。学 者的这种划分标准不甚明确，也没有包括超市收费的所有形态，而且更重要的 是混淆了收费中的合理成分与不合理成分。但这种划分上的混乱实际上也是国 内的收费项目远远超过了国外，其中掺杂了各种目的的产物。如果说像中国节 庆费等项目还可以算是促销费用的话，则外国节日的节庆费、老店翻新费等则 是没有出处的，纯粹是为了收费而编制出的名目。 第二，我国大型超市“入场费”的收费目的不清楚。在超市的营销中，上 架费等相关费用通常被认为是制造商销售业务中不可或缺的一部分，并将其限 定为展示费( p r e s e n t a t i o nf e e s ) 、上架费( s l o t t i n ga l l o w a n c e ) 、陈列费 ( d i s p l a yf e e s ) 、留置费( p a y t o s t a yf e e s ) 和赔偿费( f a i l u r ef e e s ) 这 几大方面，都主要是针对新产品上市的推广，具有促进创新、分担风险，以及 促进销售的作用。而国内的入场费则不论新产品还是老产品，一概收取费用若 4 l 目题的提出 干，无法从中体现经济效率，则难免有打“国际惯例”的旗号，而行乱收费之 实的嫌疑。 对于大型超市收取入场费是否应受到法律的规制，也是一个倍受争议的问 题。美国尽管是上架费的发源国家，但是时至今日也没有对收取上架费的行为 做出违法宣告，而且不少经济学家( 包括联邦贸易委员会的经济学家) 都基于风 险分担的理由支持收取上架费的行为。但是，正如前文所说，我国台湾和大陆 的超市入场费的构成和收取的范围与美国并不相同，不能简单地套用其经济理 论和司法实践，仍有必要对我国的具体情况作进一步的分析。 台湾公平交易委员会在1 9 9 5 年曾依据诚实信用原则，对经营日用杂货的大 型商贩、便利店、百货、超市和消费合作社等的经营行为予以纠正，对相关附 加费用的规定为：“除风险转嫁及事后摊派费用两种附加费用予以禁止外，其它 属于经营成本转嫁的附加费用，其收取须做到以下几点：( i ) 事先于契约中订明； ( 2 ) 销售金额超过预定目标可以要求提供奖励金；( 3 ) 共同办理推广，对供货商 名称或产品加以广告促销，有助于供货商或产品商誉或知名度提升，其所实际 支出的广告支出，属于该厂商应支付的部分，可以收取，但应当于该其问完成 后，对支付之厂商提出书面报告，否则其收取附加费用之行为，即涉有不正当 限制交易相对人之事业活动为条件而与其交易之情事，违反公平交易法第1 9 条 第6 款的规定，“或涉有显失公平之情事，且足以影响交易秩序。”因此，台湾 公平交易委员会在很大程度上不认可大型超市所收取的入场费。2 0 0 0 年1 0 月， 台湾公平交易委员会第4 6 7 次委员会决议，认为台湾家乐福公司滥用相对优势 地位，向供货厂商不当收取补充固定推销的附加费用，为足以影响交易秩序之 显失公平行为，违反( 台湾) “公平交易法”第2 4 条的规定：“不法行为之禁止， 除本法另有规定外，事业亦不得为其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之 行为”，处以新台币4 0 0 万罚款。 对此，台湾有的学者认为：“新开店费等是因商品进入统一超市的行销管道， 基于使用者付费原则，才向供货厂商收取此等费用。而其它费用者，是新开店 费外另外的收费，它的目的是为了广告、促销、庆祝等全国性造势活动。依据 统一公司的说法，他们原本也希望不再收取这些附加费用，而是以降低进货成 本的方式取代，但是供货厂商以降低进货成本的多少的难以达成协议等各种因 大型零售商滥用交易中优势地位行为的规制 素不愿配合，导致附加费用一直持续存在。对统一超市上述事实说明，公平交 易委员会调查后并没有进行反驳，基本上承认了这些附加费用在整体统一超市 与其供货商的交易之中，扮演者降低交易成本、促进交易效率的角色。当然交 易当事人之间可以自主交涉，经过他们之间自主交涉，供货商可以选择缴附加 费用或者降低进货成本两种方式中的一种，然而在其自主考虑下，他们大多会 选择缴附加费用这一种方式，显然选择此种方式，对他们更为有利。”。这一观 点有其合理性，但是，大型超市不直接降低商品的价格，转而收取入场费真是 如大型超市所言是因为供货厂商的不配合吗? 与该观点恰恰相反，笔者认为， 按照大型超市的逻辑，如果可以将其意志强加于供货商，收取几乎是纯利润的 入场费( 很多项目并不和超市的销售量挂钩) ，则其与一开始就写在合同中的降 低价格应该是具有同样的效果，并且可以节省相当的事后协调费用。但实际情 况并不是如此。仔细分析上海家乐福超市的行为可以发现，其入场费中非常有 玄机。笔者认为，至少还有以下几个方面需要考虑： 第一，大型超市和供货商之间的关系。大型超市和供货商分处于产业链的 上游和下游，二者之间既有竞争又有利益共享。一方面，制造商生产的产品需 要大型超市这个零售的终端进行销售，从而获得利润，而超市的利润来源则是 对制造商所生产的产品销售。因此，由于双方是产业链的上游和下游，二者具 有利益共享的相互依赖性。另一方面，双方的利润来源都是对一定产品的销售， 对于消费者支付价格和产品制造成本之间的差价，是由双方共同拥有，存在你 有我无的竞争关系。因此，单方面地说新开店费等费用是基于使用者付费并不 确切，毕竟大型超市也在其中享有一定的利益。 第二，收取上架费是风险分担还是风险转移。尽管很多的经济学家都支持 大型超市收取上架费，认为这种行为可以分担风险，鼓励创新，但是经济学家 往往无法回答：上架费在多大程度上会由风险分担变为风险转移? 而在实践中， 风险分担在很大程度上是经济学家们一厢情愿的辩护。简单地从账面上看，降 低供货商商品的价格和间接地收取入场费来冲抵商品价格是一样的。但实际上， 直接降价对大型超市而言还有销售的压力，而通过收取入场费则能直接保障一 部分利润，从而立于不败之地。如售价1 0 0 元的产品，供货商和大型超市各得 。曹七兵著：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第8 6 页。 6 问题的提出 5 的利润。在商品销售l 万件后，大型超市才有5 万元的利润，而且随着销售 量的增加，其间还有边际成本递增和规模效应的双向问题，有可能实际利润还 不到5 万元。而如果收取入场费2 万元，则其只需要再销售6 0 0 0 件商品就能获 得理论上一致的利润5 万元，同时，6 0 0 0 件商品的销售对超市自身资源的占用 要小得多。因此，大型超市如果从自身利益出发，当然会更加愿意直接收取入 场费。 对开发新产品的制造商来说，不仅需要在产品的研发上投入大量的资金， 还要在销售环节接受大型超市的利润盘剥，其会因为资金链断裂而失败的风险 则进一步加大了。而且，上架费的多少，其决定因素往往并不是新商品的风险 本身，更多地是取决于大型零售商和制造商之间的谈判实力。因为并非所有的 超市都收取上架费，如小型的便利店；同时，也并不是所有的制造商都缴纳上 架费，如p g 公司就一直没有支付过上架费。 第三，大型超市向供货商转嫁税负。即便大型超市直接要求供货商降低商 品的价格，可以保证大型超市获得同样的利润。但是，以不同的方式收取费用， 体现在税务上的效果却并不一样。我们假设超市是直接从2 0 万元的货款中将5 万元的摊派直接划走，供货商在拿到1 5 万元货款的同时，却需要向超市出具收 取2 0 万元的发票。而大型超市划走5 万元的摊派后，却不会给供货商任何票据。 通过这样的方式，超市将5 万元摊派的增值税转嫁到了供货商身上。而且，由 于这5 万元的摊派是通过内部划掉的，有的大型超市甚至不把这5 万元计入公 司的账目，从而逃脱企业应付的增值税或所得税。供货商在处理自己的账目时， 则将该笔款项5 万元计入公司的“损耗”名目下，在公司账面上的表现就是亏 损。 因此，对大型超市收取的入场费而言，重要的不是风险分担的经济效率， 而是大型零售商所实施的一系列价格策略。从理论上讲，如果零售商具有市场 力量，上架费就可能成为它和供货商进行交易的连续价格策略的一部分。在一 个极端上，大型零售商可以对供货商提出竞争性的价格，然后通过上架费从供 货商那里获得其利润。在另一个极端上，大型零售商可以能够迫使供货商降低 商品的价格，将价格水平拉到垄断买方的价格上，从而不需要上架费( 但对大型 超市存在前文所述的不利益) 。而在两个极端的中间形态上，价格费用策 人型岑唇茼褴崩夏易中优界地位订为的规制 略的不同组合，在大型零售商和消费者之间有不同的结果。在使用上架费的极 端情形中，零售商可以获得更高的价格和更多的交易机会，而消费者则可以以 更低的价格购买商品。当大型零售商的利润降低的时候，由于收取了上架费， 消费者所获得的利益会降低。大型零售商所采用的价格策略依赖于商品的供应 情况。如果商品不具有弹性，意味着销售数量对价格的敏感程度不高，则大型 零售商更可能采用垄断买价，而不收取上架费的方式。但是，有高价格弹性的 商品则会更容易被收取上架费。因此，对大型超市价格策略分析的一个关键点 就是其是否拥有优势地位，这直接影响到对其行为性质的判断。 ( 三) 对大型超市收费行为的定性 有人说，大型零售商向其供货商收取进场费等费用是零售业高度集中后出 现的规律性现象，是大型零售商对其市场支配地位的滥用。但根据以下两组数 据分析，我们就会得出不同的结论。中国连锁经营协会的数据显示，作为中国 最大的连锁超市，联华和华联2 0 0 3 年的销售额分别为2 4 0 亿和1 8 0 亿元人民币 左右，市场占有率不足1 。中国流通现代化评价指标体系研究课题组提供：与 流通业发达国家相比，中国连锁经营的发展仍较为滞后。比如，美国最大的5 0 家连锁商业企业销售总额在1 9 9 3 年即已达4 9 1 0 亿美元，占当年美国零售总额 的2 1 3 4 ，2 0 0 1 年美国前i 0 0 强零售企业占美国市场的3 4 ，其中仅沃尔玛就 占美国市场的6 。2 0 0 1 年德国的前十名零售企业零售额占德国市场的8 4 。相 比之下，我国2 0 0 1 年零售百强仅占全社会消费品零售总额的4 3 ，这说明我国 流通产业集中度较低。”。 以上数据显示，我国大型零售商的市场占有率还很低，尚未形成垄断寡头， 既然还未取得市场支配地位，也就无从实施其滥用市场支配地位。那么大型零 售商滥收进场费等费用的行为又是什么性质的昵? 笔者认为，大型零售商所以能 够任意向其供应商收取进场费等费用，而供应商又敢怒而不敢言，关键在于其 在交易中优势地位的确立，是其滥用交易中优势地位的结果，是其滥用交易中 优势地位的行为。 “。宋则、张弘：中国流通现代化评价指标体系研究( 之三) ，商业时代2 0 0 3 年第2 3 期。 交易中优势地位的理论分析 二、交易中优势地位的理论分析 ( 一) 对优势地位的理解与立法认定 1 学者对优势地位的看法 优势地位滥用是各国反垄断法中主要的规范对象之一。在如何确定优势地 位上，有学者认为，优势地位是“企业或企业联合组织在相关的产品市场、地 域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各个方面的控制能力。” 有学者认为，某个或某些企业在特定市场上占有一定程度的优势或强势，企业 可以凭借这种优势“支配”或者“控制”市场，进而对该市场上的竞争产生重 大的影响。台湾有学者认为，优势地位是指可以避免市场上之有效竞争，纵或 遭遇竞争亦可轻易制敌不影响其实力，具此力量，行为时可不必考虑其竞争者、 供应者及需求者之反应，随己意任意行事。进而利用其主导地位，影响干预其 它企业之行动，于认为必要时，更可将之排除于市场之外。因此，在法学理论 上，优势地位被认为是一种市场竞争的控制能力，拥有市场优势地位者，就拥 有了决定市场竞争程度的能力。 2 各国立法对优势地位的认定 在各国的立法中，对市场优势地位认定都有明确的规定。如日本禁止私 人垄断及确保公正交易法第2 条对优势地位的认定标准为：“( 1 ) 在一年内， 一个事业者的市场占有率超过1 2 ，或者两个事业者各自的市场占有率的总和 超过3 4 的。( 2 ) 存在给其它事业者新经营属于该事业领域的事业带来显著困难 的情况的。( 3 ) 该事业者提供的一定的商品或劳务，在较长的时间内，根据供 求关系变动以及供给所需费用的变动，价格明显上涨或者居高不下，且该事业 者在此期间内，有下列行为之一的：该事业者在政令规定的事业种类范围内， 取得显著超过政令规定的该事业标准利润率的利益的；该事业者所支付的 销售费和一般管理费，被认定为显著超过其所属事业领域的标准销售和一般管 理费。” 台湾的“公平交易法实施细则”和同本的相关规定如出一辙：“( 1 ) 事业者 “邵建东：论市场支配地位及其滥用，南京火学学报( 特刊) ，1 9 9 9 年。 人型零售确滥用交易中优势地位行为的规制 在特定的市场之占有率达1 2 ；( 2 ) 事业者全体在特定市场之占有率达2 3 ； ( 3 ) 事业者全体在特定市场之占有率达3 4 。”同时规定，“事业之设定或事业所 提供之商品或服务进入特定市场，受法令、技术之限制或有其它足以影响市场 供需可排除竞争能力之情事者”，虽然没有达到上述的认定标准，但主管机关仍 得认定其为独占事业。 德国的反对限制竞争法第1 9 条第3 款规定：“一个企业至少占有l 3 的 市场份额，推定其具有市场优势地位。由多个企业组成的整体视为具有市场优 势地位，条件是：( 1 ) 该整体由3 个或3 个以下企业组成，他们共同占有5 0 的市场份额；( 2 ) 该整体由5 个或5 个以下企业组成，他们共同占有2 3 的市场 份额，但这些企业在总体上相对于其它竞争者不具有突出的市场地位的，不在 _ 【 e 限。”。 归纳这些学术观点和立法，就可以发现，在认定优势地位的构成上，核心 内容包括几个方面：一是市场结构。一般要求一个企业的市场占有率达到1 3 或 者1 2 即可推定其具有市场优势地位。这是一个市场集中度的反映。在实务中 对法条的执行也简洁、明了。二是企业对竞争对手行为的考虑。市场份额虽然 有非常重要的参考价值，但在一些特定的市场结构中，份额有时并不能充分地 反映对市场竞争的影响程度。因此，从企业的行为本身来观察，则可以判定其 在整个市场中的地位。如果该企业对市场上竞争的影响非常大，在价格制定等 问题上几乎可以不考虑竞争对手的相应反应，能够避免市场上的有效竞争，按 照自己的意愿行事，那么其无疑是有市场优势地位的。 3 相对优势地位 如果市场的运行严格按照契约自由的原则，缔约双方在足够理性下，出于 对自己利益的关注，只要一方认为契约对自己不公平，完全有理由不进行交易， 从而保护自己的利益。但是，由于市场力量的存在，弱势方往往并不能依照自 己的意愿去实现利益最大化。而这种对自由意图的强制，很多时候又并不直接 表现为市场份额。这也是相对优势地位问题提出的理由尽管将优势地位 区分为“绝对优势地位”和“相对优势地位”在学术上的意义一直存有争议。 文学国薯：滥用崎州制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制，法律出版社2 0 0 3 年版 第1 3 2 负。 交易中优势地位的理论分析 就各国的立法而言，学术上通常所认可的“相对优势地位”立法有德国反对 限制竞争法第2 款、美国的r o b i n s o n p a t m a n 法和法国1 9 8 6 年1 2 月1 日8 6 1 1 2 4 3 号价格与竞争的自由命令第8 条的规定等。相对于绝对的市场优 势，相对市场优势的出发点不是市场份额的绝对数字，而是交易双方相互形成 的依赖关系，对这种依赖关系的滥用造成对一方当事人的不公平，从而应当受 到反垄断法的规范。按照台湾黄铭杰先生的分析，相对优势地位划分的经济学 基础是w i l l i a m s o n 的“资产专用性”理论。在长期性或持续性交易中，交易当 事人因为抱着对未来长期交易的期待，因而必须做出一定的投资，以节约交易 成本，促使整体交易能更有效率地进行。对此投资称为“专属性投资”，由于此 一投资其公用往往仅限于该交易，无法转做他用，故而若契约一旦终止，该项 投资即成为沉没成本，从而从事此项投资的当事人亦被锁定于此一交易中，难 能脱身了。当然，当事人一方或双方之所以会从事此种投资，理由除了为节省 本身或双方的交易成本外，亦在创造一种信赖关系，令对方相信其有诚意长期 延续双方之间的交易关系。但是，这并不能保证当事人间不会出现事后的投机。 出现这种因为信息的不对称而形成对一方的有利状态。 在大型零售商的营销模式中，供货商一般需要与大型零售商签订付款条件 为“月结6 0 天”的合同。在这一合同下，6 0 天不是个短时间，尤其是货卖得越 快，供货商往大型零售商投入的钱就越多，大型零售商就像鲸鱼般吞吃供货商 的流动资金。利用供货商的资金周转，相应地，大型零售商的自有流动资金占 用就少，从而大大节约了大型零售商的资金成本。大型零售商通过收取6 0 天的 周转货物，在事实上形成了对商家的“人质”，占有了供货商的流动资金，也让 供货商另外寻找商品出路的机会大大减少，不得不接受一些不平等的条款，避 免大量的损失。 笔者认为，尽管在理论上w 儿l i a m s o n 的“资产专用性”理论并不能完全地 概括德国反对限制竞争法第2 款的全部意思( 资产专用性仅仅是对直接的交 易双方关系的一种分析，是交易成本经济学的范畴。实际上相对优势地位还应 当包括竞争者之间关系的规范，以及经营多样化、进入障碍等等因素。而且， w i i i i a m s o n 理论中的沉没成本实际上是一种专指，是针对交易双方特定交易之 “李剑：“家乐福”超市收费的法律分析，经济法学、劳动法学2 0 0 5 年第5 期。 盔型! 竺查鳖星奎墨宝垡茎垫垒堡垄竺塑墅 间的成本，在范围上是比较窄的) ，但是，大型零售商手中握有的大量货款，却 的的确确成为迫使供货商在利益上让步的筹码，从而形成了交易中的优势地位， 即相对的优势地位。 ( - - ) 交易中优势地位形成的理论依据 交易中的优势是纵向存在于产、供、销关系之中的，具有市场支配地位的 企业必然在这种纵向关系中居于优势地位，因此，交易中占优势地位的企业第 一个就要数占市场支配地位的企业。除此之外，德国反限制竞争法第2 6 条 第二款还列举了以下三种企业作为交易中优势地位的企业。他们是： 1 因供求关系倾斜而拥有相对市场支配力的企业。 2 合法存在的卡特尔组织。 3 享受再销售价格固定豁免的企业。 撇开拥有市场支配地位的企业不管，上述三种企业中的后两种都有固定的 内容，人们能够清楚的看出它们在交易中的优势来自何处( 一个是卡特尔组织， 一个是有权固定再销售价格者) 。然而，第一种企业却只有一个笼统的内容，究 竟什么样的“供求关系倾斜”以及倾斜到何种程度才能造就一个交易中占优势 地位的企业呢? 含义非常模糊。对此法国竞争法学者贝达蒙( m p e d a m o n ) 在德 国对自由竞争的保护一文中给出了一个因“供求关系倾斜”而产生的交易中 优势地位的判断标准。他认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致 使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够的合理的选择性，那么前一个企 业就具有交易中优势地位。简言之，当市场交易企业之间的依赖关系存在时， 即供求关系倾斜时，被依赖者享有交易中优势地位。选择的足够性和选择的合 理性是判断企业间依赖关系存在的标准在这种依赖关系中，交易中占优势地位 的企业为被依赖者，相对弱的企业为依赖者，他们中的依赖关系大致有六种产 生原因，也就是六种可以导致交易中占优势的“供求关系倾斜”： 1 对名牌产品的依赖。名牌产品一般因其独特的品质，在顾客心目中具有 特殊地位，其交叉替代性明显小于非名牌产品，一个经销商若缺少某一名牌产 品而且曾长期经销过此产品的话，显然它因不再能满足顾客的需要，而缺乏竞 。曹士兵著：反垄断法研究) ，法律出版社1 9 9 6 年版第1 4 9 页。 1 2 銮墨垡塑垫垡塑墨堡坌堑 争力。依赖关系在经销商和名牌产品生产商之间的存在并不是绝对的，这和经 销商本身的经济实力和市场的实际状况有关，需要进行具体分析。 以1 9 7 5 年“r o s s i g n o l 滑雪板案”为例，该案因法国滑雪板制造商 r o s s i g n o l ( 市场占有率仅有8 ) 拒绝对一家巴伐利亚零售商( 全部营业额为 3 0 0 万马克，r o s s i g n o l 滑雪板销售额仅为1 0 万马克) 供应r o s s i g n o l 滑雪板 而起。联邦法院认为r o s s i g n o l 滑雪板是具有较高声誉的商品，拒绝供应的本 身致使零售商在信誉上受到严重损害。此种情况下，零售商对制造商具有经济 依赖关系，市场占有率、营业额等数据都不能影响这种依赖关系的存在。 2 因为物资短缺的依赖。名牌产品一般因其品质优越，在顾客心目中具有 特殊的地位，而存在较小交叉替代的可能，依赖关系因之产生。设若某一家厂 商的产品长期供给一家经销商，当该产品因市场价格波动或产量骤减而发生供 不应求时，该厂商与该经销商之间就存在依赖关系，厂商就不得拒绝供应产品 给该经销商。此种依赖关系即为因物资短缺的依赖关系。这种依赖关系是时间 性的，物资并不短缺时，这种依赖关系也就不存在了。 在1 9 7 4 年“a g i p i i 案”中，涉案的经销商是一家独立加油站，长期接受一 家石油公司( 本身也有一个垂直的经销系统) 的石油产品。在石油供应发生短 缺之际，石油公司拒绝对该独立加油站再供应产品，而此时加油站也无法在市 场上找到其他供应者。柏林高等法院认定该独立加油站对石油公司存在依赖关 系，判决认为，该石油公司必须对独立加油站继续供给石油产品，在需求和价 格上不得区别于石油公司自身垂直系统从石油公司处所得到的。 3 因为存在长期契约而产生的依赖。供需双方为了建立长久的商业往来， 常常订立长期契约，如长期供应契约、长期独家经销契约等。存在长期契约的 供需双方习惯于既定的供货渠道与模式，如果突然停止供应，可能会使已经投 资的设备无法适应变化或给一方增加额外的负担。这也是依赖关系产生的原因 之一。 在1 9 7 9 年的“b m w 案”中，一家b m w 汽车的经销商近5 0 年来一直独家经销 b r # 牌( 国内译为宝马牌) 汽车。西德联邦最高法院认为，由于长期供给契约的 存在，突然停止供应产品足以造成经销商的经营困难。经销者因急切问无法转 换经营品牌，它对宝马汽车制造公司在相当长的时间内具有依赖性。法院判决 查型! 笪塑堇旦銮墨主垡苎些竺堡塑堕塑型 要求制造商在一段过渡时期内继续供应宝马汽车，使经销者有个缓冲调整期， 以适应新的供应状况。长期契约并不能羁绊供需双方，因为市场中任何主体都 有选择交易对象的权利。所以法院要求长期契约的消灭有一个缓冲期，而不是 维持该契约。 4 对优势购买力量的依赖。与前三类不同，此种依赖关系中供应者处于劣 势，而需求者处于交易中的优势，因为后者经济实力大，具有巨大的购买力。 商品生产的目的就是销售，产品如果销售不出去就未能达到生产的目的，销售 就是商品流通中最重要的环节，所以商品的供应者会对商品需求者存在依赖关 系，而且需求者的购买力越强供应者对其的依赖就越大。典型的例子，如汽车 零件供应商对汽车制造商的依赖，食品生产者对巨型购买联合体的依赖。后者 如农产品的供应者对大型超级市场、连锁商店，百货公司组成的购买联合体的 依赖。购买优势造就了买方市场，在价格品质或交易条件上，若不能按照买方 所开条件，供应者就无法有足够和合理的选择机会去发现其他买者。买方市场 的购买优势同样存在服务业领域，如加工承揽服务业中，大型需求者对加工承 揽者的“购买”( 服务) 优势。 5 对有利店址或商业圈的依赖。供应商生产的产品最终都会进入商品流通 领域，为消费者所购买消费但是并不是每个大型超市都会有相同数量的消费者 来购买商品。因为每个大型超市的所处的位置不同，所能够辐射的区域的居民 数量也不同，而且每个居民的消费水品也高低不平，所以有的大型超市销售的 商品多有的大型超市销售的少，我们就认为销售水平比较高的大型超市的店址 是对销售商品有利的店址。有利的店址意味着对消费者的控制，意味着供应商 或生产商对自己为产品在流通领域抢占了制高点，而有利的店址往往为大型零 售商所控制。 6 其他依赖。交易中的优势地位不同于市场支配地位。市场支配地位有确 定的内涵和表现形式，而市场是瞬息万变的，交易有千姿百态，故交易中的优 势地位也不胜枚举。总之，只要交易的双方地位不平等，一方对另一方有所依 赖，都会形成交易中的优势地位。 。吴伟达：大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制，经济法学、劳动法学2 0 0 5 年第5 期。 1 4 查型! 笪塑鲎旦奎墨主垡垫丝垒塑堡垄箜墨塞 三、大型零售商滥用交易中优势地位的行为 的界定 ( 一) 相关的概念 1 “大型零售商”的界定 纵观各国法律，对“大型零售商”并没有一个准确的定义。人们之所以称 一些零售商为大型零售商，一般是从其经营规模、营业面积上根据自己的判断 得出的结论。由于这对我们所做的法律研究十分的不方便，所以需要一个统一 的判断标准来进行判断。笔者根据研究的需要对大型零售商规定以下判断标准： 将大型零售商的标准面积原则上分为三类：直辖市为l 万平方米( 含) 以上： 省会城市为5 0 0 0 平方米( 含) 以